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平成１２年（行ケ）第３１７号　審決取消請求事件
平成１３年２月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　告　　　　　　株式会社トンボ鉛筆
　　　　　　　代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　竹　沢　荘　一
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　中　馬　典　嗣
　　　　　　　被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　【Ｂ】
　　　　　　　指定代理人　　　　　　　　　【Ｃ】
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
　　　　　　　　　　　主　　　　　　　　文
　　　　　　　　　原告の請求を棄却する。
　　　　　　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　原告
　　特許庁が平成１１年審判第７４０６号事件について平成１２年７月１２日に
した審決を取り消す。
　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
　原告は、平成９年１月１４日、別紙審決書写しの別紙第一（以下、単に「別
紙第一」という。）のとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠
に係る物品を「マーキング用ペン先」として、意匠登録出願（平成９年意匠登録願
第６２０号）をしたところ、平成１１年４月１６日に拒絶査定を受けたため、同月
２８日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１１年審判第
７４０６号事件として審理した結果、平成１２年７月１２日、「本件審判の請求
は、成り立たない。」との審決をし、同月３１日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
　　別紙審決書の写しのとおり、本願意匠は、カタログ「ポートレックス多孔性
プラスチックマーカーチップ」（エー・エム・アール株式会社発行、平成５年９月
９日特許庁受入れ所蔵。以下「乙第１号証刊行物」という。）の１頁所載のＸ－４
０３５の表示のある筆記具用ペン先の意匠（以下「引用意匠」という。その形状
は、別紙審決書写しの別紙第二（以下、単に「別紙第二」という。）のとおりであ
る。）に類似するから、意匠法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
　　審決の理由１（本願意匠）、２（引用意匠）は認める。同３（両意匠の対
比）は、「両意匠は、意匠に係る物品が共通して」（１頁の下から６行）いるこ
と、「共通点」が、「全体が、ペン先部と軸挿入部から構成されており」（１頁下
から３行～２行）、「そのペン先部の後方に、それよりやや径の小さい丸棒状の軸
挿入部を同心状に延設している点」（２頁１行～２行）、「軸挿入部の細い丸棒状
について、ペン先部よりやや径の小さいものとし、軸挿入部後方の丸棒状を徐々に
細径として逆円錐台状に形成している」（２頁３行～５行）こと、並びに審決認定
の差異点(イ)（ただし、「ペン先露出部」が軸挿入部ではない部分を意味すること
を前提とする。）及び差異点(ロ)が本願意匠と引用意匠との差異点であることを認
め、その余を争う。同４（類否判断）、５（まとめ）は争う。
　審決は、①共通点を誤認し、②共通点の影響について判断を誤り、③差異点
(イ)ないし(ニ)についての判断をすべて誤り、④差異点を看過し、⑤判断を遺脱し
たものであって、これらの誤りが、それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明ら
かであるから、違法として取り消されるべきである。
１　共通点の誤認
　　審決は、「ペン先部について、細い丸棒状の先方略半分の両側を左右対称
に、先方を尖らせて斜状に切截し、側面視略放物線状の削ぎ面を表し、また、ペン
先部先端を上方から下方に向け緩やかな斜状に形成し、」（１頁下から２行～２頁
１行）との共通点を認定したが、誤りである。
(1)　本願意匠においては、別紙第一の左側面図及び右側面図から明らかなよう
に、「ペン先部の先方を尖らせて」はおらず、丸みを持たせてある。
(2)　「側面視略放物線状の削ぎ面」に関し、本願意匠は、別紙第一の正面図の
方向（引用意匠では、別紙第二の図を時計方向に９０度回転させたうえ、正面から
見た方向。以下「正面図の方向」という。）から見たとき、ペン先先端部の右側が
下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有する。一方、引用意匠には、このような
ペン先先端部の右側の下り勾配状の切除された形態は存在しないから、この点にお
いて、両意匠は異なる。
(3)　本願意匠は、ペン先部の先方に丸みをもたせているから、ペン先部先端を
上方から下方に向けて、単純な「緩やかな斜状に形成し」たものではない。
２　共通点の影響についての判断の誤り
　　審決は、「両意匠に共通する基本的構成態様の点は、・・・その類否判断に
及ぼす影響は、大きいというべきである。」（２頁２３行～２６行）と判断した
が、誤りである。
　　審決認定に係る基本的構成態様の共通点は、要するに、マーキング用ペン先
という物品の基本的形態の一類型にすぎない。物品のこのような基本的形態は、意
匠の類否判断において、低く評価すべきである。
　　また、上記共通点は、その大半が、本願意匠に係る物品にとって周知ないし
公知の形態であり、本願意匠の要部と認定されるべきものではない。したがって、
上記「共通点」が類否判断に及ぼす影響は、大きいものではない。
３　差異点(イ)についての判断の誤り
　　本願意匠と引用意匠における２本と１本という放物線状の数の差異は、単な
る放物線状の数の差異としての意味を超えた、大きな意味を持っている。すなわ
ち、引用意匠は１種類の部材から構成されているのに対し、本願意匠は２種類の部
材、すなわち、ペン先部の内部がインクに対して高含浸性である部材で形成され、
その周面層がインクに対して非含浸性である部材で覆われている。そのため、本願
意匠は、引用意匠には見られない異なる質感の部材の組合せによる独特の意匠美を
有するのである。この点、が両意匠の類否判断に及ぼす影響は、大きいものであ
る。
４　差異点(ロ)についての判断の誤り
　　審決は、差異点(ロ)について、軸挿入部のみを比較したときは明らかな差異
というべきであることを認めながら、「使用時においては目に触れない部分の態様
の差異であることを考慮すると、・・・その影響は、微弱に止まる」（２頁下から
５行～３行）と判断したが、誤りである。
　本願意匠に係る物品である「マーキング用ペン先」は、独立して取引されて
いるものであり、その取引の過程において、意匠の観察が最も多くなされるもので
ある。したがって、審決の上記判断は、意匠の類否判断における基本的前提を誤る
ものであり、この誤りが審決の結論に与える影響は、誠に大きいというべきであ
る。
５差異点(ハ)についての判断の誤り
　　審決は、差異点(ハ)について、「本願意匠は、先端部を上面視小円弧状に丸
めているが、仮に、引用意匠が尖っているものであったとしても、・・・その影響
は、微弱なものといわざるを得ない。」（２頁末行～３頁３行）と判断したが、誤
りである。
　　本願意匠に係る物品が「マーキング用ペン先」であることを考慮すれば、取
引者・需要者は、ペン先先端部の形態に最も注目するのが取引の現実である。した
がって、ペン先先端部の形態における差異は、意匠の類否判断上、大きな差異とな
るものである。
　　なお、審決は、引用意匠の上面視の態様が不明であると認定するが、引用意
匠には、本願意匠における先端部が上面視小円弧状の形態と同一・類似の形態は存
在しないことが明らかである。
６　差異点(ニ)についての判断の誤り
　　審決は、差異点(ニ)について、「物の表面をいわゆるツートンカラーにする
ことが常套的な手法であることを考慮すると、その影響は、微弱なものといわざる
を得ない。」（３頁４行～５行）と判断したが、誤りである。
　　本願意匠には、削ぎ面下方に２本の放物線が存し、その放物線状の縁部も、
縁取り状に暗調子である。このことと、本願意匠に係る物品が「マーキング用ペン
先」であることとを併せ考慮すれば、この色彩の相違は、用いられる部材の相違に
よって生まれる、単なる色彩の相違を超えた質感の相違として理解されるものとい
うべきである。このように理解される相違は、意匠の類否判断上、大きな力を有す
るものである。
７　差異点の看過
　　本願意匠は、正面図において、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除され
た形態を有する。そのために、右側面図において、ペン先部の暗調子の周囲の上端
に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認されるという独
特の形態を有する。
　　一方、引用意匠には、このようなペン先先端部の右側の下り勾配状の切除さ
れた形態は存在しない。
　　この点においても、本願意匠と引用意匠は、顕著な差異を有する。
８　判断遺脱
　原告は、平成１１年７月２６日提出の審判請求理由補充書において、本願意
匠と引用意匠が、「全体の構成比において相当の差異を有する」、「ｆ．最大軸径
に対する長さの倍率が、本件意匠において、ほぼ５倍であるのに対し、引用意匠に
おいては、ほぼ１０倍であり、しかも、段差についても、本件意匠においては、１
箇所の段差を有し、かつその段差の程度も軸径に対して甚小であるのに対し、引用
意匠においては、２箇所の段差を有し、かつ各段差の程度も、本件意匠におけるよ
りも大きいものである。このため、両意匠に接する需要者は、引用意匠からは、専
ら細長くデザインされた意匠としての印象を受けるのに対し、本件意匠からは、全
く逆の太く短くデザインされた意匠であるとの印象を受ける。しかも、引用意匠
は、ペン先端部の切截傾斜面との境界としての曲線以外は、すべて直線で構成され
ていることから、前記の細く長いデザインであるとの印象と相侯って、いわゆるシ
ャープ、鋭敏、鋭角、硬などのイメージの意匠美として映ずる。これに対し、本件
意匠は、前記の太く短いデザインであるとの印象に加えて、色彩の異なる部材で構
成されているために、各構成部材毎の軸径に対する長さの倍率も注目され易く、こ
の倍率は、全体の倍率よりも更に小さくなり、その結果として、一層、本件意匠
は、太く短いデザインであるとのイメージが増大される。従って、両意匠は、この
視点からも意匠上の美感が全く異なり、相互に非類似の意匠とされるべきものであ
る」と主張した。にもかかわらず、審決は、これに関する判断をしていない。
　また、原告は、審判請求理由補充書において、「ｃ．本件意匠は、単なる２
色の色分けではなく、２部材から構成される。２部材による構成と単なる２色の色
分けとは、本質的に異なる。２部材で構成されることは、Ａ～Ａ線断面図以外に、
６面図の各図面において明瞭に示されている。２部材で構成する場合、実際にはイ
ンキに対して高含浸性の部材（本件図面において白色部分）と非含浸性の部材（本
件図面において黒色部分）で構成し、非含浸性部材の使用により、たとえば定規を
用いて線引き作業などを行う際に、インキが定規に付着する不都合を防止すること
ができる。この２部材による構成は、本願に係わる物品には、従来見られない処で
あり異なる質感の２部材の組合せから構成される意匠として、１部材のみから構成
される引用意匠とは異なる特有の意匠美が醸し出される。ｄ．しかも、本件意匠に
おいては、用いる２部材が、異なる色彩を有するものであり、このため６図面の各
図面において、２部材を同じ色彩とした場合に比較して、異なる色彩が相互に変化
を織りなし特有のデザイン美が形成されている。ｅ．本件意匠におけるペン先端部
近傍の切截傾斜面の一端部に形成された短い切截面の存在も、色彩の
異なる部材の使用により、クローズアップされ、左側面図にみられるように、本件
意匠に特有の特徴あるデザイン美が形成されている」とも主張したのに、審決は、
この主張に対する判断をも遣脱している。
第４　被告の反論の要点
１　共通点の誤認について
(1)　審決は、「先方略半分の両側を左右対称に、」とし、続けて、「先方を尖
らせて斜状に切截し、」と説示していることから明らかなように、両側面から見た
態様（正面図の方向から見た形状）を認定したものである。そして、両意匠をこの
方向から見た形状は、先方が尖っていることが明らかである。
(2)　本願意匠の、正面図の方向から見たときにおける、ペン先先端部の右側が
下り勾配状に切除された形態の削ぎ面は、言われて初めて認識できる程度のもので
あり、意匠全体からみれば、極めて小さな差異である。また、この「ペン先先端部
の右側が下り勾配状に切除された形態」は、本願意匠に係る物品においては、ごく
普通のありふれた態様であって、その類否判断に及ぼす影響は、極めて微弱なもの
であり、あえて認定しなければならい差異とはいえない。
(3)　審決は、両意匠の基本的構成態様を、「ぺン先部先端を上方から下方に向
けて緩やかな斜状に形成し」と認定したものである。原告は、その「斜状に形成」
した具体的態様が、本願意匠は、審決にいう側面視（正面図の方向から見た場合）
において、緩やかな円弧状である点を主張するものと推察されるが、その点は、両
意匠の差異点(ハ)として認定している。
２　共通点の影響についての判断の誤りについて
　　両意匠に共通する基本的構成態様は、それが、先行意匠に見られる公知の形
態であったとしても、全体の骨格をなすところであって、形態全体の基調を決定づ
け、両意匠の類似感を強くもたらすものであり、その類否判断に及ぼす影響は、大
きいものである。
３　差異点(イ)についての判断の誤りについて
　　本願意匠に２種類の部材が用いられていることは、別紙第一のＡ－Ａ線断面
図を注視することにより、斜めのハッチング線が施された部分と暗調子部分との間
に境界があることが認識できて初めて、推測できるものである。まして、本願意匠
に係る物品の通常の大きさを考慮すると、その意匠の外観としては、暗調子の部分
と明調子の部分のトーン差（濃淡の差）にすぎないものと認識して差し支えないも
のである。
４　差異点(ロ)についての判断の誤りについて
　　意匠の類否判断は、その一般需要者への販売状態を勘案して、ペン先部がマ
ーキングペンの軸本体に挿入された状態の美感を主として問題とすべきであるか
ら、ペン先が軸の先端から突き出た部分こそを、類否判断の要素として相対的に高
く評価すべきものである。
　　原告のいうマーキング用ペン先の取引者が、具体的にどのような中間業者を
指すものか不明である。しかし、いずれにせよ、その取引者も、軸の先端から突き
出し、一般需要者の目に触れる部分の態様を重要視すると考えるのが相当である。
　　もともと、マーキングペンの軸挿入部は、多種多様なものがあり、その形状
は、そのマーキングペンの用途及び軸本体側の受入部の形状に応じて、適宜選択決
定されるものであるから、類否判断の要素としてさほど評価することのできないも
のである。もっとも、本願意匠及び引用意匠の軸挿入部の態様の双方あるいはいず
れか一方に格別の特異性があるならば、別異に考えることもできようが、いずれの
意匠の軸挿入部の態様についても、このような特異性は認められないのである。
５差異点(ハ)についての判断の誤りについて
ペン先先端部は、ペン先部のごく一部分であり、ペン先先端部が小円弧状で
あるか否かの差異は微差である。
６　差異点(ニ)についての判断の誤りについて
　　原告は、差異点(ニ)について、色彩の相違は、単なる色彩の相違を超えた、
用いられる部材の相違による質感の相違であると主張する。しかし、本願意匠が、
極めて薄い部材をコーティングしているものであることを考慮すると、その相違
は、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であるか否かの差異として捉えれば十分という
べきである。
　　本願意匠において、削ぎ面を除く周面全体を暗調子としたことにより、放物
線状の削ぎ面が引用意匠のものに比べてより目立つということはあるものの、その
削ぎ面自体ありふれた態様であるため、削ぎ面が明調子であることは、さほど際立
たない。
　　本願意匠に係る出願は、当初、平成８年意匠登録願第１３２８４号を本意匠
とする類似意匠登録願としてされたものである。ところが、この平成８年意匠登録
願第１３２８４号の該当部位は、暗調子のものではない。すなわち、ペン先部の削
ぎ面を除く周面全体が暗調子のものとそうでないものとが互いに類似する意匠であ
ることは、原告自身、認めていたことなのである。
７　差異点の看過について
　　ペン先先端部の右側近傍の下り勾配状切除は、ペン先部の形状のごく細部の
一部分であって、類否判断に及ぼす影響は、極めて微弱であるから、あえて採り上
げるまでもないものというべきである。
８　判断遺脱について
(1)　審決は、本願意匠と引用意匠の全体の長さ及び段差部の相違については、
差異点(ロ)において認定判断している。
(2)　意匠は、物品の外観に係る創作を保護対象とする（意匠法２条１項）もの
であるから、本願意匠が有する機能的効果を述べる原告の審判請求理由補充書の主
張（ｃ）は、失当である。
　　本願の願書添付図面には、色彩が付されておらず、色彩を意匠の要件とし
て請求するものとは認められない。本願意匠は用いる２部材が異なる色彩を有する
という、原告の審判請求理由補充書の主張（ｄ）については、審決の「本願意匠
は、削ぎ面を除く周面全体が暗調子である」との判断が正当なのである。
　　原告の審判請求理由補充書の主張（ｅ）の、「短い切截面」若しくは、
「下り勾配状に切除された形態の削ぎ面」は、極めて小さな差異であって、あえて
認定しなければならない差異ではないことは、前述のとおりである。
(3)　したがって、審決に判断遺脱はない。
第５　当裁判所の判断
１　共通点の誤認について
(1)　ペン先部についての、審決の、「細い丸棒状の先方略半分の両側を左右対
称に、」（１頁下から２行）、「先方を尖らせて斜状に切截し、」（同頁下から２
行～末行）の説示は、どの方向から観察しているのかを明示しないままになされた
ものであり、表現において不適切ではあるものの、前者（「細い丸棒状の先方略半
分の両側を左右対称に、」）は、本願意匠の左右側面図の方向（引用意匠では、別
紙第二の上下の方向。以下、この方向を、「側面図の方向」という。）から見た形
状を、後者（「先方を尖らせて斜状に切截し、」）は、正面図の方向から見た形状
を認定したものと認められる。そして、両意匠を正面図の方向から見ると、いずれ
も先方が尖った形状であるから、審決の説示を誤りということはできない。
(2)　審決の「側面視略放物線状の削ぎ面を表し、」は、本願意匠の左右側面図
とは異なる方向を、何の定義もせずに「側面視」と呼ぶものであって、誤解を招き
かねない不適切な説示ではあるものの、上記「側面視」は、正面図の方向から見た
ことを指すと認められる。
　正面図の方向から見て、本願意匠には、ペン先先端部の右側が下り勾配状
に切除された形態の削ぎ面が存在し、引用意匠には、これがないことは認められる
ものの、これは、両意匠を対比して相当注意深く見なければ気付かない程度のもの
であって、意匠全体からみて、極めて小さな差異といわざるを得ない。しかも、乙
第３号証（「プラチナ製品カタログ」平成５年９月９日特許庁受入れ所蔵）、第４
号証（「トンボ鉛筆総合カタログ」同日特許庁受入れ所蔵）、第５号証（登録第８
９６５５６号意匠の意匠公報。平成６年４月１４日発行）によれば、マーキング用
ペンのペン先先端部の先方を尖らせて斜状に切截した形状において、その逆側も、
わずかに下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有する（これにより、この削ぎ面
と前記斜状に切截した面とが略直角となる。）ことは、ありふれたものであって、
格別看者の注意を引くものではないと認めることができる。そうだとすると、審決
が、この差異点を認定しなかったことを、審決の結論に影響を及ぼすものとまでは
いうことができない。
(3)　原告は、本願意匠について、ペン先部の先方に丸みをもたせているから、
単純な「緩やかな斜状に形成し」たものではないと主張する。
　しかし、両意匠が、ぺン先部先端を上方から下方に向けて緩やかな斜状に
形成したものであることは、明らかである。そして、審決は、差異点(ハ)として、
本願意匠のペン先先端部について、「側面視（判決注・正面図の方向から見たこと
をいう。）緩やかな円弧状とし、先端部が上面視（判決注・側面図の方向から見る
ことをいう。）小円弧状であるのに対し、」（２頁１５行～１６行）として、ペン
先部の先方に丸みをもたせていることを認定しているから、審決のこの点の認定に
誤りはない。
２　共通点の影響についての判断の誤りについて
　　原告は、審決認定に係る基本的構成態様の共通点は、マーキング用ペン先と
いう物品の基本的形態の一類型であるから、マーキング用ペン先に係る意匠の類否
判断においては低く評価すべきであると主張する。
　　しかし、乙第１号証（乙第１号証刊行物）、第８号証（審判請求理由補充
書）中の「甲第５、第６号証」（「ＴＯＫＹＯＨＡＴＣｏ，ＬＴＤカタログ」昭和
５３年７月１５日発行）、第１３号証（特開平６－９２０８３号公報）、第１６号
証（特開平７－７６１９６号公報）によれば、審決認定に係る基本的構成態様の共
通点は、すべてのマーキング用ペン先に共通するものではないこと、マーキング用
ペン先には多種多様な形状のものがあり、そのうちのごく一部のマーキング用ペン
先だけが審決認定に係る基本的構成態様の共通点を持つものであることが認められ
る。そうである以上、マーキング用ペン先の類否判断において、審決認定に係る基
本的構成態様の共通点を軽視することは、許されるべきことではない。
　　また、原告は、上記共通点は、その大半が、本願意匠に係る物品にとって周
知ないし公知の形態であるから、上記「共通点」が類否判断に及ぼす影響は、大き
いものではないと主張する。
　　しかし、審決認定に係る基本的構成態様が、意匠全体の骨格をなす構成態様
であることは、明らかである。そして、物品の意匠について、細部にわたる点はと
もかく、全体の骨格をなす構成態様について、看者が気付かないとか、注意をひか
れないとか、などということは考えられない。したがって、意匠の類否判断に当た
り、審決認定に係る基本的構成態様について、それが周知ないし公知であることを
理由に軽視することは許されるものではない。
３　差異点(イ)についての判断の誤りについて
　　原告は、本願意匠について、質感の異なる２種類の部材、すなわち、ペン先
部の内部がインクに対して高含浸性の部材で形成され、その周面層がインクに対し
て非含浸性の部材で覆われていると主張するが、これを認めるに足りる証拠はな
い。もっとも、本願意匠のペン先部は、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であるけれ
ども、直ちにこれを、「インクに対して非含浸性部材」であるということはできな
い。すなわち、周囲全体について、削ぎ面と同質の部材を暗調子としたものを使用
したとしても、意匠の観点から見る限りにおいては、本願意匠と異なる別のものと
なる筋合いのものではないのである。なお、乙第１７号証（特開平８－２６７９８
２号公報）によれば、マーキング用ペン先において、質感の異なる２種類の部材を
用い、削ぎ面を除く周囲全体を暗調子とすることは、本願出願前から目新しいもの
ではなかったことが認められる。
　　そして、本願意匠のペン先部が、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であること
について、審決は、差異点(ニ)において認定判断しているから、差異点(イ)につい
ての判断に当たり、審決がこれを考慮しなかったことにも誤りはない。
４　差異点(ロ)についての判断の誤りについて
(1)　マーキング用ペン先は、ペン軸に挿入された状態で最終需要者に販売され
るものであるから、その取引において、最も重視されるのは、最終需要者に販売さ
れる段階で取引者・需要者の目に触れるペン先部であるというべきである。ちなみ
に、原告も、「本願意匠に係る物品が『マーキング用ペン先』であることを考慮す
れば、取引者・需要者は、ペン先先端部の形態に最も注目するのが取引の現実であ
る。」（前記第３の５）と主張するところである。
　軸挿入部は、ペン軸に挿入するに当たっては、ペン軸の受入れ部の形状と
の適合性が問題となるのであって、意匠的価値が問題となるわけではなく、また、
ペン軸に挿入された後は、看者の目に触れなくなるから、軸挿入部の意匠が取引
者・需要者に注目される程度は、その大きさに比べて相対的に低いものと認められ
る。
(2)　もっとも、甲第４号証（原告平成１２年１２月１２日の作成証明願及び日
本マーキングペン工業会専務理事【Ｆ】同日作成の証明書）、乙第１号証によれ
ば、マーキング用ペン先は、ペン軸に装着される前に、独立した商品として取引さ
れていることが認められる。そして、軸挿入部を独立した商品として取引する場合
には、ペン軸の受入れ部の形状との適合性が問題となるから、取引者・需要者が、
軸挿入部を無視するということはないというべきである。そうである以上、マーキ
ング用ペン先の意匠の類否を判断するに当たっては、軸挿入部の与える影響につい
ても検討すべきである。
(3)　乙第６号証（登録第９６９６６２号意匠の意匠公報。平成８年１２月４日
発行）、第７号証（登録第８３５４０７号公報の意匠。平成４年４月３０日発行）
第９号証（実開平３－１９０９１号公報）、第１０号証（実開平３－９５２８４号
公報）、第１１号証（実開平５－９３８７３号公報）、第１２号証（実開平６－５
３１８６号公報）によれば、本願意匠の軸挿入部の形態は、本願出願前から、あり
ふれたものであったことが認められる。
　また、乙第１号証（Ｘ－４３４７、Ｘ－４０６０、Ｘ－４３９６の表示の
あるもの）、第１６号証（図２ないし４のもの）によれば、マーキング用ペン先の
ような筆記具用ペン先の軸挿入部において、引用意匠のように、全体が長い丸棒状
で、ペン先側から末端に向う途中に一段細径に形成され、更に末端寄りで逆円錐台
状となっている形態は、本願出願前から、ありふれたものであったことが認められ
る。もっとも、一段細径に形成された箇所が、引用意匠は、丸棒状の略中央である
の対し、乙第１号証のＸ－４３４７、Ｘ－４０６０、Ｘ－４３９６の表示のあるも
のは、丸棒状の中央よりもややペン先部寄りであり、乙第１６号証の図２ないし４
のものは、それよりも更にペン先部寄りであるけれども、この程度の差異は、引用
意匠を特に特徴付けるものということはできない。
　以上の事実、及び軸挿入部の意匠が取引者・需要者に注目される程度が、
その大きさに比べて相対的に低いことに照らせば、差異点(ロ)について、取引者・
需要者が、特段特徴といえる点のない引用意匠の軸挿入部に対し、更にありふれた
ものである本願意匠の軸挿入部について、特に注意をひかれると認めることはでき
ない。
(4)　したがって、差異点(ロ)の影響が微弱に止まるとした審決の判断は、結論
において相当というべきである。
５差異点(ハ)についての判断の誤りについて
審決の「本願意匠は、側面視（判決注・正面図の方向から見たことをい
う。）緩やかな円弧状とし、先端部が上面視小円弧状である」（２頁１５行～１６
行）における上面視とは、審決全体の記載、特に「本願意匠は、先端部を上面視小
円弧状に丸めている」（２頁末行～３頁１行）の表現から、側面図の方向（別紙第
一の左右側面図の方向）から見たことを指すものと認められる。
　乙第６、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、正面図の方向に対応する方向
から見た場合に、引用意匠と同様の先端部の形状を示すマーキング用ペン先であっ
て、側面図の方向に対応する方向から見た場合に先端部が小円弧状となっているも
のは、本願出願前からありふれていたことが認められるから、仮に、引用意匠の先
端部が、側面図の方向から見た場合に尖っているとしても、基本的構成態様の共通
点を凌駕するほどのものではないものというべきである。
６　差異点(ニ)についての判断の誤りについて
原告は、本願意匠のこの色彩の相違が、意匠を実現する物品において用いら
れる部材の相違による質感の相違を示す相違であることを前提として、それが、意
匠の類否判断上、大きな差異となると主張する。
　　しかし、本願意匠を実現する物品について、質感の異なる２種類の部材が用
いられなければならないと認めることができないのは、前示のとおりである。原告
の主張は、前提を欠くものであって、差異点(ニ)についての審決の判断に誤りはな
い。なお、仮に、性質の異なる２種類の部材が用いられなければ本願意匠を実現す
るものとはいえないとしても、意匠の類否は、外観の形状・模様・色彩により判断
されるべきものであって、高含浸性であるか非含浸性であるかというような機能の
相違を評価すべきものではない。そうである以上、本願意匠に係る物品の通常の大
きさをも考慮すれば、部材間の性質の相違は、意匠の観点から見る限り、色彩の相
違としての意味を超えることはほとんどないものというべきである。
７　差異点の看過について
　　原告は、本願意匠は、正面図において、ペン先先端部の右側が下り勾配状に
切除された形態を有する、そのために、右側面図において、ペン先部の暗調子の周
囲の上端に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認される
という独特の形態を有すると主張する。
　　しかし、原告主張に係る「独特の形態」は、正面図の方向から見て、ペン先
先端部の右側が下り勾配状に切除された形態と、差異点(ニ)からもたらされるもの
であることが明らかである。
　　そして、本願意匠において、正面図の方向から見て、ペン先先端部の右側が
下り勾配状に切除された形態は、相当注意深く見なければ気付かない程度のもので
あること、及び、本願意匠のように、マーキング用ペンのペン先先端部の先方を尖
らせて斜状に切截した形状において、その右側（正面図における方向）も、わずか
に下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有することも、ありふれたものであっ
て、看者の注意を引くものではないことは、前認定のとおりである。また、差異点
(ニ)についての審決の判断に誤りがないことも、前認定のとおりである。しかも、
これらからもたらされる、別紙第一の右側面図において、ペン先部の暗調子の周囲
の上端に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認されるこ
とも、ごくわずかな箇所であって、微細な相違というべきである。したがって、審
決がこの点を差異点として摘示しなかったことが、審決の結論に影響を及ぼすとい
うことはできない。
８　以上の点を総合し、本願意匠と引用意匠とを全体として観察すると、両意匠
の共通点が両者の差異点を凌駕しているというべきである。したがって、両意匠
は、類似するものと認められる。
９　判断遺脱について
　　審決において、ある意匠が、意匠法３条１項３号に該当し、同条同項柱書き
の規定により、意匠登録を受けることができないと判断する場合には、その意匠
と、意匠登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた特定の意匠か、意匠
登録出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された特定の意匠
とが、類似であることを判断しなければならない（審決がこの点を判断しているこ
とは、審決自体から明らかである。）。しかし、それ以上に、原告が、前記第３の
８において、平成１１年７月２６日提出の審判請求理由補充書において主張したと
する点に対する応答を、審決書に逐一記載しなければ判断遺脱となる、などという
筋合いのものではない。原告の主張は、失当である。
10　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審
決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟
法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
　　　　　　　東京高等裁判所第６民事部
　　　　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　山　　田　　知　　司
　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　宍　　戸　　　　　充

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