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主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，金１４万９５１８円を支払え。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
控訴人は，被控訴人にタクシー乗務員として雇用されている者であるが，①控訴人
が平成１４年８月から同１６年４月までの間に有給休暇を取得した月（以下「有給休
暇取得月」という）の賃金（以下「本件賃金」という）に関する被控訴人の算定。。
方法は，有給休暇中の賃金について所定労働時間労働した場合に支払われる通常の賃
金の算定方法を定めた労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５条６号に違反す
，，，る②賞与算定期間に有給休暇取得月を含む平成１４年度冬季賞与同１５年度夏季
冬季賞与，同１６年度夏季賞与（以下，これらを併せて「本件賞与」という）に関。
する被控訴人の算定方法は，有給休暇を取得した労働者に対する不利益取扱いを禁じ
た労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に違反すると主張して，本件賃金及び本件
賞与について上記算定方法を是正した場合の差額合計金１４万９５１８円の支払を求
。，，。めた原審は控訴人の請求を棄却したところこれを不服とする控訴人が控訴した
本件は，前記事案の控訴審事件である。
１争いのない事実
（１）当事者等
ア被控訴人は，一般乗用旅客自動車運送事業を業とする株式会社である。
イ控訴人は，平成８年５月１日，被控訴人にタクシー乗務員として雇用された。
（２）被控訴人におけるタクシー乗務員の有給休暇取得日についての取扱い
被控訴人は，タクシー乗務員が有給休暇を取得した場合，以下の計算式に従っ
て仮想営業収入を算出し，当月の営業収入に加えている（なお，賃金体系全体に
ついては，後記３のとおり争いがある。。）
１日当たりの仮想営業収入額＝過去３か月間の実際の営業収入額÷６６
（毎月の所定乗務数を１１，１乗務を２労働
日，１か月の所定労働日数を２２日とした場
合の３か月分の日数）
当月の仮想営業収入額＝１日当たりの仮想営業収入額×当月取得し
た有給休暇日数
当月の営業収入額＝当月の実際の営業収入額＋当月の仮想営業収
入額
（３）被控訴人におけるタクシー乗務員の賞与の取扱い
ア被控訴人は，タクシー乗務員に対し，夏季賞与として前年１１月２１日から当
年５月２０日までの間の１か月間毎の営業収入に対する累進歩合制により算定し
た金額を同年７月１０日前後に支給し，冬季賞与として当年５月２１日から同年
１１月２０日までの間の１か月間毎の営業収入に対する累進歩合制により算定し
た金額を同年１２月１０日前後に支給している。
イ被控訴人は，タクシー乗務員の賞与算定において，賞与算定期間の実際の営業
収入を基礎に賞与額を算定しており，同期間中に当該タクシー乗務員が有給休暇
を取得した日があっても，仮想営業収入を営業収入に加算することなく，有給休
暇取得日は営業収入がないものとして扱っている（以下「本件賞与算定方法」と
いう。。）
ウ被控訴人におけるタクシー乗務員の賞与額は，夏季及び冬季とも，消費税，有
給仮想営業収入，公休出勤歩合を除く月間営業収入が，３５万円未満の場合はそ
の１％，３５万円以上３９万円未満の場合はその２％，３９万円以上４３万円未
満の場合はその４％，４３万円以上４７万円未満はその６％，４７万円以上５２
万円未満はその７％，５２万円以上５６万円未満はその８％，５６万円以上５９
万円未満はその９％，５９万円以上はその１０％である。
２争点
（１）控訴人が有給休暇を取得した場合の被控訴人の賃金算定方法は，有給休暇中の
賃金について所定労働時間労働した場合に支払われる通常の賃金の算定方法を定め
た労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５条６号に違反するか。
（２）本件賞与算定方法は，有給休暇を取得した労働者に対する不利益取扱いを禁じ
た労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に反するか。
３争点に対する当事者の主張
（１）争点（１（被控訴人の賃金算定方法の違法性）について）
【控訴人】
ア被控訴人は，タクシー乗務員の賃金算定を以下の計算式に従って行っている。
１日当たりの仮想営業収入額＝過去３か月間の実際の営業収入額÷６６
（毎月の所定乗務数が通常１１乗務であり，１
乗務は２労働日であることから，１か月の所定
労働日数を２２日とし，その３か月分の日数）
当月の仮想営業収入額＝１日当たりの仮想営業収入額×当月取得した
有給休暇日数
当月の営業収入額＝当月の実際の営業収入額＋当月の仮想営業収入
額
当月の給与額＝当月の営業収入額×５０％
イ上記アの賃金算定方法によると，過去３か月間に有給休暇を取得した日を含む
場合，その分だけ１日当たりの仮想営業収入額が下がることになるが，このよう
な算定方法は，有給休暇中の賃金について所定労働時間労働した場合に支払われ
る通常の賃金の算定方法を定めた労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５
条６項に違反する。
ウ被控訴人は，上記アの賃金算定方法のうち１日当たりの仮想営業収入額につい
ては，過去３か月間に当該タクシー乗務員が有給休暇を取得した日を含む場合，
実際の営業収入額を過去３か月間の有給休暇取得日を除いた実際の稼働日数で除
した額として算出すべきである。
エ控訴人の有給休暇取得月の賃金について，上記ウの計算式により算定した金額
，「」「」と実際に支給された金額の差額は別表１の給与分年休計算欄の支給差額
欄（平成１４年６月分の１６８１円を除く）記載のとおりであり，その合計は。
１万１０９６円である。
【被控訴人】
ア被控訴人のタクシー乗務員の給与は，①当月（締め日までの１か月間）の所定
乗務数に従って支給される賃金（基本給，乗務給，精勤手当，通勤手当，所定内
深夜手当，所定外時間深夜手当，②被控訴人における乗務経験年数に応じて支）
給される年功給，③当月の所定乗務数が条件を充足した場合に支給される家族手
，（，，当④当該乗務員の営業収入に応じて支給される賃金歩合給歩合給深夜手当
歩合給時間外深夜手当，以下これらを併せて「歩合給等」という）等であり，。
上記①ないし③の賃金は，所定の乗務数に従った固定給であり，上記④の賃金は
営業収入に応じて金額が算定される。
イ控訴人が有給休暇を取得した各月における歩合給の金額は，別表２記載のとお
り，労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５条６項に定める所定労働時間
労働した場合に支払われる通常の賃金額を上回っている。また，控訴人が有給休
暇を取得した各月における総賃金額は，別表３，４記載のとおり，各月における
控訴人の総賃金額について，仮想営業収入を加算せずに賃金額を算定し，これに
控訴人が取得した有給休暇日数分の平均賃金額を加算した金額を上回っている。
ウしたがって，被控訴人の歩合給の算定方法は，労働基準法３９条６項本文，同
法施行規則２５条６項に違反しない。
（２）争点（２（本件賞与算定方法の違法性）について）
【控訴人】
ア本件賞与算定方法によれば，賞与算定期間に有給休暇を取得すれば，その分だ
け賞与が下がることになり，有給休暇を取得した労働者に対する不利益取扱いを
禁じた労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に違反する。
イ被控訴人は，賞与算定においても，実際の営業収入額に前記（１【控訴人】）
ウと同様の計算式により算出される仮想営業収入額を加算した金額を基礎に行う
べきである。
ウ本件賞与について，上記イの計算式により算定した賞与額と実際に支給された
賞与額の差額は，別表１の「賞与分年休計算」欄の「支給差額」欄記載のとおり
であり，その合計は１３万８４２２円である。
【被控訴人】
ア賞与を支給するか否かは使用者の裁量に委ねられており，その支給条件につい
ても，算定期間における従業員の勤務状況，勤務成績，使用者の経営状況等を考
慮して，労働協約，就業規則等で自由に定めることができる。被控訴人は，賞与
について，平成２年１０月２０日に大国自動車交通労働組合及び大国自動車交通
第一労働組合との間で締結した労働協約の規定に従って支給している。
，．，．イ控訴人の賞与が年収に占める割合は平成１４年が３９１％同１５年が７
９９％，同１６年が１３．０９％にすぎず，大きな割合を占めていない。また，
タクシー会社は，その収入の大部分をタクシー乗務員の営業収入に依存している
という特殊性を有しており，被控訴人としては，利益獲得に関する各乗務員の貢
献に対する報奨，将来の業務への奨励等の要素を賞与の算定に加味する必要があ
る。そうだとすると，被控訴人において，当該乗務員が実際に得た営業収入額の
みを賞与算定の基礎とすることには合理性があり，これにより控訴人は経済的な
不利益を被っていない。
ウ被控訴人のタクシー乗務員の有給休暇消化率は高く，本件賞与算定方法により
乗務員が事実上有給休暇取得を抑制されているとはいえない。なお，被控訴人の
乗務員等で組織される大国自動車交通労働組合も，被控訴人に対し，現行の賞与
制度の維持を求めている。
エしたがって，本件賞与算定方法は，労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に
違反しない。
第３当裁判所の判断
１争点（１（被控訴人の賃金算定方法の違法性）について）
（１）証拠（文末の括弧内に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実
が認められる。
ア被控訴人のタクシー乗務員の給与は，①当月（締め日までの１か月間）の所定
乗務数に従って支給される賃金（基本給，乗務給，精勤手当，通勤手当，所定内
深夜手当，所定外時間深夜手当，②被控訴人における乗務経験年数に応じて支）
給される年功給，③当月の所定乗務数が条件を充足した場合に支給される家族手
当（以下①ないし③を併せて「固定給」という）と，④当該乗務員の営業収入。
に応じて支給される賃金（歩合給等）とで構成されている。固定給は，所定の乗
務数に従って算定され，歩合給等は営業収入に応じて算定される。被控訴人は，
タクシー乗務員が有給休暇を取得した場合，歩合給については，有給休暇中の賃
金について所定労働時間労働した場合に支払われる通常の賃金の算定方法を定め
た労働基準法３９条６項本文ないし同法施行規則２５条所定の賃金計算方法によ
らず，仮想営業収入を算定し，当該月の実際の営業収入に加算して歩合給の算定
をしている（前記争いのない事実（２，甲２，４の１ないし２３）。）
イ被控訴人は，タクシー乗務員の当該月（締め日までの１か月間）の所定乗務数
には，実際の乗務数に有給休暇日数を加算しており，固定給が減額されることは
ない（甲２，４の１ないし２３，乙１。）
ウ控訴人が平成１４年８月から同１６年４月までの間に有給休暇を取得した月に
支給された歩合給等は別表２「Ｈ欄」記載のとおりであり，他方，有給休暇取得
日の歩合給について労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５条６項所定の
計算方法により算出した金額に実際の営業収入から計算した歩合給を加えた合計
金額は同表「Ｓ欄」記載のとおりである。これらの数字を比較すると，いずれの
月も，控訴人が受給した歩合給等の方が，労働基準法施行規則２５条６項等所定
の計算方法により算出した金額に実際の営業収入から計算した歩合給等を加えた
合計金額を上回った結果となっている。また，控訴人の有給休暇取得月における
，，，，総賃金額は別表３４記載のとおり各月における控訴人の総賃金額について
仮想営業収入を加算せずに賃金額を算定し，これに控訴人が取得した有給休暇日
数分の平均賃金額を加算した金額を上回っている。なお，被控訴人の賃金算定方
法によった場合であっても，連続する月に有給休暇を取得したからといって，必
ずしも当該月における賃金が減少するわけではない（別表２の平成１４年１２月
から同１５年２月，同１６年２月から同年４月の歩合給合計額の推移参照（乙）。
１，２，３の１ないし１１）
（２）上記（１）イ，ウによれば，被控訴人においては，控訴人が有給休暇を取得し
た場合，①控訴人の固定給が減額されることはないこと，②歩合給も，労働基準法
３９条６項，同法施行規則２５条所定の方法により算定する額を上回っていること
。，，，が認められるそうだとすると被控訴人において仮想営業収入の算定において
過去３か月間に有給休暇を取得した日を含む場合に実際の営業収入額を過去３か月
間の有給休暇取得日を除いた実際の稼働日数で除するのではなく，６６（毎月の所
定乗務数を１１，１乗務を２労働日，１か月の所定労働日数を２２日とした場合の
３か月分の日数）で除して算定しているからといって，労働基準法３９条６項，同
法施行規則２５条に違反しているとまでいうことは困難というべきである。
なお，控訴人は，被控訴人の実際の給与体系は，月間の乗務数が９乗務以上であ
った場合には，月間の営業収入の約５０％の金額が支給され，月間の乗務数が９乗
務未満であった場合には，月間の営業収入の約４５％が支給される歩合給制である
と主張し，これを前提に別表１の給与分年休計算を行っている。しかし，被控訴人
におけるタクシー乗務員の給与が概ね営業収入に対する一定の比率となることはう
かがえるものの（甲１６の１ないし３参照，それは給与規定に従った結果にすぎ）
ないものといえること，前記（１）アのとおり被控訴人のタクシー乗務員の給与は
歩合給と固定給とで構成されていることなどに照らすと，被控訴人の給与体系が完
全に歩合給制であるとする控訴人の主張及びこれを前提とする別表１の給与分年休
計算は独自の主張というべきであって当裁判所の採用するところではない。
（３）したがって，控訴人の有給休暇取得月について，被控訴人の賃金算定方法は，
労働基準法３９条６項本文，同法施行規則２５条６項に違反するとはいえず，控訴
人の被控訴人に対する未払賃金請求は理由がない。
２争点（２（本件賞与算定方法の違法性）について）
（１）労働基準法附則１３６条は，使用者は有給休暇を取得した労働者に対し，賃金
の減額その他不利益な取扱いをしないようにしなければならないと規定するとこ
ろ，これは使用者の努力義務を定めたものであって，労働者の有給休暇の取得を
理由とする不利益取扱いの私法上の効果を否定するまでの効力を有すると解する
ことはできない。有給休暇を取得した場合の賞与規定に定める支給条件の法的効
力については，その趣旨，目的，労働者が失う経済的利益の程度，有給休暇取得
に対する事実上の抑止力の強弱等諸般の事情を総合考慮して，有給休暇を取得す
る権利の行使を抑制し，ひいては労働基準法が労働者に同権利を保障した趣旨を
実質的に失わせるものか否かという観点から判断するべきと解される（最二小判
平成５年６月２５日，民集４７巻６号４５８５頁参照。以下このような観点か）
ら，本件賞与算定方法が労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に違反するかに
ついて検討する。
（２）証拠（文末の括弧内に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実
が認められる。
ア被控訴人がタクシー乗務員に対し支給する賞与は，平成２年１０月２０日に被
控訴人が大国自動車交通労働組合及び大国自動車交通第一労働組合（両組合は平
成９年に合併した）との間で締結した労働協約の規定に従っており，同規定は。
同１６年５月２９日に営業収入が３５万円未満の場合は算定比率を１％にすると
の規定が追加されたほかは現在まで変更がない。現在は被控訴人の従業員の唯一
の労働組合である大国自動車交通労働組合も現行の賞与制度の継続を了承し，被
控訴人に対し，その改定を要求しない旨表明している（甲３，乙７，８。。）
，．，イ控訴人の年収に賞与が占める割合は手取額で同１４年冬季賞与が３９１％
同１５年夏季及び冬季賞与の合計額が７．９９％，同１６年夏季賞与が１３．０
９％であった（甲５の１ないし４，乙４。。）
ウ被控訴人のタクシー乗務員の有給休暇の消化率（各年度毎の個人毎の有給休暇
発生日を基準として，有給休暇が発生してから２年間消化できずに消滅した有給
休暇の日数を計算したもの）は，平成１３年度平均８９．３％，同１４年度平均
８９．８％，同１５年度平均８８．８％，同１６年度８６．２％である（乙１０
の１ないし４。）
（３）そこで検討するに，被控訴人の本件賞与算定方法においては，賞与算定の基礎
（（）），となる営業収入に仮想営業収入を含めていないため前記争いのない事実３イ
タクシー乗務員が当該期間内に有給休暇を取得すれば，算定の基礎となる営業収入
が少なくなり，これに伴って賞与の金額も少なくなる。
しかしながら，被控訴人の本件賞与算定方法は，労働組合との間の労働協約の規
定に従ったものであり，現在は被控訴人の唯一の労働組合である大国自動車労働組
合も現行の賞与制度の継続を了承し，むしろその改定を望んでいないこと（前記
（２）ア，被控訴人の年収に賞与が占める割合は，平成１６年度夏季賞与を除き）
それ程大きなものでないこと（前記（２）イ，被控訴人のタクシー乗務員の有給）
休暇の消化率が高いこと（前記（２）ウ）が認められる。さらに，被控訴人におい
ては，その収入の大部分をタクシー乗務員の乗務による営業収入に依存していると
いうタクシー会社としての特殊性があり，各乗務員の被控訴人の営業収入に対する
貢献度に応じて賞与額を決定し，その後の業務の遂行を奨励し，営業収入の維持・
。，向上を図る経営上の必要があることが容易に推認できるこれらの事情に照らすと
被控訴人が，タクシー乗務員の賞与について，各乗務員が実際に得た営業収入のみ
を基礎として算定し，仮想営業収入を算定の基礎としないことが不合理であるとま
ではいえず，被控訴人がタクシー乗務員の賞与において仮想営業収入を算定の基礎
としないことが，タクシー乗務員の有給休暇を取得する権利の行使を抑制し，労働
基準法が労働者に有給休暇取得の権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものとま
では認めることができない。なお，証拠（乙５）によれば，三鷹労働基準監督署の
労働基準監督官ａは，平成１５年６月２５日，被控訴人に対し，同社が有給休暇を
取得した労働者の賞与算定に当たり，不利益な取扱いをしており，これが労働基準
法附則１３６条に違反するとして，是正勧告をしたことが認められる。しかし，労
働基準監督官の是正勧告は行政指導上の措置に止まるものであり，何ら法的効果を
生じさせるものではない。また，被控訴人においては，タクシー乗務員と事務職ら
で賃金体系・給与・賞与の算定方法が異なる（当事者間に争いがない）ものの，こ
れは職種・従事業務の違いに基づくものであり，これをもって不合理な差異がある
ともいえない。
（４）したがって，本件賞与算定方法は，労働基準法附則１３６条ないし公序良俗に
違反するとはいえず，控訴人の被控訴人に対する賞与請求は理由がない。
第４結語
以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却する
こととする。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官難波孝一
裁判官福島政幸
裁判官知野明

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