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主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人岩井信の上告受理申立て理由について
１本件は，不法残留を理由として被上告人東京入国管理局主任審査官から退去
強制令書発付処分を受けた外国人である上告人が，同処分に先立って被上告人法務
大臣がした出入国管理及び難民認定法４９条３項に基づく裁決につき裁決書が作成
されていないという違法があるなどと主張して，同裁決及び同処分の取消しを求め
た事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)上告人は，イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，平成２
年１２月１２日，在留資格を短期滞在とし，在留期間を１５日とする上陸許可を受
けて本邦に上陸し，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更を申請することな
く，在留期間の満了日を超えて本邦に残留していた。
(2)上告人は，同１３年７月３０日，不法残留の容疑により逮捕され，その後
起訴されて，同年９月２６日，東京地方裁判所において有罪判決を受けた。上告人
は，同日，収容令書の執行を受け，同年１０月１８日，東京入国管理局入国審査官
により，出入国管理及び難民認定法（平成１３年法律第１３６号による改正前のも
の。以下「法」という。）２４条４号ロに該当するとの認定を受けた。上告人は，
東京入国管理局特別審理官に対し，口頭審理を請求したが，口頭審理によっても同
認定に誤りはないとの判定を受けたため，被上告人法務大臣に対し，法４９条１項
に基づき，異議の申出をした。
上記の異議の申出に際し，上告人は，法２４条４号ロに該当すること自体につい
ては争っていなかった。また，上告人は，本邦に上陸した後，後記(4)記載の申請
時までの間，難民認定申請手続を執ろうとした形跡はなく，上記の不法残留容疑に
係る刑事手続や退去強制手続において，イラン・イスラム共和国政府ないしその関
係機関から迫害を受けるおそれがあることを理由として同国を出国した旨の供述を
全くしていなかった。
(3)被上告人法務大臣は，同年１１月１６日，上告人の異議の申出が理由がな
い旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，その通知を受けた被上告人東京入
国管理局主任審査官は，本件裁決を上告人に告知するとともに，上告人に対し，退
去強制令書を発付した。本件裁決に当たり，出入国管理及び難民認定法施行規則
（平成１３年法務省令第７６号による改正前のもの。以下「規則」という。）４３
条所定の裁決書は作成されなかった。
(4)その後，上告人は，同１４年６月２７日，難民認定申請をしたが，被上告
人法務大臣は，上記申請につき不認定とする処分をし，同１５年３月３日付けで上
告人に通知した。また，被上告人法務大臣は，上記処分につき上告人がした異議の
申出には理由がない旨の決定を行い，同年７月３１日付けで上告人に通知した。
３論旨は，本件裁決に当たり被上告人法務大臣が裁決書を作成しなかったとい
う瑕疵は，本件裁決とその後の退去強制令書発付処分の取消事由に当たるというの
で，以下，この点について検討する。
(1)退去強制令書の発付は，外国人の出入国に関する処分であるから，行政庁
の処分等についての不服申立てに関し一般的な手続を定める行政不服審査法に基づ
いて異議申立て及び審査請求をすることはできない（同法４条１項１０号）。他
方，法は，退去強制令書の発付につき，入国審査官による審査，特別審理官による
口頭審理及び法務大臣に対する異議の申出という一連の事前手続を定めている。こ
の手続において，入国審査官は，容疑者が法２４条各号の一に該当すると認定した
ときは，理由を付した書面をもって，その旨を容疑者及び主任審査官に知らせなけ
ればならないとされている（法４７条２項）。これに対し，上記認定に対して容疑
者が法４８条１項に基づいて口頭審理の請求をした場合において，特別審理官が上
記認定に誤りがないと判定するときは，その旨を容疑者及び主任審査官に知らせれ
ば足り，同判定について書面をもってすべきこととはされていない（同条７項）。
また，上記判定に対して容疑者が法４９条１項に基づいて異議の申出をした場合に
おいて，法務大臣が当該異議の申出が理由がないと裁決するときは，その結果を主
任審査官に通知し，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決し
た旨の通知を受けたときは，すみやかに容疑者に対しその旨を知らせることとさ
れ，これらについて書面をもってすべきことは求められていない（同条３項，５
項）。
もっとも，法６９条の委任規定を受けて定められた規則４３条は，法４９条３項
に規定する裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする旨規定
する。そして，第６１号様式は，主文のほか，事実の認定，証拠及び適用法条を記
載すること，法務大臣が押印することを要求している。しかしながら，他に，容疑
者に対し，裁決書を交付すること又は裁決書の理由に当たる内容を通知することを
予定するような規定は規則に置かれていない。
以上のとおり，法４９条３項所定の裁決については，行政不服審査法の裁決に関
する規定が適用されず，裁決は書面で行わなければならない旨規定している同法４
１条１項は適用されないこと，また，法においては，特別な不服申立手続が定めら
れ，その一連の手続の一部である法４９条３項所定の裁決については書面で行うべ
きものとはされておらず，同裁決の通知については法務大臣が直接容疑者に対して
行うものとはされていないこと，さらに，容疑者に対し裁決書を交付することなど
を予定した規則もないことなどに照らすと，規則４３条が法務大臣の裁決につき裁
決書によって行うものとすると規定した趣旨は，法務大臣が異議の申出に対し審理
判断をするに当たり，その判断の慎重，適正を期するとともに，後続する手続を行
う機関に対し退去強制令書の発付の事前手続が終了したことを明らかにするため，
行政庁の内部において文書を作成すべきこととしたものにすぎないというべきであ
る。したがって，同条は，書面の作成を裁決の成立要件とするものではないと解す
るのが相当である。そして，上記のとおり，容疑者に対して裁決書を交付すること
が予定されていないことからすると，同条は，容疑者に対し，裁決書により理由を
明らかにして取消訴訟等を提起する便宜を与えるなどの手続的利益を保障したもの
ではないというべきである。
(2)もとより，被上告人法務大臣が本件において裁決書を作成しなかったこと
が規則４３条に違反するものであることは否定できない。しかしながら，上記のと
おり，同条は容疑者の手続的利益を保障することを直接の目的とするものではない
し，また，前記事実関係によれば，上告人が法２４条４号ロに該当することについ
ては，本件裁決の前段階における認定及び判定の段階で明らかにされ，上告人も，
このことを争っていなかったというのであるから，これを記載した裁決書が作成さ
れなかったとしても，本件裁決における退去強制事由の有無についての被上告人法
務大臣の慎重，適正な判断が損なわれたということはできず，また，その結論に影
響を及ぼすものではないことが明らかである。
(3)ところで，法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，容疑者の異議の
申出が理由がないと認める場合でも，特別に在留を許可すべき事情があると認める
ときは，その者の在留を特別に許可することができ（法５０条１項），当該許可
は，異議の申出が理由がある旨の裁決とみなされ，主任審査官は直ちに容疑者を放
免しなければならない（同条３項，法４９条４項）。そして，規則４２条４号は，
法４９条１項所定の法務大臣に対する異議の申出に際しては，退去強制が著しく不
当であることを理由とすることを認めている。そうすると，法務大臣が同条３項に
基づき異議の申出が理由がない旨の裁決をするに当たっては，容疑者に特別に在留
を許可すべき事情があるとはいえないとの判断を経ていることが予定されていると
解される。
しかしながら，裁決書の作成を定める規則４３条は，その文理上，法４９条３項
に規定する裁決に係る書面の作成を定めるにとどまり，法５０条１項の規定により
特別に在留を許可するかどうかの判断に係る書面の作成を求めるものではない。ま
た，規則４３条が定める別記第６１号様式は，上記判断に係る事項を記載すること
を予定しているものと解することは困難である。これらの点に照らすと，法務大臣
が異議の申出が理由がない旨の裁決をするに当たって，上記許可をしないとの判断
をしたことに係る書面が作成されなかったとしても，直ちに同条に違反するもので
はないというべきである。さらに，上告人は，本件訴訟においては，特別に在留を
許可すべき事情として上告人が難民に該当することを主張しているが，前記事実関
係によれば，上告人は，退去強制手続等において，イラン・イスラム共和国政府な
いしその関係機関から迫害を受けるおそれがあることを理由として同国を出国した
旨の供述をしておらず，本件裁決の時点では難民認定申請もしていなかったという
のであるから，このことをも考慮すると，被上告人法務大臣が本件裁決をするに当
たり，上告人には特別に在留を許可すべき事情がないと判断したことに関し書面を
作成しなかったことが違法であるとはいえないと解すべきである。
(4)以上のとおりであるから，本件裁決に当たり被上告人法務大臣が裁決書を
作成しなかったという瑕疵は，本件裁決及びその後の退去強制令書発付処分を取り
消すべき違法事由に当たるとまではいえないと解するのが相当である。
４以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用
することができない。
よって，裁判官泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文の
とおり判決する。
裁判官泉徳治の反対意見は，次のとおりである。
１法４９条３項の法務大臣の裁決について，規則４３条は，「別記第６１号様
式による裁決書によって行うものとする。」と規定し，裁決書の作成を明確に義務
付けている。そして，別記第６１号様式は，裁決書には，裁決主文，事実の認定，
証拠，適用法条等を記載の上，法務大臣が押印すべきことを定めている。この規則
は，法６９条の「第２章からこの章までの規定の実施のための手続その他その執行
について必要な事項は，法務省令で定める。」との委任規定に基づき定められた法
務省令である。
２法４９条３項の法務大臣の裁決は，入国審査官の認定，特別審理官の判定を
経てのいわば第３審として，容疑者が法２４条各号の退去強制事由に該当するか否
かについて最終決定を行うものである。法４８条７項は，特別審理官は，容疑者が
退去強制事由に該当するとの入国審査官の認定が誤りがないと判定したときは，当
該容疑者に対し，法４９条の規定により法務大臣に対して異議を申し出ることがで
きる旨を知らせなければならないと規定しているが，これも，法務大臣の裁決が退
去強制手続における不服申立て手続の一環として位置付けられるものであることを
明確にするものである。
３また，規則４２条は，容疑者が，法務大臣に対する異議の申出において，法
２４条各号の退去強制事由の一に該当することは認めた上で，「退去強制が著しく
不当であること」を不服の事由とすることを容認し，法５０条１項は，法務大臣に
おいて，退去強制が著しく不当であると認めるときは，容疑者に対し，在留特別許
可を与えることができるものとし，同条３項は，在留特別許可は異議の申出が理由
がある旨の裁決とみなすことにしている。上告人の本件異議の申出も，上告人に法
２４条４号ロに規定する退去強制事由が存すること自体については争わないで，
「退去強制が著しく不当であること」を不服の事由とするものである。
法４９条３項の法務大臣の裁決と，法５０条１項の在留特別許可を与えるか否か
の法務大臣の決定とは，観念的には別個の行政処分であるが，両者は，異議申出手
続の中で同時一体的に行われるものであり，在留特別許可を与えるか否かの決定
は，異議の申出に対する応答として行われ，異議の申出が理由がないとの裁決は，
在留特別許可を与えないという判断をした上で行われ，一方，在留特別許可は，異
議の申出が理由がある旨の裁決とみなされるのである。このように，法務大臣の裁
決は，法２４条各号の退去強制事由の存否の判断権限と在留特別許可の可否の判断
権限とを一個の処分権限に取り込んだものであって，異議の申出が理由がない旨の
裁決は，在留特別許可を与えないという判断を含んでいるのである。
そして，法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がない
と裁決した旨の通知を受けたときは，当該容疑者に対し，退去強制令書を発付しな
ければならないと規定しているから，異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決
は，上告人のように，法２４条各号の退去強制事由の存在することを争っていない
容疑者にとっても，在留特別許可の付与を拒否し，当該容疑者を強制退去させる最
終決定として，その法的利益に極めて重大な影響を与える処分であるというべきで
ある。
４行政不服審査法４条１項１０号は，「外国人の出入国に関する処分」を同法
の規定による審査請求又は異議申立ての対象から除外しているが，それは，同処分
については法が上記のように入国審査官の認定，特別審理官の判定，法務大臣の裁
決という３審制による慎重な審査手続を採用しているからであって，裁決書の作成
を義務付ける規則４３条の規定は，行政不服審査法４１条の「裁決は，書面で行な
い，かつ，理由を附し，審査庁がこれに記名押印をしなければならない。」との規
定に相当する意義を有しているのである。
５以上のように，法４９条３項の法務大臣の裁決は，容疑者の権利利益に重大
な影響を与えるものであるところから，規則４３条は，法務大臣の判断を慎重かつ
的確にさせるとともに，手続の履践を明確にし，後続する機関への事件の引渡し
（主任審査官に，容疑者に対する退去強制令書を発付させること又は容疑者を放免
させること）を確実に行わせるため，法務大臣の裁決は裁決書によって行うものと
すると明記しているのである。その裁決書を作成しなかったことは，明文の規定に
違反し，裁決を取り消すべき違法事由に当たるというべきである。
したがって，上告人に対する本件裁決も取り消されるべきであり，法務大臣は裁
決をやり直すべきである。
６原判決は，「裁決書は，退去強制事由の存否に関する法務大臣の判断の適正
を担保することを目的として作成されるのであり，本件においては，退去強制事由
の存否は争われておらず，裁決書が作成されなかった瑕疵が本件裁決を取り消さな
ければならないほどの瑕疵ではない。」という。
確かに，上告人は，法２４条４号ロに規定する退去強制事由が存すること自体に
ついては争わないで，「退去強制が著しく不当であること」を不服の事由として唱
え，在留特別許可の付与を求めている。規則４３条も，裁決書に，法２４条各号の
退去強制事由の存否に関する判断を記載することを要求しているにすぎない。
しかし，前記のとおり，異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決は，在留特
別許可を付与しないとの判断を含んでおり，容疑者の退去強制に係る最終決定であ
るから，容疑者が法２４条各号の退去強制事由の存在を争っていない場合において
も，裁決の重要性及び裁決書の必要性が変わるものではない。
また，裁決書の作成は，漫然たる裁決のないよう裁決の妥当公正を担保し，手続
の履践を明確にし，後続する機関への事件の引渡しを確実に行わせるためであるか
ら，裁決書作成の必要性は，容疑者が法２４条各号の退去強制事由の存在を争って
いると否とにかかわりのない問題である。最高裁昭和４５年（行ツ）第３６号同４
９年４月２５日第一小法廷判決・民集２８巻３号４０５頁は，青色申告書提出承認
取消処分の通知書の理由附記について，「所論は，更に，一般的には取消しの基因
となつた事実を附記すべきであるとしても，少なくとも処分の相手方において現実
に右事実を了知し，かつ，これを自認していたような場合には，その附記を要しな
いものと解すべきである旨主張するが，右附記を命じた規定の趣旨が，処分の相手
方の不服申立てに便宜を与えることだけでなく，処分自体の慎重と公正妥当を担保
することにあることからすれば，取消しの基因たる事実は通知書の記載自体におい
て明らかにされていることを要し，相手方の知，不知にはかかわりがないものとい
うべきである。」と判示している（同旨，最高裁昭和３７年（オ）第１０１５号同
３８年１２月２７日第二小法廷判決・民集１７巻１２号１８７１頁）。この趣旨
は，本件にも当てはまるものというべきである。
７裁判所が行政処分の適法性について審査する際に，当該処分の実体的内容に
ついては，法律により行政庁に与えられた裁量権を尊重すべきであるが，当該処分
の手続・過程については，それが法律の規定に従ったものであるかを厳格に審査す
べきものと考える。
(裁判長裁判官泉徳治裁判官横尾和子裁判官甲斐中辰夫裁判官
島田仁郎裁判官才口千晴)

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