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            主     文
       原判決を破棄する。
       本件を東京高等裁判所に差し戻す。
            理     由
 上告代理人宮原守男ほかの上告受理申立て理由第１及び第２について
 １ 原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
 (1) Ｄ土木株式会社（以下「Ｄ」という。）は，橋梁土木工事等を目的とする
会社であり，平成６年１２月１４日，発明の名称を「鉄筋組立用の支持部材並びに
これを用いた橋梁の施工方法」とする発明（以下「本件発明」という。）について
特許出願をした。同出願に係る特許は，平成８年１０月３日，特許番号第２５６８
９８７号として，設定登録がされた（以下，この特許権を「本件特許権」という。）。
 本件発明は，橋梁を構成する床版を作るために用いる鉄筋組立体の支持部材及び
この支持部材を用いた橋梁の施工方法に関するものであり，従来の床版が橋台上に
渡された橋桁の上で枠組内に鉄筋を組み込むという方法を採り，高所での危険な作
業を伴っていたことから，橋桁上での作業を極力少なくし，鉄筋の組立作業を簡単
に行うことができるようにした鉄筋組立用の支持部材を提供し，この支持部材を用
いた橋梁の施工方法を提供するものである。
 (2) Ｄは，平成８年３月２６日，本件発明を構成する技術の一部を用いたＦＳ
床版工法を発表した。同工法は，翌日以降発行の多数の新聞に取り上げられ，また
，同月末ころから２週間余の間に多数の企業等からＤに対して同工法についての照
会や資料請求があった。
 (3) 上告人は，平成７年４月２５日にＤとの間でＤが手形交換所の取引停止処
分を受けたときには当然に期限の利益を喪失する旨の信用金庫取引約定を締結して
いたが，平成９年８月１９日，Ｄに対し，証書貸付けの方法で，弁済期を平成１３
年１月５日，利息を年３．８７５％，損害金を年１４．５％とする約定で，３億６
０００万円を貸し付け（以下，この貸付けに係る債権を「本件債権」という。），
平成９年９月１日，これを担保するため，Ｄから，本件特許権を目的とする質権（
以下「本件質権」という。）の設定を受けた。
 上告人は，同月２日，Ｄの単独申請承諾書を添付して，特許庁長官に本件質権の
設定登録（以下「本件質権設定登録」という。）を申請し，同月３日，受付番号第
３１８５号として受け付けられたが，後記(6)のとおり，同年１２月１日まで，そ
の登録がされなかった。
 (4) Ｄは，本件質権の設定に先立つ平成９年８月３１日，本件特許権を株式会
社Ｅ工業（以下「Ｅ」という。）に譲渡しており，Ｅは，同年９月１２日，Ｄの単
独申請承諾書を添付して，特許庁長官に本件特許権の移転登録（以下「本件特許権
移転登録」という。）を申請し，同月１６日，受付番号第３３３０号として受け付
けられ，同年１１月１７日，特許登録原簿の甲区欄にその登録がされた。
 (5) Ｅは，平成９年１１月，Ｆ物産株式会社（以下「Ｆ物産」という。）に対
し，本件特許権及び本件発明の関連発明である①発明の名称を「床版縁切り装置及
び床版縁切り工法」とする特許権（特許番号第２６８３６０４号），②発明の名称
を「橋桁，橋桁構成体及び橋桁の施工方法」とする特許出願（平成８年特許願第３
１５６２４号）に係る特許を受ける権利，③発明の名称を「橋桁用の床版躯体と床
版施工法」とする工法（フープラップ工法。特許出願予定）に係る特許を受ける権
利を代金４億円で譲渡した。ＥとＦ物産は，本件特許権及び上記①の特許権につき
，特許庁長官に特許権の移転登録を申請し，平成９年１１月２７日，受付番号第４
２９５号，第４２９６号として受け付けられ，平成１０年２月２３日，特許登録原
簿の甲区欄にその登録がされた。
 (6) 本件質権設定登録については，平成９年１２月１日，登録年月日をさかの
ぼって同年１１月１７日付けで特許登録原簿の丁区欄に順位１番でその登録がされ
たが，その後，職権により，次の更正登録がされた。
 ア 職権更正
    原因 平成９年１２月１日 遺漏発見
    質権の設定登録の追加更正
    登録年月日 平成９年１２月１日
 イ 職権更正
    原因 平成１０年５月１５日 遺漏発見
    順位１番に登録すべき職権更正登録の追加更正
    登録年月日 平成１０年５月１５日
 (7) Ｆ物産は，平成１０年５月，上告人に対して本件質権設定登録の抹消登録
手続を求める訴えを提起し，東京地方裁判所は，同年７月２４日，Ｆ物産の請求を
認容する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した。そして，本件質権設定登録は，
同年１０月８日，抹消された。
 (8) Ｆ物産は，Ｄらと共に本件特許権の事業化に取り組み，ＦＴＳ床版（ＦＳ
床版と同一）の技術説明書を作成し，平成１０年４月にはスーパーＭＳＧ床版とい
う商品名でパンフレットを作成し，その販売営業に鋭意努力した。しかし，同商品
は，価格，強度，工期短縮等の点において他の在来工法を用いた類似商品等と比べ
て市場競争力がないことが判明し，また，本件特許権について，他社からライセン
ス契約締結等の正式の引き合いもなかったことから，Ｆ物産は，本件特許権の事業
化は採算が合わないものと判断して，これを断念した。そして，Ｆ物産は，平成１
２年１０月３日までに本件特許権の第５年分の特許料の支払をしなかったため，本
件特許権は消滅し，平成１３年５月１４日，その設定登録が抹消された。
 (9) Ｄは，平成１０年３月２３日，２度目の不渡りを出し，銀行取引停止処分
を受け，事実上倒産した。これにより，Ｄは，本件債権につき，期限の利益を喪失
した。
 (10) Ｅは，平成１０年１１月ころ，事実上倒産した。なお，Ｆ物産は，Ｅの倒
産前に本件特許権等の譲渡代金４億円のうち３億５０００万円を支払っており，残
金５０００万円の代金債務については，Ｅの倒産後に，Ｅに対する資材の売掛代金
債権及び手形債権と相殺した。
 ２ 本件は，上告人が，特許庁の担当職員の過失により本件質権設定登録が受付
の順序に従ってされず，本件質権の効力が生じなかったために，本件債権の回収を
することができなくなって損害を被ったと主張して，被上告人に対し，国家賠償法
１条１項に基づき，３億３０００万円の損害賠償を求めるものである。
 被上告人は，本件質権設定登録が本件特許権移転登録に後れてされたことにつき
，特許庁の担当職員に過失があったことは争わないが，本件特許権は経済的に無価
値であったから上告人には損害の発生がないと主張して，上告人の請求を争うほか
，過失相殺及び消滅時効を主張している。
 ３ 原審は，前記事実関係の下で，次のとおり判断し，上告人の請求を棄却すべ
きものとした。
 本件質権設定登録がされていた場合，Ｆ物産が本件特許権を譲り受けたか，また
，Ｅが本件特許権の譲渡を図ったかについて，いずれも疑問が残る。また，本件質
権設定登録がされた状態で本件特許権の譲渡契約の締結が具体的に検討された場合
，Ｆ物産，Ｅ及び上告人の間で，譲渡代金のうち相当額を上告人に支払う旨の合意
が成立するに至ったと断定するだけの根拠もない。そうすると，本件質権設定登録
がされていた場合，本件特許権等についての譲渡契約が前記１(5)の譲渡契約と同
様に成立し，本件質権設定登録を抹消するために上告人に相当額が交付されるに至
ったものとは認定し難いといわざるを得ないから，本件質権設定登録が本件特許権
移転登録に先立ち正しくされていたとしても，上告人が本件質権に基づき本件債権
の弁済を受けることが可能であったともいい難い。したがって，本件においては，
特許庁の担当職員の過失により上告人に現実に損害が発生したものとは認めること
ができない。
 ４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次
のとおりである。
 (1) 特許権の移転及び特許権を目的とする質権の設定は，特許庁に備える特許
原簿に登録するものとされ（特許法２７条１項１号，３号），かつ，相続その他の
一般承継による特許権の移転を除き，登録しなければその効力を生じないものとさ
れ（同法９８条１項１号，３号），これらの登録は，原則として，登録権利者及び
登録義務者の共同申請，登録義務者の単独申請承諾書を添付した登録権利者の申請
等に基づいて行われることとされている（特許登録令１５条，１８条，１９条）。
したがって，特許権者甲が，その債権者乙に対して甲の有する特許権を目的とする
質権を設定する旨の契約を締結し，これと相前後して第三者丙に対して当該特許権
を移転する旨の契約を締結した場合において，乙に対する質権設定登録の申請が先
に受け付けられ，その後丙に対する特許権移転登録の申請が受け付けられたときで
も，丙に対する特許権移転登録が先にされれば，質権の効力が生ずる前に当該特許
権が丙に移転されていたことになるから，もはや乙に対する質権設定登録をするこ
とはできず，結局，当該質権の効力は生じないこととなる。このため，申請による
登録は，受付の順序に従ってしなければならないものとされており（同令３７条１
項），特許庁の担当職員がこの定めに反して受付の順序に従わず，後に受付のされ
た丙に対する特許権移転登録手続を先にしたために，先に受付のされた乙に対する
質権設定登録をすることができなくなった場合には，乙は，特許庁の担当職員の過
失により，本来有効に取得することのできた質権を取得することができなかったも
のであるから，これによって被った損害について，国家賠償を求めることができる。
 前記事実関係によれば，上告人は，平成９年９月１日，Ｄから本件質権の設定を
受け，同月２日，特許庁長官に本件質権設定登録を申請し，同月３日，これが受け
付けられたにもかかわらず，この受付に後れて申請及び受付がされた本件特許権移
転登録が先にされたため，本件質権の効力が生じなかったというのであるから，上
告人は，特許庁の担当職員の過失により，本来有効に取得することのできた本件質
権を取得することができなかったものであることが明らかである。
 (2) 【要旨１】特許庁の担当職員の過失により特許権を目的とする質権を取得
することができなかった場合，これによる損害額は，特段の事情のない限り，その
被担保債権が履行遅滞に陥ったころ，当該質権を実行することによって回収するこ
とができたはずの債権額というべきである。
 前記事実関係に照らせば，本件債権は，Ｄが銀行取引停止処分を受けて期限の利
益を喪失した平成１０年３月２３日の時点で履行遅滞に陥ったものと認められ，し
かも上記特段の事情はうかがわれないから，そのころ，本件質権を実行することに
よって回収することのできたはずの本件債権の債権額が本件質権を取得することが
できなかったことによる損害額というべきである。そして，本件質権には，これに
優先する担保権は存在しないから，結局，平成１０年３月ころの本件特許権の適正
な価額から回収費用を控除した金額（それが本件債権の債権額を上回れば同債権額）
が，本件質権を取得することができなかったことによる損害額となる。
 (3) そこで，平成１０年３月ころの本件特許権の適正な価額について検討する。
 特許権の適正な価額は，損害額算定の基準時における特許権を活用した事業収益
の見込みに基づいて算定されるべきものであるところ，前記事実関係によれば，①
Ｄが，平成８年３月，特許出願中の本件特許権を構成する技術の一部を用いたＦＳ
床版工法を発表したところ，多数の新聞に取り上げられ，多数の企業等から同工法
についての照会や資料請求があったこと，②Ｄから本件特許権の譲渡を受けたＥは
，平成９年１１月，Ｆ物産に対し，本件特許権等を代金４億円で譲渡したこと，③
Ｆ物産は，Ｄらと共に本件特許権の事業化に取り組み，平成１０年４月，スーパー
ＭＳＧ床版という商品名でパンフレットを作成し，その販売営業に努力したこと，
④Ｆ物産は，本件特許権の事業化の障害となる本件質権設定登録を抹消するため，
同年５月，上告人に対し，その抹消登録手続を求める訴えを提起し，同年７月，勝
訴判決を得て，同年１０月，その目的を達したこと，⑤Ｆ物産は，最終的には，本
件特許権の事業化は採算が合わないものと判断してこれを断念し，平成１２年１０
月までに本件特許権の第５年分の特許料の支払をしなかったため，本件特許権が消
滅したが，それまでは同事業化の努力をしていたことなどが明らかである。
 以上に照らすと，本件特許権は，最終的にはＦ物産による事業化に成功せず，平
成１２年１０月に消滅するに至ったというのであるが，本件債権が履行遅滞に陥っ
た平成１０年３月ころには，事業収益を生み出す見込みのある発明として相応の経
済的評価ができるものであったということができ，本件質権の実行によって本件債
権について相応の回収が見込まれたものというべきである。
 (4) 【要旨２】以上によれば，上告人には特許庁の担当職員の過失により本件
質権を取得することができなかったことにより損害が発生したというべきであるか
ら，その損害額が認定されなければならず，仮に損害額の立証が極めて困難であっ
たとしても，民訴法２４８条により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づ
いて，相当な損害額が認定されなければならない。ところが，原審は，上記(3)①
∼⑤のような事実が明らかであるにもかかわらず，本件特許権について本件質権設
定登録がされていた場合に，本件特許権等についての譲渡契約が前記１(5)の譲渡
契約と同様に成立し，本件質権設定登録を抹消するために上告人に相当額が交付さ
れるに至ったものとは認定し難いとして，本件質権を取得することができなかった
ことによる損害の発生を否定したのであるから，原審の上記判断には，判決に影響
を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，上記の趣旨をいうものとして
理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件については，損害額の認定等
につき更に審理を尽くさせる必要があるから，本件を原審に差し戻すこととする。
 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 上田豊三 裁判官 濱田邦夫 裁判官 藤田宙靖 裁判官 堀籠
幸男)

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