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平成１６年（ネ）第４４６号　著作隣接権侵害差止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４２４９号）
平成１７年３月３１日口頭弁論終結
判決
　　当事者の表示　　　　　　　　　　　別紙当事者目録のとおり
主文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　原判決主文第１項中「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式
によって複製された電子ファイル」とあるのを「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレ
イヤー３）形式によって複製された電子ファイル（同レコード目録記載の音楽著作
物の複製に係るもの以外のものを除く。）」と訂正する。
４　原判決主文第２項中，脱退被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパ
ン株式会社に関する部分を，「控訴人らは，連帯して，被控訴人ワーナーエンター
テイメントジャパン株式会社訴訟引受人株式会社ワーナーミュージック・ジャパン
に対し，１３１万０８６７円，及びそのうち９９万５０００円に対する，控訴人有
限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，控訴人Ｘにつ
いては同月２１日から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と変更
する。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は第一，二審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
　主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
　　本件は，被控訴人らが，控訴人有限会社日本エム・エム・オー（以下「控訴
人会社」という。）に対し，同社が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称
で運営する電子ファイル交換サービスにより，被控訴人らが著作隣接権を有する音
楽著作物のＭＰ３形式に係る電子ファイルが送受信されることについて，それが同
著作隣接権を侵害するとしてその差止めを求めるとともに，控訴人会社及びその代
表者取締役であるＸ（以下「控訴人Ｘ」という。）に対し，同著作隣接権の侵害に
基づく損害賠償を求めた事案である。
　　原判決は，原判決添付の各レコード目録（以下「本件各レコード目録」とい
う。）記載の各楽曲（以下「本件各レコード」いう。）について，控訴人会社が被
控訴人らの有する著作隣接権を侵害していると認定した上で，ＭＰ３形式に係るフ
ァイルの送受信の差止めを命じ，控訴人らに対する損害賠償請求についてその一部
を認容した。そこで，控訴人らが敗訴部分について控訴した。
　　脱退被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社（以下「脱退被
控訴人」という。）は，その営業の一部を同訴訟引受人株式会社ワーナーミュージ
ック・ジャパン（以下「訴訟引受人」という。）に承継させるため吸収分割をし，
これにより，訴訟引受人は，平成１６年３月３０日，本件各レコード目録のうち１
１記載の各レコードについての著作隣接権及び本件訴訟の訴訟物に係る損害賠償請
求権を承継し（甲第２９号証及び第３０号証），その後，当裁判所の決定により，
脱退被控訴人の被控訴人としての地位を承継して，本件訴訟を引き受け，脱退被控
訴人は，控訴人らの承諾を得て，本件訴訟から脱退した。
１　当事者双方の主張は，次のとおり当審における主張を付加補正するほか，原
判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載（その引用する中間判決の記
載を含む。）のとおりであるから，これを引用する。
　（以下，本判決においても，原判決の用法に従って，「本件サービス」，「本
件クライアントソフト」，「本件使用料規程」などの語を用いることとする。な
お，引用部分を除いて，「被告サーバ」は「控訴人会社サーバ」と，「被告サイ
ト」は「控訴人会社サイト」と言い換える。）
２　原判決引用に係る中間判決３頁１１行目の「同目録１１のについては」を
「同目録１１のレコードについては」と訂正する。
３　当審における控訴人らの主張
【本件システムの認定の誤り】
　　原判決は，前提となる送信可能化の態様として，「本件サービスは，ユーザ
ーＩＤ及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上
の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子
ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有
フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続する
と，送信者のパソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求
めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。」（中間判決３４
頁）ことから，「電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続し
て上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報の記録さ
れた自動公衆送信装置（法（判決注・著作権法）２条１項９号の５イ）に当たると
いうことができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接
続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することが
できる。」（中間判決３４頁～３５頁）と認定している。
　　しかし，送信者のクライアント機は，本件クライアントソフトが起動してい
る状態でインターネットに接続することによって，「公衆送信用記録媒体」（共有
フォルダ）に記録されている情報を自動公衆送信する機能を有している。すなわ
ち，控訴人会社のサーバと一体とならなくても，単体で自動公衆送信装置となり得
るものである。例えば，ＷｉｎＭＸを用いれば，ファイルの共有・送受信は可能で
ある。
【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】
(1)本件サービスの性質の認定の誤り
　　原判決は，本件サービスが，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分について
は，利用者をして，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動
公衆送信させるためのサービスという性質を有するとしている（中間判決３８
頁）。しかし，この判断は誤りである。
ア　そもそも，本件サービスのうち，ＭＰ３ファイルの交換をする部分に限
って，その性質を論じること自体相当でない。
　　本件サービスは，機能的にはパソコン通信，Ｇｏｏｇｌｅ等の（ロボッ
ト型）検索エンジンサービスとウェブブラウザとを組み合せたもの，あるいはＭＳ
－Ｗｉｎｄｏｗｓ等のネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と大差ないもの
であり，かつ，交換の対象となる電子ファイルを，その種類や内容等で全く区別し
ていない。また，添付ファイル送信機能を有する電子掲示板や，ひいてはインター
ネット（ＮＴＴのＢフレッツ等回線提供サービスや，インターネットサービスプロ
バイダ（以下「ＩＳＰ」という。）の提供するサービス）そのものと同じであると
もいえる。
　　これらにおいて，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についてのみ対象
を絞ってその性質を判断することは非常識といえるから（被控訴人らは，控訴人会
社に対してしているような要求をＮＴＴに対してはしていない。），本件サービス
においても，そのような判断はされるべきでない。
イ　以下のとおり，本件サービスにおいて，ＭＰ３ファイル（なかんずく市
販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイル）の交換がなされた程度は不明である。本
件サービスはそのような利用を目的とするものではなく（控訴人会社はそのような
利用ではなく，別の利用態様を予測していた。），逆にそのような利用に全く向か
ないものである。
　　したがって，本件サービスが，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイル
の送受信を可能にするためのサービスという性質を持つとはいえない。
(ｱ)実態として，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等とほぼ同一内容の
ＭＰ３ファイルがどれほど送受信されていたか，ダミーファイルの数がどれほどで
あったかは全く不明であり，控訴人会社が，そのような状態を作り出すために積極
的な働きかけをした事実はない。
　　この点，原判決は，「実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告
サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販
のレコードを複製した電子ファイルに関するものである。」（中間判決３７頁）と
認定している。しかし，この認定の根拠となる証拠は，控訴人らや第三者がその真
実性を検証することが不可能な報告書以外にない。
(ｲ)本件サービスは，実演家名と楽曲名とで複合検索をかける機能も，ダ
ミーファイルを除外する機能も有していない。本件サービスは，市販のＣＤ等の楽
曲ファイルのコピーを手軽に取得したいと考える者にとっては，全く使い勝手の悪
い，魅力の低いものである。
(ｳ)原判決は，自ら著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に
無償で提供する利用者，また，そのようなファイルの取得を希望する利用者が，市
販のＣＤ等の音楽のＭＰ３ファイルの取得を希望する者に比較すると，かなり少な
い，としている（中間判決３７頁）。これも，証拠に基づかない単なる憶測であ
る。
　　プロ・アマを問わず，自分の楽曲をインターネット上で公開すること
を選択ないし希望する者は少なからず存在し，それにより一定の成果を収めた例も
ある。本件サービスは，それを実現するための一つの方法として，インスタントメ
ッセージサービス（メールサーバー等を介することなく，隔地者間で直接テキスト
文書をやりとりするサービス）の機能を実装している。これにより，口コミでアマ
チュアやセミプロの演奏家の楽曲が広まることが可能である。
　　この点からも，本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３フ
ァイルの送受信を内容としていたとはいえない。
ウ　ある特定の期間における利用状況（本件では平成１３年１２月ころから
平成１４年３月ころまで）から，本件サービスの性質を断定することは不当であ
る。本件サービスが相当期間継続して運営されていれば，適法な利用形態もいくつ
か立ち上がったはずである。そして，そのような可能性が少しでもある以上，本件
サービス自体を停止するか否か（後記のとおり，原判決の命じる差止めを実現する
ためには，結局本件サービス自体を停止せざるを得ない。）の判断において，その
性質を安易に決定することは許されない。
　　前記のとおり，音楽ファイルに限っても，インスタントメッセージサー
ビスにより，ネット上での公開を選択する者の楽曲が広まることが可能である。
　　また，原判決は「市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルのほとんど
すべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作権者，著作隣接権
者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファ
イルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。」（中間判決
３７頁）としている。しかし，本件サービスの送信者と被控訴人らとの間で本件各
レコードの許諾契約が締結されているか否かは，控訴人らのあずかり知らぬことで
ある。
エ　原判決は，本件サービスの性質の判断において「被告エム・エム・オー
は，本件サービスの開始当時から上記事態（判決注・本件サービスにおいて送受信
されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものである事態）に至ること
を十分予想していたものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被
告エム・エム・オーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子
ファイルの送信可能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確
認をしていないのであるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他
に，著作権侵害を防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。」
（中間判決３７～３８頁）としている。しかし，この認定は，証拠に基づかないも
のである。
　　まず，控訴人会社は，本件サービスの利用者が，どのような種類・内容
の情報を送受信するかを予想する立場になく，実際に予想していなかった。
　　本件サービスは，複合検索の機能もダミーファイルの除去の機能も持た
ないため，市販のＣＤ等の複製に係る電子ファイルの交換に用いるのには使い勝手
の悪いものであり，それどころか，送信者のＩＰアドレスが公開されているため，
その住所及び氏名が警察に把握される危険があり，そのような利用態様は忌避され
るものであって，控訴人会社はそのように認識していた。しかも，控訴人会社はい
わゆるノーティス・アンド・テイクダウンの手続を用意しており，これにより違法
なファイルの交換は排除できると考えていたから，本件サービスにおいて送受信さ
れるＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のＣＤ等の複製に係る電子フ
ァイルになるという事態を全く予想もしていなかった。
　　なお，他の電子掲示板やホームページ提供サービスにおいて，利用者の
身元確認はしないのが通常であり（そのようなことを要求するのは，ＩＴ技術の普
及を妨げるものであり，妥当でない。），利用者の身元を確認しないことが，著作
権侵害行為の発生を予想できると認定させる根拠となるものではない。
(2)管理性の不存在について
ア　著作権法２条１項９号の５の「送信可能化」について権利侵害の責任を
問われるべき者は，著作物，実演，レコード等を自動公衆送信し得る状態に置いた
のは誰かという観点から判断すべきものであり，そして，通信設備を設置，管理，
運営する者については，単に設備の運営を行っているに過ぎないと解される限り，
送信可能化に関する責任を負うとされるべきではない。ＩＳＰなど，自動公衆送信
装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークの接続
等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，自ら著作物等を送信可能化す
るための行為を行っていないと考えるべきである。
　　控訴人会社は，送信者のクライアント機の共有フォルダに蔵置されてい
る電子ファイルのカタログデータを，控訴人会社サーバの検索用データベースに機
械的に記録するとともに，受信者からのリクエストに応じて，その検索条件に適合
する電子ファイルの情報を受信者に機械的に送信しているだけであるから，送信可
能化権に関する権利侵害の責任を負わない。
イ　原判決は，最判昭和６３年３月１５日（民集４２巻３号１９９頁，以下
「クラブキャッツアイ事件」という。）において示された，自ら著作物の利用行為
をしていない者を，著作権法上の規律の観点から利用主体であるとみなす法理（利
用主体拡張の法理）に基づいている。この法理は，明言はされていないものの，
「（クラブ経営者の）経済的な利益に音楽の利用が直接的に寄与していることが否
定できない場合には当該利益の一定部分は音楽の著作物の創作者に還元すべきであ
る。」というルールに基づいているものと推測できる。
　　しかし，著作権法はそのようなルールを一般的な原則として採用してい
ないし，まして，そのルールに基づく禁止権まで認めるか否かを決定する裁量権を
裁判所に付与していない。上記利用主体拡張の法理は，変更されるべきである。
　　知的財産権に関する諸法において，「その使用権の付与が国民の経済活
動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，そ
れぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使
用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている」（最判平成１６年２月１３日民集５８巻
２号３１１頁）のであり，各法律により定められている排他的な使用権の及ぶ範
囲，限界を超えて，知的財産権を行使することは許されない。
ウ　著作権法には，特許法１０１条のような間接侵害を定めた規定はないの
であり，本件サービスを他人による著作権侵害行為に用いられるとして著作権侵害
行為とみなし，その排他的効力を及ぼすことは，財産権法定主義を定めた憲法２９
条２項にも反し許されない。仮に，著作権につき特許法１０１条の類推適用がある
としても，本件サービスは，他人による著作権侵害行為にも用いられ得るというも
のに過ぎないから，当てはまらない。
　　著作物の利用主体は，間接正犯に類似するような場合を除き，規範的な
概念として把握すべきではない。
エ　仮に，この利用主体拡張の法理を採用するとしても，原判決は，明らか
にその解釈・適用を誤っている。
　　クラブキャッツアイ事件において，クラブ経営者が著作物の利用主体で
あるとした判断は，クラブ経営者（の従業員）の客に対する歌唱の勧誘，その備え
置いたカラオケテープの範囲内での選曲，設置されたカラオケ装置の従業員による
操作，という事実に基づくものであり，これをもって，クラブ経営者が，客による
歌唱の主体と認めるに足りるほどの「管理」をしていると判断したものである。本
件サービスには，そのような意味での管理はない。
　　この点，原判決は，本件サービスにより電子ファイルの送信可能化ない
し自動公衆送信をする際，本件クライアントソフト及び控訴人会社サーバが必要で
あること，本件クライアントソフトを用いると簡単にファイルの交換ができるこ
と，控訴人会社サイトで本件クライアントソフトの使用方法を説明していることを
根拠に管理性を肯定している。しかし，これらの事実では管理性を基礎付けること
はできない。
　　本件において，管理性が否定される最大の根拠は，控訴人会社が，どの
著作物を自動公衆送信（送信可能化）させるかについて，現実に決定していないと
いうことである。なぜなら，控訴人会社は，本件サービスで交換される電子ファイ
ルの範囲を限定できないのであるから，著作権者等に適切な利用許諾を求めること
ができず，また，望まない著作物等の利用も排除できない以上，差止めを求められ
た場合本件サービス自体の提供を中止せざるを得なくなり，これは明らかに不当だ
からである。
　　この点，原判決は，本件サービスにおいて，「送信の対象となる電子フ
ァイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合
すれば，利用者の送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされている
との認定，判断を左右するものではな」い（中間判決４１頁）としている。しか
し，その根拠は全く明らかではない。送受信の対象への組入れや除外を具体的に管
理できないものが，送受信の主体とされることはあり得ない。
　　なお，本件サービスの利用規約は，著作権を侵害するファイルの交換を
禁ずる旨を明記している。交換されるファイルを制限していないということはな
い。
(3)控訴人会社の利益の不存在
ア　原判決は，クラブキャッツアイ事件において示された図利性の判断の枠
組みから大きく逸脱している。
　　「その経済的な利益に第三者による著作物の利用が寄与していることが
否定できない場合に当該利益の一定部分を音楽の著作物の著作者に還元する」とい
う著作権法上の規律に基づき，利用主体拡張の法理が認められるのであれば，現実
に得ている経済的利益を超えた金額を著作権者に還元させるということは，利用主
体拡張の法理の趣旨に反することになるから，現実的かつ実質的な利益を得ていな
い者について，利用主体拡張の法理を適用してこれを利用主体であるとするべきで
はない。そして，本件において，控訴人会社は現実的かつ実質的な利益を得ていな
い。
イ　原判決は，本件サービスにおいてより多くのＭＰ３ファイルの送信可能
化をさせることは，利用者の数を増大させることとなり，本件サービスを有料化さ
せた際の控訴人会社の営業上の利益に資するとし，また，控訴人会社サーバに接続
したパソコンに対して広告を送信することもでき，本件サービスは広告媒体として
の価値も有する，としている。
　　しかし，控訴人会社は，被控訴人ら権利者の許諾を得たあかつきには，
本件サービスを有料化する構想を有していたものの，そうでない限り，本件サービ
スにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やす必要はなく，意図もして
いなかった。現実に，送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やそうとする行為
はしていない。
　　また，控訴人会社には本件サービスを広告媒体として利用するとの実体
はおろか，意図もなかった。控訴人会社サイトに広告バナーはあったものの，利用
者が同サイトを閲覧するのは，基本的に本件クライアントソフトをダウンロードす
るときだけであり，そのほかは，利用者が，本件サービスに関する疑問を解消する
ために時として閲覧するぐらいである。それらの際広告バナーをみることがあって
も，その程度で広告料を得られるとは，控訴人会社も含めて誰も考えない。
　　控訴人会社が営利法人であるとしても，必要な許可等が得られないうち
に営利活動を行わないというのは何ら不自然なことではない。
【差止を命じた主文の誤り】
(1)原判決は「被告有限会社日本エム・エム・オーは，同被告が「ファイルロ
ーグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，
送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のための
ファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙レコード目録１
ないし１９の「タイトル名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルフ
ァベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載
の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表
記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記さ
れたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によっ
て複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。」との主文（以下
「本件差止主文」という。）を採用している。
　　しかし，被控訴人らは，著作権を有する実演をＭＰ３形式にて複製したフ
ァイル以外の電子ファイルについては，それがたとえ利用者のためのファイル情報
のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに本件各レコード目録の「タイトル
名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小
文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載の文字（漢字，ひらが
な，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓
又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイルであって
も，本件サービスによる送受信の対象から除外することを求めていないから，原判
決の本件差止主文は，被控訴人らの請求の範囲を超えるものである。本件差止主文
によると，意図的にせよそうでないにせよ，市販のＣＤ等に収録されている楽曲と
同じタイトル名及び実演家名をファイル名としたＭＰ３ファイル，例えば「Ｐ１，
Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４」といったありふれた姓と，「桜」というタイトルをファイル名
とした楽曲，「Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８」等の姓と，「卒業」のタイトルをファイ
ル名とした楽曲は，被控訴人らが著作権を有しないものであっても，本件サービス
による送受信の対象とすることができなくなることになる。請求の趣旨の変更をさ
せることなしに，このような主文を採用することは，処分権主義に反するものであ
り，本件訴訟の訴訟物による保護の範囲を逸脱するものである。
(2)控訴人会社は，本件差止主文により，送受信されるファイル全体のわずか
１０数パーセントしかない，被控訴人らの著作隣接権を侵害するＭＰ３ファイルの
送受信を防止するため，本件サービス全体を停止することを余儀なくされることに
なる（ＩＳＰも，本件差止主文のような内容の不作為義務を課されれば，サービス
の提供そのものを停止せざるを得なくなる。）。
　　ところで，著作権法１１２条に基づく差止請求権は債権であり，民法４１
５条後段によれば，債務の履行が不可能な場合，履行請求権は消滅し，履行が不可
能となったことについて債務者に帰責事由があったときに限り損害賠償請求権が発
生するとされており，この履行不能とは，単に物理的に不能であることに限らず，
社会通念ないし取引通念に従って，債務者による履行の実現が期待し得ないことを
意味すると解されている。
　　本件差止主文を実行すること（そこに特定されたＭＰ３ファイルの送受信
だけを防止すること）は不可能であり，そうすると，結局本件サービス全体を中止
しなければならなくなる。本件差止主文は，控訴人会社に対し過大な負担をかける
ものであって，履行不可能なものであるから取り消されるべきである。
【損害賠償を認めた判断の誤り】
(1)過失の不存在
　　原判決は「被告エム・エム・オーは，遅くとも，本件サービスの運営を開
始した直後には，本件サービスによって，他人のレコードについての送信可能化権
が侵害されていることを認識し得た。」（中間判決４５頁）としている。しかし，
このような抽象的な予見可能性だけで過失を認定することは許されない。
　　本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウン手続が定めら
れていることから，控訴人会社の注意義務は尽くされていると控訴人らが主張した
のに対し，原判決は，「本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票
の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オ
ーが講じたこのような措置は，著作権等侵害行為を防止するための十分な措置であ
るということは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない」（中間判決４
６頁）としている。
　　しかし，ＩＳＰ，ホームページのレンタルサーバ，パソコン通信等のイン
フラサービス提供業者も，利用者の戸籍上の氏名及び住民票上の住所は把握してい
ない（クレジット会社はそれらを把握していても，外部に開示はしていない。）。
また，リアルタイムで，送受信されている情報を把握したり他人の権利を侵害する
情報のスクリーニングをしたりする措置を講じている業者もない（そこまでしなく
ても，ＩＰアドレスが分かれば利用者の特定・警察による摘発は可能である。そし
て，本件サービスにおいて，ＩＰアドレスは隠されていない。）。
　　控訴人会社は，著作権侵害行為を防止するために他の同種業者がとってい
るのと同程度の措置を講じているのだから，過失があるとはいえない。
(2)「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に
関する法律」（以下「プロバイダ責任制限法」という。）の免責規定の適用
ア　原判決は，控訴人会社がプロバイダ責任制限法における「発信者」に該
当するから免責規定の適用はない，としている。
　　プロバイダ責任制限法上の「特定電気通信役務提供者」とは，同法３条
１項による免責の対象となると共に，同法４条に基づく発信者情報開示請求の対象
となる者である。そして，ここで開示請求者が開示を求めるのは，著作権法上の規
律の観点から，自動公衆送信の主体と認められる関係役務提供者の氏名及び住所で
はなく，特定電気通信設備を利用して自己の権利を侵害する情報を送信した利用者
の氏名及び住所であることは明らかである（関係役務提供者の氏名及び住所は当然
わかっているから，必要がない。）。そうすると，著作権法上の規律の観点から発
信者と認められる関係役務提供者は，プロバイダ責任制限法の「発信者」に該当し
ないことになる。
イ　プロバイダ責任制限法は，他人の権利を侵害する情報を流通過程に置い
た者（一義的に私法上の責任を負うべき者）以外の者で情報の流通に関与した者で
ある特定電気通信役務提供者の私法上の責任が制限される場合を規定したものであ
るから，他人の権利を侵害する特定の情報の発信者が誰なのかを判断するに当たっ
ては，当該情報を流通過程に置く意思を有していたのは誰かの点が重視されるべき
である。
　　控訴人会社は，情報の流通システムを提供しているだけであり，個々の
ＭＰ３ファイルを，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコ
ンと一体となった控訴人会社サーバに記録も入力もしていないのであるから，利用
者と情報発信行為を共同して行ったとして「発信者」とされるべきではない。
ウ　利用者の身元を確かめることや著作権侵害行為を防ぐための措置を講じ
ていることは，プロバイダ責任制限法３条１項に基づく免責を受けるための要件と
はなっていない。
エ　プロバイダ責任制限法は，特定電気通信設備と，その記録媒体を別のも
のとして規定しているから，原判決がいうように，「電子ファイルを共有フォルダ
に蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった被告サーバ」を同法にいう「記
録媒体」と認定することはできない。いいかえると，電子ファイルを共有フォルダ
に蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人サーバを，「特定電気通
信設備」と認定した場合であっても，記録媒体はあくまで送信者のパソコンのハー
ドディスクであって，控訴人会社サーバが記録媒体とされることはない。したがっ
て，控訴人会社が情報を記録したり，入力したりしたとして，「発信者」とみなさ
れることもない。
(3)損害額の認定の誤り
ア　原判決は「本件使用料規程において，自動公衆送信数を基準とすること
ができない場合に送信可能化された１曲が１か月に約９０．９回自動公衆送信され
ると想定して送信可能化１曲当たりの使用料を算定する方法が特に不合理とはいえ
ないことに照らせば，必要経費を多めに見積もったとしても，被告エム・エム・オ
ーが本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化した場合に原告らが受けるべき１ファイル
当たりの月額使用料は，原告らの主張に係る２０００円を下回ることはないという
べきであるから，同額と認めるのが相当である。」（原判決２３頁）としている。
　　本件の関連事件である東京地裁平成１４年（ワ）第４２３７号事件（以
下「関連事件」という。）では，本件サービスにより送信可能化されたファイル
が，１か月に９０．９回自動公衆送信されるとするのはあまりに過大であるとし
て，送信可能化１曲当たりの使用料を，月間送信回数が９．０９回であるとの前提
で，算定している。本件でもそのような算定がなされるべきであり，そうすると，
１曲の月額使用料は１１０円×９．０９≒１０００円となり，そのうち著作隣接権
者たるレコード製作者に払われるのは，その２割である２００円程度となる。この
額をもとに損害額が計算されるべきである。
イ　原判決は「１曲当たり○○円」という場合の１曲を，１ファイルと読み
替えている。
　　しかし，社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」とい
う。）の本件使用料規程第１２節では「本節において「曲」とは，歌詞，楽曲，及
び歌詞を伴う楽曲をいい，いずれの利用の場合も１曲とみなす。」としており，曲
数イコールファイル数とはしていない。
　　また，送信可能化について使用料規程を策定する際ＪＡＳＲＡＣがネッ
トワーク音楽著作権連絡協議会（以下「ＮＭＲＣ」という。）と行った協議では，
「同一著作物でも，受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数の
ファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため，この場合は別々の
著作物として取り扱うこと」とされていることからは，受信する機種・データのバ
ージョン・音質の異ならない形で複数のファイルが用意されている場合には，使用
料規程上１曲として取り扱われるべきである。
　　現に，いわゆるコピーコントロールＣＤにおいて，同一の楽曲につき，
ＣＤプレイヤー等で再生するためのものと，パソコン等で再生するためのものと２
つのファイルが収録されていても，定価が２倍となっているわけではない。
ウ　ピア・ツー・ピアシステム（以下「Ｐ２Ｐシステム」ということもあ
る。）のネットワークにおいて，共有されている楽曲数が増えるのに比例してダウ
ンロード数が増えるということはあり得ないではないものの，ファイル数が増える
のに比例してダウンロード数が増えるという関係は考えがたい。
　　Ｐ２Ｐシステムのネットワーク全体につながっているクライアント機の
総体が，非Ｐ２Ｐシステムの巨大サーバコンピュータと等価なのであるから，ファ
イル数が，ダウンロード数に影響を与えるとはいえない。
　　このことは，次のことからも明らかである。１か月あたりのダウンロー
ド数が９０．９回とするなら，そのうちのクライアント機の共有フォルダに蔵置さ
れるのが半分程度であったとしても，平成１３年１２月から平成１４年１月までの
間に，共有ファイル数は４０倍程度になっているはずである。しかし，現実にはか
えって微減（６パーセント）している。
【適用法規の誤り】
　　本件クライアントソフトは，カナダの企業が開発したものであり，控訴人会
社サーバもカナダ国内にある。原判決が差止めの対象とした行為は，すべてカナダ
国内で行われている。
　　本件のような事件について，サーバ機がある国の法律が適用されるというの
が多数説であり，カナダでは，送信可能化権が法定されておらず，本件サービスに
よる電子ファイルの送受信は適法である。
４　当審における被控訴人らの主張
【本件システムの認定の誤り】に対して
　　本件サービスにおいては，利用者は，控訴人会社サーバと接続することによ
り，はじめて送信可能化を実現することができるものである。
【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】に対して
(1)本件サービスの性質について
ア　本件サービスが開始する以前から，アメリカのナップスターや，日本の
ＷｉｎＭＸのように，そこで交換されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてが著作
権，著作隣接権を侵害するＰ２Ｐシステムがあることが広く認識されていた。控訴
人Xは，このような状況をみて，同様のサービスを提供して利益を得ようと考え，本
件サービスを開始したものである。
　　控訴人会社が，本件サービスにより市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３フ
ァイルが交換されることを予想していたことは，本件サービス開始前後の控訴人Xの
発言から明らかである。
イ　本件サービスにおいて，検索語として，著名な楽曲名・実演家名を入力
すると，その複製に係るＭＰ３ファイル（カセットテープのダビングより高音質で
ある。）を，無料で，極めて容易に入手することができる。しかも，上記のような
ファイル検索システムでは，必然的に，多くの人が知っている語により検索できる
もの，すなわち市販のＣＤ等に収録されている楽曲が専ら対象となるものである
（本件サービスは，ファイル名やフォルダ名しか検索の対象としない。）。
　　なお，本件サービスは，ファイル名やフォルダ名しか検索の対象としな
いという点で，それ以外のものも検索の対象とし検索結果を提示する検索エンジン
とウェブブラウザの組み合わせとは異なる。また，ウェブブラウザと検索エンジン
との組み合わせでは，既に送信可能化されているウェブサイトを対象に，その検索
結果を表示しているに過ぎず，直接ブラウザにＵＲＬを入力するか，他の検索エン
ジンを用いれば，ウェブサイトへのアクセスは可能である。これに対し，本件サー
ビスでは，ファイルの送信可能化のためには，控訴人会社サーバの存在が不可欠で
ある。
ウ　実際に，本件サービスで交換されたＭＰ３ファイルのうち，その約９
６．７パーセントもが，市販のＣＤ等の複製物であったことは，本件証拠上明らか
である。
　　控訴人らの主張は，敢えて本件サービスの利用実態を調査せず，それを
覆い隠し，将来における適法な利用形態の可能性を抽象的にいうのみであり，反論
になっていない。
エ　アで述べた本件サービスの検索システムでは，無名の実演家の楽曲を検
索することができない（タイトルも実演家名も分からないのだから，当然であ
る。）。本件サービスは，控訴人らが主張するのとは反対に，無名の実演家が自作
の楽曲について情報発信をする用途には全く不向きなものであり，市販のＣＤ等の
複製に係るＭＰ３ファイルの交換以外の適法な用途に用いられることが，実質的に
想定できないものである。
オ　したがって，本件サービスが，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分につい
ては，利用者をして，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化及び自
動公衆送信するためのサービスという性質を有することは明らかである。
(2)管理性について
ア　クラブキャッツアイ事件をはじめとするこの種事件に係る多数の裁判例
によって実務上定着しているのは，あくまで，「著作権法上の規律の観点から著作
物の利用主体を判断する。」という法理である。クラブキャッツアイ事件の判決に
おいて摘示されている要素は「管理・支配」や「利益」を認定できるための例であ
り，上記法理の一般的な要件ではない。
　　そして，原判決が摘示している要素によれば，控訴人会社による管理・
支配及び利益を優に認定することができる。
　　なお，クラブキャッツアイ事件においては，自然的な観察のもとでは歌
唱は顧客のものと解されるのに対し，本件サービスでは，クライアント機と控訴人
会社サーバとが接続され，一体となってファイルの送受信が可能となるのであるか
ら，自然的な観察でも，控訴人会社は送信可能化及び自動公衆送信の主体といえ
る。
イ　控訴人らは，控訴人会社は送受信の対象となる著作物を決定していない
と主張する。しかし，クラブキャッツアイ事件において示された「カラオケ業者の
備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲」という要素は，管理性を肯定するた
めの不可欠の要件ではない。現にそのような要素（演奏される著作物の選択への関
与）がない音楽公演の企画者が，演奏の主体であると認められた事例もある。
　　もともと，本件サービスでは，送受信の対象となるＭＰ３ファイルに制
限はない。無制限に許容されているが故に，管理性が否定されるというのは本末転
倒である。
(3)控訴人会社の利益について
　　原判決が指摘している各事実によれば，ＭＰ３ファイルの送受信が控訴人
会社の営業上の利益を増大させることは明らかである。この営業上の利益があると
いうために，現実に利益が得られていることや，利益の額が一定以上に達している
ことが必要とされるものではない。
【差止を命じた主文の誤り】に対して
(1)原判決は，被控訴人らが具体的に特定した本件各レコードについて，それ
らの複製に係るＭＰ３ファイルを，本件サービスにより送受信することの差止めを
命じており，まさに，被控訴人らが設定した訴訟物について判断しているものであ
って，処分権主義違反はない。
　　また，本件差止主文を採用するにあたっては，控訴人ら及び被控訴人らか
ら充分な主張も行われている。
　　なお，被控訴人らは，本件差止主文と同一の主文による差止めを求めるも
のである。
(2)控訴人らは，本件差止主文により，被控訴人らが著作隣接権を有しない楽
曲の送受信が制限されることもあると主張するが，単なる抽象的・理論的な可能性
を指摘するものに過ぎない（なお，本件各レコードの中に，控訴人らが例示する
「桜」，「卒業」という名称を含むものはない。）。
　　そのような事態があるとしても，本件サービスにより交換されるＭＰ３フ
ァイルの約９６．７パーセントが，違法な複製物であったという事実に鑑みれば，
本件差止主文による差止めはやむを得ないものとして許容されるというべきであ
る。
(3)本件差止主文は実現可能である。
　　また，著作権法１１２条は，（準）物権的請求権としての妨害排除又は予
防請求権を明文で規定したものである。現に（準）物権に対する侵害が行われてい
る以上，その差止請求が否定されることはない。
【損害賠償を認めた判断の誤り】に対して
(1)過失の存在
　　控訴人会社は，本件サービスにより市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファ
イルが交換されることを企図ないし予測していたものであり，むしろ故意があった
とすら考えられる。少なくとも過失があることは明らかである。
　　ノーティス・アンド・テイクダウン手続は，例外的に違法な利用がされる
ことがあるような場合においては実効性があるが，本件サービスのように，違法利
用が大部分であるようなものでは，個別に削除を求めるのでは対応しきれず，ま
た，権利者に不当な負担をかけるもので適切でない。同手続を採用していたこと
は，控訴人らの過失を否定するものではない。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用について
ア　プロバイダ責任制限法３条１項但書は，その記載から明らかなとおり，
関係役務提供者が発信者に該当する場合があることを前提としている。その場合，
関係役務提供者が，自らの氏名・住所等を開示する必要がないことは当然である。
　　情報開示請求の対象とならない者は，発信者たり得ないとする控訴人ら
の主張は失当である。
イ　関係役務提供者が，他の発信者と共同で情報発信を行う場合など，発信
者が複数存在する場合の１人になっているときも，発信者に該当すると解される。
　　控訴人会社は，利用者と共同してファイルの送受信を行っているとみる
ことができるのであるから，情報を流通過程に置いた者としても，発信者に該当す
るといえる。
ウ　プロバイダ責任制限法は，大部分が適法かつ有用な目的に利用されるサ
ービスにおいて，一部の心ない者によって，サービス提供者の意図しない悪用が例
外的に発生した場合に，サービス提供者の責任を制限するものである。
　　本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換を中心的なものとし，その大部
分が著作権を侵害する違法なものであり，しかも控訴人会社はそれを予期し，むし
ろ積極的に認容していたのであるから，プロバイダ責任制限法による制限を認める
べき合理的・実質的な理由はない。
(3)損害賠償の額について
ア　本件サービスが提供されていた当時，正規の音楽配信サービスではダウ
ンロード一曲当たり３００円ないし３５０円という価格設定がされていた。３５０
円として計算すると，月８．６回程度のダウンロードで，原判決が採用した２００
０円という月額使用料に達する。
イ　本件使用料規程における，月間総ダウンロード回数が把握できない場合
に，月間ダウンロード回数を９０．９回として計算する使用料は，一種のみなしで
ある。
　　本件において，これが明らかに過大であるということもない。関連事件
では，本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのうちの９０パーセ
ント（月平均１０万個あまり）が，関連事件の原告であるＪＡＳＲＡＣの管理著作
物であると推認した上で，それら全て（平均１０万曲余り）について，月間９０．
９回ものダウンロードがあったとすることがあまりに過大である，とされたもので
ある。これに対し，本件においては，実際に同時に送信可能化されたファイル数
（なお，これは，送信可能化されたファイルの総数より少ない。）をもって計算
し，かつ，その中には，人気の高い楽曲が多いものであるから，１曲当たり月間９
０．９回のダウンロードがされることも十分あり得る。
　　利用者が，ダウンロードしたファイルを必ずしも共有フォルダに置くと
は限らないから（アップロードに関する責任追及を避けるために，そうしないとい
う考えが広まっていた。），ダウンロード回数が多いと，同一種類のファイルの共
有数が増えるとは必ずしもいえない。共有ファイル数が増加していないことをもっ
て，月間ダウンロード回数がもっと少ないはずであるとする控訴人らの主張は誤っ
ている。
ウ　月間総ダウンロード回数が把握されていないときの本件使用料規程は，
ファイル毎に算定されるものである。
　　ＪＡＳＲＡＣとＮＭＲＣとの取り決めについて，被控訴人らは知らない
が，それは，ダウンロード回数が把握されているケースに関するものであると思わ
れる。
　　また，ダウンロード希望者が多い場合，一つの楽曲に対する送信要求が
集中すると，ダウンロードが順番待ちになるか，複数同時ダウンロードが可能であ
ってもかかる時間は長くなる。そうすると，同一楽曲であってもファイル数が増え
れば，送信要求が分散し，結果的に容易にダウンロードできることになるのである
から，ファイル数を基準に考えるべきである。
【適用法規の誤り】に対して
　　本件で，当事者双方は日本人ないし日本法人であり，行為は日本で行われて
おり，被侵害利益も日本の著作隣接権であるから，日本法が適用になるのは当然で
ある（サーバ機が物理的にどこにあるかは重要ではない。）。
第３　当裁判所の判断
　　当裁判所も，控訴人会社は本件各レコードの著作隣接権の侵害主体であり，
本件サービスのうち，原判決主文第１項により特定されるＭＰ３ファイルの送受信
は差し止められるべきであり，控訴人らは原判決が認容した限度で，被控訴人らに
対し連帯して損害を賠償するべきであると判断する。その理由は，次のとおり付加
補正するほか，判決の「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」（その引用す
る中間判決の記載を含む。）のとおりであるからこれを引用する。
１(1)原判決２１頁下から４行目の「月額の」を「月間の」と改める。
(2)原判決引用に係る中間判決４０頁５行目の「ｅ　本件サービス」から９行
目の「付している。」までを削除する。
２　【本件システムの認定の誤り】について
　　甲第４号証の１によると，本件サービスにおける公開ファイル数・容量は，
現に接続しているユーザー数に左右されるものであり，したがって，本件サービス
によりファイルの交換をするには，控訴人会社サーバに接続している必要があるこ
とは明らかである。
　　利用者において，他の手段によりファイル交換をすることができるとして
も，そのことは，本件サービスにおいて控訴人会社サーバへの接続が不可欠である
ことを否定することにはならない。
３　【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】について
　　本件で請求されているのは，本件各レコードの送信可能化権の侵害に基づ
く，本件各レコードの本件サービスによる送受信の差止め及び損害賠償である。そ
して，本件サービスのように，インターネットを介する情報の流通は日々不断に且
つ大量になされ，社会的に必要不可欠なものになっていること，そのうちに違法な
ものがあるとしても，情報流通を逐一補足することは必ずしも技術的に容易ではな
いことなどからすると，単に一般的に違法な利用がされるおそれがあるということ
だけから，そのような情報通信サービスを提供していることをもって，上記侵害の
主体であるとするのは適切でないことはいうまでもない。しかし，単に一般的に違
法な利用もあり得るというだけにとどまらず，本件サービスが，その性質上，具体
的かつ現実的な蓋然性をもって特定の類型の違法な著作権侵害行為を惹起するもの
であり，控訴人会社がそのことを予想しつつ本件サービスを提供して，そのような
侵害行為を誘発し，しかもそれについての控訴人会社の管理があり，控訴人会社が
これにより何らかの経済的利益を得る余地があるとみられる事実があるときは，控
訴人会社はまさに自らコントロール可能な行為により侵害の結果を招いている者と
して，その責任を問われるべきことは当然であり，控訴人会社を侵害の主体と認め
ることができるというべきである。
(1)本件サービスの性質について
ア　甲第４号証の１ないし４及び甲第２１号証並びに弁論の全趣旨によれ
ば，本件サービスは，キーワードと拡張子でファイルを検索できるものと認められ
る。このことと，前記引用に係る原判決認定の事実（中間判決３６頁イ(ｱ)ａ）から
すれば，本件サービスは，インスタントメッセージサービス機能もあるものの，基
本的にはファイルの交換に特化したものであって，ファイルを特定するための情報
の収集・整理（検索のためのデータベースの構築），検索（特定の語をその名称に
含むファイルないしフォルダの検索要求を受付け，その所在を回答する。），利用
者同士の直接のファイルの送受信の仲介という，ファイル交換に必要な基本的機能
を一体的に有するものであり，また，この機能を実現するためのハードウェア（サ
ーバ）を備え，ソフトウェア（本件クライアントソフト）を個々の利用者に提供し
ているものであるということができる。
　　また，本件サービスが「ファイルローグは，インターネットを通じてフ
ァイルローグ・コミュニティ内の仲間とさまざまな種類のファイル交換ができるソ
フトです。あなたは，コミュニティの仲間と共有したいファイルを決めます。世界
中の仲間からそのカタログがアップロードされ，巨大なデータベース「グローバル
カタログ」ができあがります。ファイルローグ・ユーザーの皆さんはこの巨大な
「グローバルカタログ」を検索して，自分のほしいファイルを世界中の仲間と交換
します。」（甲第１７号証）としていることからすれば，本件サービスは，各ユー
ザーが単にファイルを取得するだけでなく，自分の有しているファイルを他者に対
して提供することをも勧めるものであることは明らかである。
イ　本件サービスの検索機能は，ファイルの拡張子のほかは，各クライアン
ト機の共有フォルダ内のファイル及びフォルダの名称しか対象としないものである
から，多くの人が知っている語がその名称となっているファイル及びフォルダしか
検索できないものであり，逆にいうとそのようなファイル及びフォルダの検索に適
しているといえる（例えば，文書ファイルのように，あるファイルが検索キーワー
ドをその内容に含んでいても検索により抽出されないから，検索結果がより絞られ
て利用者に提示されることになる。）。
　　楽曲に係る電子ファイルは，基本的に単語をファイル自体の内容として
含まないものであり，その内容を他のファイルと区別して端的に表現する語を想起
するのは必ずしも容易ではなく，例えば作成日時で特定することも有効でないとい
えるから，それを管理する（他の同種ファイルと区別する）ための最も典型的な方
法は，そのファイル名自体に楽曲名ないし実演家名を採用し，あるいはそれを蔵置
するフォルダ名に実演家名等を付することであることは明らかである（甲第４号証
の２ないし４，第１６号証，第２１号証によれば，現実にそのように扱われている
ことが認められる。）。また，楽曲に係る電子ファイルの種類（フォーマット）が
複数あるとしても，ＭＰ３ファイルが，そのファイル容量と音質のバランスから広
く用いられており，かつ，その拡張子がｍｐ３であることは一般的なルールである
（甲第４号証の１ないし４，第１６号証，第１８号証，第２１号証，乙第１０号
証，第１１号証等）。
　　以上からは，広く世間に知られた楽曲に係る電子ファイル，すなわち市
販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルは，本件サービスによる検索，ひいては送
受信されるのに非常に適したファイルの一つといえ，しかも，有償のものが無償で
入手できるものであるから，本件サービスはその性質上，利用者にそのような利用
をさせる強い誘引力を有しているといえる。
　　現実に，本件サービスにより送信可能化されていたＭＰ３ファイルのほ
とんどが，市販のＣＤ等の複製であったこと（甲第４号証の２，第１６号証，第２
１号証，なお，控訴人らはこれら各報告書の証明力を否定する主張をするが，具体
的な根拠を欠き採用できない。）は，このことを裏付けるものである。
ウ　ア及びイで述べたとおり，本件サービスは，ファイルの交換に特化して
そのための機能を一体的に備え，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルとい
う，特定の種類のファイルの送受信に非常に適したものであり，そのような利用態
様を誘引するものであるという事実に鑑みれば，本件サービスは，市販のＣＤ等の
複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を惹起するという具体的かつ現実的な蓋然性を
有するものといえるから，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分について，利用者を
して，上記のようなＭＰ３ファイルの送信可能化及び自動公衆送信させるためのサ
ービスとしての性質を有すると優に認定することができる。
　　なお，本件サービスが送受信の対象となるファイルをその種類で区別し
ていないことから，例えば著名な作家の小説に係る文書ファイルについても同じよ
うにいえるとしても，そのことは，本件サービスが上記性質を有するとの認定を左
右するものではない。しかも，後記ケのとおり，本件サービス開始前後の状況は，
本件サービスの上記性質をより強く示すものであったということができる。
エ　この点について，控訴人らは，Ｂフレッツ等の回線提供サービス，ＩＳ
Ｐのインターネット接続サービス，ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せ，あ
るいはネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と，本件サービスとは異なら
ず，これらのサービスにおいて特定の利用形態を採り出してその性質を論じること
が一般的になされないのであるから，本件サービスもそのように扱われるべきであ
ると主張する。
(ｱ)前記のとおり，本件サービスはファイル交換に特化し，そのための必
要な機能を一体的に提供し，かつ，その性質として市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ
３ファイルの交換に適したものであり，そのような利用を強く誘引するものである
のに対し，Ｂフレッツ等は単に回線を提供するだけのものであって，またＩＳＰは
インターネットへの接続を提供するだけであって，それら回線の提供，接続の提供
を受けた利用者に対し，本件サービスのような特定の種類のファイルの送受信をさ
せるよう誘引するものではない。さらに，その提供だけでは，ファイルの交換は可
能にも便利にもならない。
(ｲ)ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せも，もともとファイルの交
換を目的とするものではなく，利用者に対してファイルの提供を勧めるものでもな
い。また，ウェブサイト中の単語も検索対象となるから，市販のＣＤ等の複製に係
るＭＰ３ファイルの所在を必ずしも的確に把握できるものではないのであって，こ
れらは，利用者をして市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる
具体的かつ現実的な蓋然性を発生させるものではない。
(ｳ)ネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能が，市販のＣＤ等の複製
に係るＭＰ３ファイルの交換について，本件サービスと同等の機能を持つとして
も，後者がＯＳに依存せず（甲第２号証の「同社の技術はＪａｖａ言語で書かれて
おり，ネット上で交換可能なファイルを音楽に限定しない。利用者は映画や文書な
どをすべての登録ユーザーと共有し，どんなＯＳからも自由に交換できる。」との
記載参照），潜在的にはインターネット接続環境を有する者全てを対象とするもの
であり，現にサービス開始直後から多数の利用者を獲得して，ＭＰ３ファイルだけ
でも常時数万前後を送信可能化しているのに対し，前者は，基本的に当該ＯＳの利
用者で特定のネットワーク（ＬＡＮ）に所属する者だけが利用できるものであり，
そこに集積される市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの数もさほど多くはな
らないと認められ，また，共有設定したフォルダ内のファイルは常に共有状態とな
り（本件サービスのように，特定のソフトを起動しているときのみ共有状態になる
ものではない。），かつ小規模かつ閉鎖的なネットワークでは違法な行為は発覚し
やすいと利用者は考えるのが常識であるから，上記ＭＰ３ファイルの交換という利
用が生ずる蓋然性の点で，両者を同一に論ずることはできない（甲第４号証の
１）。さらに，特定のネットワークに属する者の間では，仕事等の文書ファイル等
も交換されるものであり（同一組織に属することにより持たれる共通の知識等によ
り適切な検索語を設定することが可能である。），格別市販のＣＤ等の複製に係る
ＭＰ３ファイルの交換だけ有利というわけでもない。
(ｴ)電子掲示板やインターネットそのものについて，そこにおける名誉毀
損や著作権侵害に該当する情報流通が，一定程度生じることがあるとしても，それ
が，具体的にどのような形で生じるかは不確定であり必ずしも把握は容易でないの
に対し，本件サービスでは，類型的な著作権侵害行為が，具体的かつ現実的な蓋然
性をもって生じるものであり，控訴人会社（本件サービスの提供者）は，サーバ管
理者として，送受信可能化されているファイルのうちのＭＰ３ファイルの中で，市
販のＣＤ等の複製に係るファイルはどれかを，ファイル名ないしフォルダ名から容
易にかつかなりの確度をもって認識でき把握できるといえるから，それらと同一視
することはできない。
オ　甲第４号証の１ないし４及び甲第１６号証並びに弁論の全趣旨によれ
ば，本件サービスでは，拡張子と単一キーワードでＡＮＤ検索をする機能があると
認められる。これだけでも，有名なタイトル名及び実演家名をファイル名ないしフ
ォルダ名に持つ，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの探索には充分であ
る。
　　また，本件サービスにおいてダミーファイルも送信可能化されていると
推認できるとしても（乙第３４号証ないし第３６号証），その数や送信可能化され
るＭＰ３ファイル全体に占める割合は不明であり，本件サービスが市販のＣＤ等の
複製に係るＭＰ３ファイルの送受信にとって使い勝手のよいものであるとの認定を
覆すものではない。
カ　本件サービスにより，適法なＭＰ３ファイルの送受信がなされることも
あり得ることはそのとおりであり，その割合が将来的には増えていく可能性を否定
し得ないとしても，本件全証拠をもってしても，本件仮処分決定時までの本件サー
ビスの利用実態が大きく変わる蓋然性があるとまでは認められない。そうである以
上，本件仮処分決定時までの利用実態を基にした，本件サービスの性質（本件サー
ビスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルという，特定の種類のファイル
の交換をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を持つということ）についての前記認定
が覆ることになるものではない。
　　なお，本件差止主文は，後記のとおり，本件サービス自体の停止を不可
避とするものではない。
キ　本件サービスの利用規約において，いわゆるノーティス・アンド・テイ
クダウン手続が定められているとしても，そもそもこれはあくまで侵害行為が発生
した場合に事後的にこれをなくすものであって，予め防止するものではない（甲第
１０号証）。
　　もっとも，この手続が存在すること及びそれを適切に適用し，事後的に
しろ著作権侵害行為を排除していくことにより，結果的にそのような行為の発生が
抑止されることはあり得る。しかし，後記ケにおいて認定するとおり，テレビ報道
において控訴人Ｘは「我々はファイルを自由にやりとりできる，まあ場を提供して
いるだけでですね。ユーザーが，えーどう使うかっていうところまでは，まあ我々
の責任外」と明言しており，しかも，控訴人会社は利用者の氏名・住所を申告させ
ていないから，利用者の中には匿名性が保たれ自分の身元が容易には判明せず，民
事上ないし刑事上の責任追及を受けないと考える者も少なからず存在するといえる
のであって，ノーティス・アンド・テイクダウン手続の存在により，利用者が著作
権侵害行為を差し控えるとは認められない。
　　また，本件サービスのシステムでは，利用者は，本件クライアントソフ
トを起動することにより，好む時だけ控訴人会社サーバとの接続状態を形成するも
のであり，接続を断ってしまえば，その者が送受信の対象としていたファイル情報
は検索データベースから除去されるため，個々の利用者が，どのようなファイルを
送信可能化ないし自動公衆送信していたかを，控訴人会社サーバを管理していない
第三者が把握することは，相当困難であると認められる。したがって，権利者が，
ノーティス・アンド・テイクダウン手続を利用することも困難といえる。
　　そうすると，本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウ
ン手続は，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を防止する有効な手
段とはいえず，これを講じたことをもって，そのようなＭＰ３ファイルの送受信が
少なくなり，本件サービスの性質についての前記認定を変えることになるとはいえ
ない。
　　なお，本件サービスの利用規約において，著作権，著作隣接権，名誉
権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害するファイルを送信可能な状態とす
ることを禁ずるとの記載があり，著作権侵害に該当するファイルの送受信をしない
よう注意しているとしても，本件サービスの性質についての前記認定は左右されな
い。
ク　本件サービスの利用者のうち，送信可能化ないし自動公衆送信につい
て，被控訴人らの許諾を得ていた者がいたのか，あるいはその割合がどれくらいの
ものかについて，控訴人らは具体的な主張・立証をしない。したがって，そのよう
な者が，全員ではないにせよ相当割合いることを前提に，本件サービスの性質を論
じることはできない。
　　その他，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファ
イルの交換を防止するに足る措置が講じられているとは認められず，本件サービス
が，上記ＭＰ３ファイル送受信を可能にするためのサービスという性質を持つとい
う前記認定を覆すに足りる事実は認められない。
ケ　ところで，本件サービス開始前，アメリカにおいて，ハイブリット型の
Ｐ２Ｐシステムを採用し，音楽著作物の電子ファイルの交換が行われることにより
極めて多数の利用者を擁していた「ナップスター」（Napster）と呼ばれるファイル
交換サービスが存在し，そのことは日本でも知られ，本件サービスはこのナップス
ターと同様のサービスを提供するものとして，その開始前後から話題になっていた
（甲第１２号証）。
　　平成１３年９月２８日付の日経産業新聞（甲第２号証）において，「カ
ナダでファイル無料交換サイト「ファイル・ローグ」を運営するＩＴＰソリューシ
ョンズ（カルガリー）は十月中旬，日本でのサービスを開始する。・・・日本エ
ム・エム・オー・・・と提携し，日本語による本格的なファイル交換サイトを立ち
上げる計画だ。
　　仕組みは音楽無料交換サイトの米ナップスターとほぼ同様。利用者はそ
れぞれが保有する音楽などのファイルをネットワーク内で共有し，自由に検索して
ダウンロードする。相手が持ってさえいれば，希望の楽曲を無料で入手する事が可
能という。」との報道がされた。
　　また，平成１３年１１月１日，本件サービスの開始についてテレビ報道
があり，そこでは，「無料で新曲をゲット」，「日本の音楽業界を震撼させるサー
ビスが始まりました。」，「人気アーチストの新曲などあらゆるＣＤの音楽を自宅
にいながらにしてしかも無料で手に入れることが出来るというもので，早くも著作
権を巡って論議を呼んでいます。」，「アメリカでは２年前ナップスターという会
社が同じようなサービスを始めました，利用者はおよそ５０００万人，１ヶ月にな
んと３０億曲という音楽が自由に交換されました。」，「ナップスターと違いエ
ム・エム・オー社のサービスは日本語，日本で爆発的に利用者が増えると見られて
います。サービスは今朝の９時からはじまりましたが，わずか６時間で２万曲もの
音楽が登録されました。」との紹介がされた。また，控訴人Ｘも「少なくとも１年
間で，まあ１０万人くらいはいるでしょうね。まあ１００万曲ぐらいは，あの交換
されるじゃないかなと。」と述べ，さらに，本件サービスが著作権を侵害するもの
として，これに対し法的措置を執らざるを得ないとの日本レコード協会のコメント
に対し，「我々はファイルを自由にやりとりできる，まあ場を提供しているだけで
ですね。ユーザーが，えーどう使うかっていうところまでは，まあ我々の責任外」
と述べている（なお，本件サービスの開始について，同じテレビ局がさらに二回放
送し，市販のＣＤの複製に係るＭＰ３ファイルが取得できるものとして紹介してい
る。）（甲第１１号証）。
　　以上のような本件サービス開始前後の状況からすれば，多くの者が，本
件サービスを市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換ができるものと認識
して，そのように利用することは必定であり，前記認定に係る本件サービスの性質
を，より強く示すものということができ，また，そのような事態となることは，控
訴人会社においても十分予想していたものということができる。
(2)管理性について
ア　前記２，３(1)の認定説示及び引用に係る原判決認定の本件サービスのシ
ステム（中間判決３９頁から４０頁のａないしｄ，ｆ及びｇ）からすれば（なお，
上記ｇの事実については，控訴人会社サイトで本件サービスの利用方法を説明して
いる以上，その程度や態様はともかく，何らかの形で利用者がその説明を参考にす
ることは，経験則に照らして明らかである。），控訴人会社は，ファイルの交換に
必要な機能を有する本件サービスを一体的に提供しており，本件サービスは，市販
のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信に適し，それを具体的かつ現実的な
蓋然性をもって誘発するものであって，控訴人会社も本件サービスがそのように利
用されることを予想していたものということができるから，控訴人会社としては，
ＭＰ３ファイルに限っては，著作権を侵害するものを除去するよう監視し，必要な
手段を講ずべき立場にあるというべきである（侵害の結果の発生を１００パーセン
トは防止することができないとしても，部分的にせよ著作権を侵害するＭＰ３ファ
イルの交換を阻止できるならば，そのような措置を講じるべきことは当然であ
る。）。
　　そして，カナダの会社を介しているにせよ，控訴人会社は，本件サービ
スにおいて送受信の対象とされているファイルの所在及び内容を把握でき，特定の
利用者の利用自体を禁止する等の措置を講ずることができるといえるから，控訴人
会社は，送受信の対象とされているファイルの内容を管理する権能を有していると
認められる。
イ　控訴人らは，控訴人会社は本件サービスにおいて送受信の対象となるフ
ァイルを決定できないから，本件各レコードのＭＰ３ファイルが送受信の対象とな
っても，被控訴人らに適切な利用許諾を求めることができず，被控訴人らの著作隣
接権を侵害するＭＰ３ファイルを排除することもできないから，管理性は否定され
るべきであると主張する。
　　本件サービスにおいて，クライアント機の共有フォルダに蔵置するＭＰ
３ファイルの数・種類を決定するのは個々の利用者であり，また，本件サーバに接
続するか否かも個々の利用者が決定するものである。しかし，控訴人会社は，どの
程度の数のＭＰ３ファイルが同時送信可能化されているかは最大値や平均値等で把
握可能であり（甲第４号証の１），アクセスを制限するなどして同時送信可能化フ
ァイルの最大数をコントロールすることもできるといえること，同時送信可能化さ
れたＭＰ３ファイルのうち本件各レコードの数がどの程度であるかは，ファイル名
及びフォルダ名を基準にして，個別に把握することも，不作為抽出による推計で概
数として把握することも可能であること，１００パーセントではないにせよ，やは
りファイル名及びフォルダ名を頼りに違法なＭＰ３ファイルを除外することもでき
ること（これが可能なことについて後記４参照）からすれば，控訴人会社は送受信
の対象となるＭＰ３ファイルの範囲を相当程度コントロールすることができるとい
えるのであり，その管理性を肯定することができる。なお，これが，送受信の対象
とされるファイルの範囲を具体的に決定することができるという意味での管理では
ないにしても，そのようなシステムを採用し，提供しているのは控訴人会社自身で
あり（控訴人会社は，このシステムが有する，多数ないし容量の大きいファイルの
交換を，大容量の記憶装置を持たないサーバ等安価な装置と，比較的低速の回線で
実現できるというメリットを享受している。），上記のようなコントロールが可能
である以上，送受信されるファイルを決定していないからといって，その管理性を
否定することはできない。
ウ　控訴人らは，クラブキャッツアイ事件において示された判断の妥当性
や，その本件への適用の誤りなどについて縷々主張するが，控訴人会社が侵害主体
と認められることは，前記のとおりである。
　　また，著作権法の解釈上，著作権の侵害主体は現実に著作物等の利用そ
れ自体の物理的行為を行っている者に限定されるべきであるとはいえないし，これ
と異なる前提に立って憲法２９条２項違反をいう控訴人らの主張は，その前提を欠
き失当である。
エ　本件サービスにおいて，ファイル情報の取得，検索要求の受付と結果の
回答，利用者間の直接のファイルの送受信の仲介が機械的かつ自動的に処理される
ものであるとしても，そのことは，前記ア及びイで認定した，控訴人会社の管理性
を否定するものではない。本件サービスのシステムが，そのような機械的な処理を
するものであっても，なお控訴人会社は，手動を含めて，一定程度は送受信される
ファイルの内容を把握し，コントロールでき，かつそのようにする責務を負ってい
るのである。
(3)控訴人会社の利益の存在について
　　控訴人会社サイトにある広告バナーをみるのが，基本的に本件クライアン
トソフトをダウンロードするときだけであるとしても，それらが本件サービスの利
用において不可欠である以上，本件サービスの提供に関し，控訴人会社は広告料と
いう直接の利益を得ているといえるし，本件サービスが広告媒体としての価値を有
しないともいえない。
　　また，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイル
の送受信ができることはその利用者を吸引し増やす最も大きな力であり（なお，利
用者が増えることと，本件サービスにより送受信されるＭＰ３ファイルの数・種類
が増えることは相互にプラスの効果を及ぼし合う，すなわち前者が増えると，ＭＰ
３ファイルの数・種類が増え，そうなると，ますます本件サービスの魅力が増し利
用者が増える。），利用者が増えれば，将来的には，サービスの有料化ないし広告
媒体としての活用等により，本件サービスの商業的価値を増すことは明らかであ
る。
(4)以上の点を総合考慮すれば，控訴人会社は，本件サービスによる本件各レ
コードの送信可能化権の侵害主体であると認めることができる。
４　【差止を命じた主文の誤り】について
(1)被控訴人らの請求は，要するに，本件サービスにより，本件各レコードが
送受信の対象とすることを差し止めるというものである。
　　そして，本件差止主文が差止めの対象としているものもそれであって，本
件差止主文が送受信の対象としてはならないとしている「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オー
ディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」が，本件各レコードの
複製に係るもの以外のものまでを含む趣旨でないことは，前記引用に係る原判決の
説示に照らしても明らかであり，本件差止主文が処分権主義に反するということは
ない。なお，控訴人会社主張のような誤解を避けるために，念のため，本件差止主
文の趣旨をより明確にする趣旨で，主文第３項のとおり，本件差止主文の一部を訂
正することとする。
(2)控訴人会社は，本件差止主文を実行することは不可能であると主張する。
　　しかし，本件サービスで検索の対象となるファイル名及びフォルダ名は，
ほとんどの場合，タイトル名ないし実演家名だけから成り立つものと理解されるか
ら（甲第４号証の２ないし４，甲第１６号証及び甲第２１号証），例えばファイル
の頭文字「宇」から始まるタイトル名及び実演家名に絞って（タイトル名及び実演
家名を表記する漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベットそれぞれについて逐一
合致するか否かを判定するなどという処理をする必要はない。），フィルタリング
により除外すべきものか否かの判断を繰り返す方法などを用いることにより，それ
程の時間を要することなく（上記各証拠及び弁論の全趣旨），本件差止主文で送受
信の対象とされているファイルを判定することができるのであり，本件差止主文の
実行が不可能であるということはないし，また，そのようなフィルタリングを通過
したものを逐次データベースに加えて，受信者からの検索要求に応じることも可能
なのであって，本件差止主文を実行するのに，本件サービス全体を停止せざるを得
ないことにもならないのである。
５　【損害賠償を認めた判断の誤り】について
(1)過失の有無について
ア　３で認定したとおり，本件と同じハイブリット型のＰ２Ｐシステムであ
るナップスターが極めて多数の利用者を擁し，そこでは市販の音楽著作物の交換が
されており，そのことは日本でも周知となっていたものであり，本件サービスは，
このナップスターと同一のシステムを採用するものとして，サービス開始の前後に
新聞やテレビニュースで紹介されていたから，日本国内でこれを利用しようとする
ユーザーも，そのような利用（市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換）
をするものと強く予測でき，現実にもそのような利用がされていたものである。
　　控訴人らも，具体的な曲数やユーザー数はともかく，上記利用態様がな
されることを予測していた（むしろこれを認容していたとも窺われる。）ものであ
り，このことは，３(1)ケで認定した控訴人Ｘの言動に加え，以下の事実から明らか
である。
(ｱ)控訴人Ｘは，本件サービスを開始する２か月あまり前の平成１３年９
月２８日付日経産業新聞における，本件サービスの開始を紹介する記事において
「完全な複製技術は技術革新がもたらした成果であり，人間社会の進化。それに伴
って著作権制度も姿を変えていくべきだ」，「音楽家の権利は大切だが，コピーを
防げない以上，コンテンツ業界は大量生産方式からコンサートなど生の製品で付加
価値を生むビジネスモデルに移行すべき」，「旧来の著作権を巡る利権団体や企業
への挑戦」と述べていた（甲第２号証，なお，控訴人Ｘは，甲第６号証（社団法人
日本レコード協会に対する回答書）において，報道内容が正しいことを認めてい
る。）。
(ｲ)控訴人Ｘは，日経ビジネス２００２年１月２１日号において「日本へ
サービスを展開する際，グヌーテラ型ではなくナップスター型のサービスを選んだ
のも，中央サーバーがあって顧客を管理できるからだ。
　　権利者はコピーを防ぐことにこだわるが，コピーを完全に防ぐことは
難しい。・・・やはりコピーされて当たり前という前提でビジネスを考えるように
頭を切り替えないとダメだ。」（甲第１２号証）と語っている。
　　したがって，控訴人らには，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイル
が送受信されることにより，被控訴人らの有する著作隣接権が侵害されることの予
見可能性が十分にあったと認められる。
イ　前記のとおり，本件サービスの利用規約においてノーティス・アンド・
テイクダウンの手続が定められており，また，著作権を侵害するファイルの送受信
を禁じる旨の注意が記載されているとしても，これは実効性のあるものではなく，
それら手続の定めないし注意の記載をもって，結果回避義務を尽くしたとするに足
りないことは当然である。
　　なお，ＩＳＰ等が利用者の身元確認をしていないとしても，本件サービ
スはそれらと異なり，その性質上無許可の市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイ
ルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を有するものであり，控訴人会社は
そのような違法な利用実態の発生を容易に予見できたといえるのであって，そのよ
うなサービスを提供する控訴人会社が，より高度の結果回避義務を課されるのは当
然である。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用について
ア　前記のとおり，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファ
イルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を惹起させるものであって，控訴
人会社はそのことを十分予測していたのみならず，その代表者である控訴人Ｘは，
それを勧めるかのような発言もしていること，控訴人会社は本件サービスにより直
接ないし間接の利益を得ていることなどからみても，控訴人会社は，市販のＣＤ等
の複製に係るＭＰ３ファイルを流通過程に置くことに積極的に関わっている者であ
り，発信者に該当することを免れるものとはいえない。
　　控訴人会社が個別にどのような内容のＭＰ３ファイルが送受信されてい
るか認識していなかったとしても，そのことは，上記判断を左右することになるも
のではない。
イ　プロバイダ責任制限法の発信者が，その者に係る情報開示請求の対象と
なる者であり，この点で関係役務提供者と異なるとしても，同法の免責規定は，関
係役務提供者も発信者となることを前提にしているものであり，その場合関係役務
提供者が発信者情報開示請求の対象とならないことは当然である。発信者情報開示
請求の対象とならないことをもって，発信者となり得ないとはいえない。
ウ　プロバイダ責任制限法は，その２条２号で「特定電気通信設備　特定電
気通信の用に供される電気通信設備・・・」と規定し，同条４号で「発信者　特定
電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体・・・」と定義してい
る。
　　これからは，特定電気通信設備と記録媒体は別のものであることが明ら
かであるとともに，記録媒体が特定電気通信設備の一部であり得ることもまた明ら
かである。そうすると，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパ
ソコンと一体となった控訴人会社サーバが，記録媒体といえることも明らかであ
る。
(3)損害額について
ア　控訴人らは，本件サービスにより送信可能化されたファイルが１か月に
約９０．９回自動公衆送信されるとするのは過大であると主張する。
　　しかし，１曲１か月約９０．９回の自動公衆送信というのは，前記引用
に係る原判決の認定説示のとおり，本件使用料規程で定められている自動公衆送信
数を基準とすることができない場合の使用料が，そのような想定回数を基に算定さ
れたものであるということであって，現実にそれだけの送信回数があることを意味
するものではない。上記規程は，実際の送信回数が上記想定回数より多くても少な
くても，自動公衆送信数を把握していない場合の使用料をそのように設定するとい
うことであり，そのような使用料設定の方法が特段不合理といえないことは，前記
引用に係る原判決説示のとおりであるから，本件においては，上記規程による使用
料の設定などを参酌して，被控訴人らの受けるべき月間使用料相当額を認定するの
が相当である。
　　ちなみに，米国における音楽配信サービスにおける１曲当たりのダウン
ロード利用料金１１０円を基準に，仮に必要経費率を３５％（控訴人らは，１ダウ
ンロード当たりの料金を１１５円と仮定して，それから必要経費を控除して得られ
る適正な音楽配信サービスの限界利益を求めると約７８円となると主張してい
る。）として計算すると，２０００÷（１１０円×（１－０．３５））≒２７．９
７となり，月間２７．９７回以上ダウンロードがされれば，被控訴人らが得られる
利益は２０００円を超えることになるし，また，平成１５年８月当時ではあるが，
音楽配信サービスにおいて１曲税込み２００円ないし３５０円の価格のものがあ
り，その最多価格は２１０円であるから（乙第３１号証。なお，この価格は，本件
サービスが運営されていた当時のものではないが，その１年数か月後のものであ
り，本件侵害行為当時の音楽配信サービスの価格としても，あながち妥当しないも
のとはいえない。），この最多価格２１０円を基準に上記と同様に計算すると，月
間１４．６５回以上ダウンロードがされれば，被控訴人らが得られる利益は２００
０円を超えることになるのであって，被控訴人らの受けるべき月額使用料相当額２
０００円は，１か月約９０．９回の自動公衆送信がされることを前提としたもので
ないことはいうまでもない。
　　したがって，控訴人らの上記主張は失当であり，本件において，被控訴
人らが受けるべき送信可能化１ファイル当たりの月額使用料相当額は，控え目に見
積もっても，被控訴人ら主張に係る２０００円を下るものではないと認められる。
イ　ハイブリット型Ｐ２Ｐシステムの長所の一つは，サーバがファイル情報
だけを持ちファイルそのものを持たないため，アクセスがサーバに集中しないこ
と，換言すると，ファイルの交換が個別のクライアント機同士で行われ，ファイル
を持つコンピュータが特定の，少数のものに限定されない，ということである。そ
して，本件サービスのシステムも，受信者の出した検索条件に合致するファイルを
複数提示し，受信者はそのうちのどれを選択して受信するのも自由である（甲第４
号証の２ないし４，第１６号証，第２１号証）。すなわち，同一の楽曲に係るもの
であっても，その電子ファイル数が多いほど，送信可能化の数が増し，その結果，
円滑にファイルの送受信ができるという，本件サービスの長所がまさに生かされる
ことになる。したがって，電子ファイル数を基準にして損害額を考慮することは当
然である。
　　なお，控訴人らは，被控訴人らとＮＭＲＣとの協議の結果に言及して，
楽曲数を基準にすべきであると主張する。しかし，同じ楽曲名・実演家名であって
も，同一の内容であるとは限らないし，また，仮に全く同一の楽曲であっても，Ｍ
Ｐ３ファイルの音質は様々であるから（エンコードする際のビットレートが広範囲
に渡ることは公知の事実である。），上記協議の結果を斟酌しても，ファイル数を
基準に考えるべきであるとする結論は変わらない。
　　また，同じ楽曲に係るものであっても，様々な音質，サイズのＭＰ３フ
ァイルが存在し得るものであるから，利用者がより高音質のファイルを求めたり，
あるいは再生に用いる機器の記憶容量に適した小さめのサイズのファイルを求めた
りすることもあるということができ，あるユーザーが特定の楽曲のＭＰ３ファイル
を取得したからといって，それ以後，同一の楽曲に係るＭＰ３ファイルの受信をし
なくなるとは必ずしもいえない。
６　【適用法規の誤り】について
　　控訴人会社は日本法人であり，控訴人会社サイトは日本語で記述され，本件
クライアントソフトも日本語で記述されていることからは，本件サービスによるフ
ァイルの送受信のほとんど大部分は日本国内で行われていると認められる。控訴人
会社サーバがカナダに存在するとしても，本件サービスに関するその稼動・停止等
は控訴人会社が決定できるものである（乙第８号証１頁）。以上からすると，控訴
人会社サーバが日本国内にはないとしても，本件サービスにおける著作権侵害行為
は，実質的に日本国内で行われたものということができる。そして，被侵害権利も
日本の著作権法に基づくものである。
　　上記の事実からすれば，本件においては，条理（差止請求の関係）ないし法
例１１条１項（不法行為の関係）により，日本法が適用されるものというべきであ
る。
７　結論
　　以上のとおりであるから，原判決は相当であって，控訴人らの控訴はいずれ
も理由がない。よって，本件各控訴を棄却することとし，原判決主文第１項の「Ｍ
Ｐ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」
の次に「（同レコード目録記載の音楽著作物の複製に係るもの以外のものを除
く。）」を加える旨訂正するとともに，脱退被控訴人の脱退及び訴訟引受人の訴訟
引受に基づいて，原判決が脱退被控訴人に対してなすべき旨を命じた金員の支払
は，控訴人らから新当事者である訴訟引受人に対してなされるべきものとなったか
ら，原判決主文第２項のうち，脱退被控訴人に関する部分について，その旨変更す
ることとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項
を適用して，主文のとおり判決する。
　　　　東京高等裁判所知的財産第３部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　佐　　藤　　久　　夫
　　　　　　　裁判官　　　設　　樂　　隆　　一
　　　　　　　裁判官　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）当事者目録
控訴人　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
　控訴人　　　　　　　　Ｘ
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　　
　　　　　　　　　　　　　　小倉秀夫
　被控訴人　　　　　　　コロムビアミュージックエンタテインメント株式会
社
　被控訴人　　　　　　　ビクターエンタテインメント株式会社
　被控訴人　　　　　　　キングレコード株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社テイチクエンタテインメント
被控訴人　　　　　　　ユニバーサルミュージック株式会社
被控訴人　　　　　　　東芝イーエムアイ株式会社
被控訴人　　　　　　　日本クラウン株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ
被控訴人　　　　　　　株式会社エピックレコードジャパン
被控訴人　　　　　　　株式会社ポニーキャニオン
被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社訴訟引受人
　　　　　株式会社ワーナーミュージック・ジャパン
被控訴人　　　　　　　株式会社フォーライフミュージックエンタテイメン
ト
　被控訴人　　　　　　　株式会社バップ
被控訴人　　　　　　　株式会社ビーエムジーファンハウス
被控訴人　　　　　　　ジェネオンエンタテインメント株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社バーミリオンレコード
被控訴人　　　　　　　エイベックス株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社プライエイド・レコーズ
被控訴人　　　　　　　株式会社トライエム
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　
　　　　　　　　　　　　　　石田英遠
同　　　　　　　　　　前田哲男
同　　　　　　　　　　城山康文
同　　　　　　　　　　中川達也
脱退被控訴人　ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　市村直也

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