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平成１４年(ワ)第４２３７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
　　　　　　　　　　　　　　判　　　　決
　　　　　　　原　　　告　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　　　田　中　　　豊
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　藤　原　　　浩
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　市　村　直　也
　　　　　　　被　　　告　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　告　　Ａ
　　　　　　　上記両名訴訟代理人弁護士　小　倉　秀　夫
　　　　　　　　　　　　　　主　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーは，被告有限会社日本エム・エム・オ
ーが「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サ
ービスにおいて，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示
す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに
別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルフ
ァベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄
記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等
の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表
記されたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式に
よって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
２　被告らは，原告に対して，連帯して，３４５０万円及び内金２６５０万円
に対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日か
ら，被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を
支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの
負担とする。
５　本件判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１被告有限会社日本エム・エム・オーは，別紙楽曲リスト記載の各音楽著作物
につき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称のインター
ネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレ
イヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならな
い。
　２　被告らは，原告に対し，連帯して金２億１４３３万円，及びこれに対する被
告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ａに
ついては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
　３　被告らは，原告に対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社日
本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称
のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト記載の音
楽著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで１
か月金３９６９万円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要及び前提となる事実は，当裁判所が本件訴訟について平成１５年
１月２９日に言い渡した中間判決（以下「本件中間判決」という。なお，本件中間
判決の本文部分を本判決に添付する。）記載のとおりである（なお，本判決におけ
る略称等の表記は本件中間判決のとおりである。）。
１　争点
　(1)　被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物について原告の有する著作権
を侵害しているといえるか。
(2)被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。
(3)　原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償
請求は理由があるか。
(4)　損害額はいくらか。
　２　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)及び(3)については，本件中間判決記載のとおりである。
　　(2)　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
（原告の主張）
本件サービスによる本件各管理著作物に対する著作権侵害を停止し，予防
するためには，本件各管理著作物につき，ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを本
件サービスによる送受信の対象とすることを禁止する必要がある。
別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」
欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がファイル名に使用されているにもかか
わらず本件各管理著作物の複製物ではないＭＰ３ファイルが本件サービスにおいて
送信可能化される可能性は理論的にはあり得ないではないが，実際に，本件サービ
スにおいて，被告らが主張する「多額の宣伝広告費がかけられない無名のアーティ
スト」が既存の楽曲の「原題名」及び「アーティスト名」をそのファイル名に付す
ることは考えられない。
　　（被告らの反論）
ア　ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止
めることについて
被告サーバは，利用者の共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイ
ルを送受信の対象としていないから，被告エム・エム・オーは，いかなる内容のＭ
Ｐ３ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したが
って，被告エム・エム・オーに対して，本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した
電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても，同被告
は，本件サービス全体を中止するなど，本来義務のない行為まで行わない限り，上
記判決の内容を履行することはできない。
イ　題名と実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報に係
る電子ファイルを送受信対象とすることを差し止めることについて
また，たとえ，別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの
「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使
用されていたとしても，原告が管理する著作物（以下「原告管理著作物」とい
う。）の複製物ではないＭＰ３ファイルについては，これを自動公衆送信ないし送
信可能化することは，原告の管理する著作権を侵害することにはならない。したが
って，別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄
記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の
差止めを命ずることは，実体法上の義務がない行為まで，不作為義務を課する余地
が生じ得るのであって，その限度では許されない。
　　(3)　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
ア　使用料相当損害金（著作権法１１４条２項）
　　　　(ア)　使用料相当の損害金については，原告において現に実施している使
用料規程に則して算定した金額によるべきである。
　原告の使用料規程（実施の日を平成１３年１１月１日とするもの。以
下「本件使用料規程」という。）の第１２節「インタラクティブ配信」には，ダウ
ンロード形式での公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について，情報
料がなく，広告料等収入がある場合で，利用者がダウンロードの回数等の報告をで
きないときは，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき６０００円に消費税額
を加算した額を月額使用料とする旨が定められている（１２節１(2)②）。
　　　　　　そして，本件サービスは，情報料がない場合であって，また，広告料
等の収入を得ている場合である。また，本件サービスにおいて同時に送信可能化さ
れているＭＰ３ファイルの数は平均７万ファイルを超えており，このうち少なくと
も９０パーセントは本件各管理著作物の複製物であるから，本件サービスにおいて
送信可能化されている本件各管理著作物の数は少なくとも６万３０００曲（７万曲
×９０パーセント）である。そうすると，本件サービスによる本件各管理著作物の
公衆送信について，本件使用料規程を適用して使用料相当損害金の額を算定する
と，１か月当たり少なくとも３９６９万円（６万３０００曲÷１０曲×６０００円
×１．０５）を下らない。
　　　　　　したがって，被告エム・エム・オーが本件サービスの提供を開始した
平成１３年１１月１日から平成１４年２月末日までに原告が被った使用料相当損害
金の額は１億５８６７万円（３９６９万円×４か月）を下らない。
　さらに，被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各ＭＰ３
ファイルの送信可能化，自動公衆送信を停止するまでは，平成１４年３月１日以
降，１か月当たり少なくとも３９６９万円の割合による損害が発生する。
(イ)　被告らの主張に対する反論
ａ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について
　被告らは，本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは，
著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準
とすべきであるとして，本件サービスでは利用者が楽曲をダウンロードする際にア
クセスするサーバ領域には広告を掲載していないから，本件サービスは本件使用料
規程の「広告料等収入がない場合」に当たる旨主張する。
　　　　　　　しかし，原告におけるインタラクティブ配信の使用料規程の適用上
問題とされるのは，当該配信サービスに広告料等収入があるかどうかであり，広告
が掲載されているサーバと配信行為を行うサーバが物理的に同一のものであるかど
うかは基準になり得ないから，この点の被告らの主張は前提において失当である。
　本件サービスにおいて，利用者がダウンロードする際にアクセスす
るサーバ領域に広告が掲載されていないとしても，利用者がその領域にアクセスす
るためには，まず自己のパソコンを被告サイトに接続して本件クライアントソフト
をダウンロードしなければならないが，被告サイトには広告が掲載されているし，
また，利用者がダウンロードの方法を知るためには，本件クライアントソフトの画
面上の「ヘルプ」ボタンをクリックしなければならないが，これにより表示される
画面上にも広告が掲載されている。このように，本件サービスにおいて，その不可
欠な要素である被告サイト上に広告が掲載されているので，本件サービスは本件使
用料規程の「広告料等収入がある場合」に当たる。
また，被告らは，ユーザにおいて広告が掲載されているサーバから
本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは最初の１回だけで
あること，ヘルプ画面は汎用的なウェブブラウザで見るものであるため，本件クラ
イアントソフトを被告サーバにアクセスしながら広告掲載されている「ヘルプ」画
面を見ることは通常ないことを理由として，本件サービスは，本件使用料規程の
「広告料等収入のない場合」に該当する旨主張する。
　　　　　　　しかし，本件サービスを受けるために，広告の掲載されている被告
サイトにアクセスして本件クライアントソフトをダウンロードすることが必要不可
欠であること，本件クライアントソフトの画面上に「ヘルプボタン」を置いた目的
が，本件クライアントソフトを立ち上げた状態で被告サイト上のヘルプ画面を見ら
れるようにするためであること等の点に照らすならば，被告らの上記主張は失当で
ある。
　　　　　ｂ　本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」
について
　被告らは，本件使用料規程において，使用料算定の基礎となる「同
時に送信可能化されている曲数」の意義について，ファイル数ではなく，著作物の
個数と解すべきであると主張し，ネットワーク音楽著作権連絡協議会（以
下「NMRC」という。）のホームページに掲載された「インタラクティブ配信にかか
る使用料（案）についてのご説明」と題する文書（以下「ご説明」という。）を根
拠としている。
　　　　　　　しかし，同一著作物であっても，多数の複製物が送信可能化されれ
ば，著作物が自動公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから，送信
可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であり，実際
にも，原告の許諾・徴収の実務はこれを前提に行われている。
また，「ご説明」は，NMRCが，原告とNMRCとの間で行われたインタ
ラクティブ配信の使用料規程に関する協議における原告の説明内容と理解したもの
を独自に要約して自己のホームページに掲載したものであり，原告の作成に係る文
書ではないから，被告らの上記主張はその前提を欠いている。
　　　　　ｃ　被告らは，ピア・ツー・ピアによるファイル交換システムにおいて
共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには，「ダミーファイル」が多数紛れ
込んでいると主張する。
　　　　　　　しかし，原告及び日本レコード協会は，平成１４年３月１日，本件
サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを現実にダウンロードして
その内容を確認する調査を行ったが（甲２０），無作為に抽出してダウンロードし
た２６個のＭＰ３ファイルの中に，被告らのいう「ダミーファイル」は一つもなか
った。
　　　　　ｄ　被告らは，「iTuneMusicStore」サービスでさえ，約２０万曲に対
して１週間で１００万ダウンロード，すなわち，１曲１か月当たり約２０ダウンロ
ードを実現するのが精一杯である旨主張するが，同主張には，何らの裏付けもな
い。また，３パーセント程度のシェアといわれるマックＯＳユーザのみを対象とす
る有料サービスである「iTuneMusicStore」サービスのダウンロード数とＯＳを選
ばない無償サービスである本件サービスのダウンロード数を比較すること自体が全
く無意味である。
ｅ　被告らは，本件使用料規程に定める使用料の額は，それに従ってい
たら当該サービスが経済的に成立しないような使用料率であるから，著作権法１１
４条２項の「受けるべき金銭の額」に該当しないと主張する。
　　　　　　　しかし，原告においては，本件使用料規程に基づき，今日まで音楽
著作物のインタラクティブ配信に対する利用許諾業務を行っているのであり，多数
のインタラクティブ配信業者から同規程により算定された使用料の支払を受けてい
るので，被告らの上記主張は，理由がない。
ｆ　本件サービスおいて自動公衆送信が可能なＭＰ３ファイル数につい
て
　被告らの主張は，以下のとおり失当である。
(ａ)　被告らは，本件サービスの利用者の通信環境の比率は，アナロ
グ回線が約７８パーセント，ISDN回線が約１６パーセント，ブロードバンド回線が
約６パーセントであった旨主張する。
　　　　　　　　しかし，被告らがその根拠としている平成１４年度版情報通信白
書の数値は，インターネット接続のために利用されている回線の数値ではなく，企
業や家庭に設置された一般固定電話やFAX等の回線を含めた全通信回線の数値である
から，このような統計において，一般固定電話等に利用されているNTTの電話回線の
数が圧倒的多数となるのは当然のことである。
　　　　　　　　本件で問題となるのはインターネット接続のために利用されてい
る回線数の比率であるが，この比率について，同白書は，ブロードバンド回
線（DSL，ケーブルインターネット，光ファイバー）を利用していた者は約１４．９
パーセント，ISDN回線のダイヤルアップを利用していた者は約２４．６パーセン
ト，電話回線のダイヤルアップを利用していた者は約４７．２パーセントであると
報告している。しかも，同白書の数値は本件サービスが稼働し始めた平成１３年１
１月に行われた調査に基づくものであるが，ブロードバンド回線は，正にこの調査
が行われた平成１３年１１月から本件サービスが停止した平成１４年４月までの間
に爆発的に増加したといえるから，本件サービスの稼働期間を平均したブロードバ
ンド回線利用者の割合は，上記数値を大きく上回ることは明らかである。同白書の
８頁にも，「（DSL加入者は）平成１３年前半以降，急速に加入者が増加し始めた。
同年１１月末には１００万加入を突破し，翌月の１２月末には１５２万加入に達
し，・・・その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け，平成１４年２月には
２００万加入の大台に乗り，現在では，DSLが我が国のブロードバンド化の牽引役を
果たしているといえる。」，「ブロードバンド回線加入数は平成１４年３月末で３
８７万加入に達し，この１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末
には４２８万加入となっている。」と記載されている。また，財団法人インターネ
ット協会監修による「インターネット白書２００２」は，平成１４年２月時点にお
ける個人世帯からインターネットへの接続方法について，３２．８パーセントがブ
ロードバンド回線利用者であるとの調査結果を報告している（甲２６）。
　　　　　　　　そして，本件サービスのようなピア・ツー・ピアファイル交換シ
ステムにいち早く加入した先進的なインターネット利用者のほとんどは上記３２．
８パーセントのブロードバンド回線利用者に含まれていると推定できる。
(ｂ)　被告らは，本件サービスの利用者は，ビットレート１９２
kbpsで圧縮してＭＰ３ファイルを作成している旨主張する。
　　　　　　　　しかし，ＭＰ３形式が利用されるのは，ファイルサイズをできる
限り小さくしてインターネット等における送受信負担を軽減させようとするからで
あり，１９２kbpsのような低圧縮率でＭＰ３ファイルが作成されることはほとんど
ない。現に，原告が行った調査（甲２０）で現実にダウンロードしたＭＰ３ファイ
ルのビットレートを調査したところ，２６ファイル中２１ファイルはビットレート
１２８kbpsで圧縮したものであり，他の５ファイルについても１６０kbpsで圧縮し
たものであり，１９２kbpsで圧縮したものは一つもなかった。そして，上記２６フ
ァイルの平均演奏時間は３分２２秒，平均ファイルサイズは２６２９２キロビット
であった（甲２７）。
　　　　　　(ｃ)　被告らは，通信の実効速度は，アナログ回線で３０kbps，ISDN
回線で４５kbps程度であるから，５分程度の楽曲のダウンロードにそれぞれ約３２
分，２１分を要し，また，ブロードバンド回線を利用しても，約１５分を要する旨
主張する。
　　　　　　　　しかし，本件サービスが稼働していた当時，本件サービスの利用
者の中心を占めていたADSL回線の利用者同士のファイル交換について，仮にその実
効速度を最大速度の６０パーセント程度と想定しても３００kbps（上り速度５１２
kbps×０．６≒３０７kbps）程度のダウンロード速度を確保することができる。そ
して，原告の前記調査における平均サイズである２６２９２キロビットのファイル
であれば，１分２８秒（２６２９２キロビット÷３００kbps≒８８秒）でダウンロ
ードすることができる。
　　　イ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかったところ，本
件訴訟のための弁護士費用は，本件サービスによる使用料相当損害金の金額に２４
か月分（将来請求として１２か月分，差止請求として１２か月分）の使用料相当損
害金の金額を加算した額の５パーセントである５５５７万円を下らない。
　　　ウ　過失相殺の主張に対する反論
(ア)　被告らは，原告が，本件サービスの性質は，専ら，ＭＰ３ファイル
を無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが，そのような事実
はない。
(イ)被告らは，原告は，ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者
に対し，訴訟を提起せず，警告を発することなく，また，ノーティス・アンド・テ
イクダウン手続を申請しなかったことが，原告の過失に当たると主張する。しか
し，原告が利用者に対して訴訟を提起しなかったなどが，原告の過失相殺の理由に
なることはない。
　　　　(ウ)　被告らは，原告が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防
措置は不可能を強いるものであったと主張する。しかし，原告は，被告エム・エ
ム・オーが本件サービスを開始するに当たり，著作権侵害を防止する措置を採るよ
うに求めたにすぎないのであって，何ら問題はない。被告エム・エム・オーは，自
らが主体となって，著作権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高い本件サービスを提
供しようとしていたのであるから，原告の警告に対し，自らの責任において著作権
侵害の防止措置を採るべきであった。
(エ)　以上のとおりであるから，過失相殺がされるべきであるとする被告
らの主張は失当である。
　　　エ　したがって，原告は，被告らに対して，本件サービスによる著作権侵害
に基づく損害金として，平成１３年１１月から平成１４年２月２８日までの使用料
相当損害金及び弁護士費用合計２億１４３３万円並びに平成１４年３月１日以降１
か月当たり３９６９万円の割合による損害金の支払を求める。
　　（被告らの反論）
ア使用料相当損害金
(ア)本件使用料規程の不合理性
　以下のとおり，本件使用料規程における許諾料は，著しく合理性を欠
く。
　すなわち，本件使用料規程は，送信可能化に対する許諾料について，
広告料等の収入のない場合には１曲当たり５００円，広告料等の収入がある場合に
は１曲当たり６００円と，規定する。しかし，このような高額の許諾料を支払って
採算の取れる音楽配信サービスを運営することは不可能である。
　また，本件使用料規程は，送信可能化されている楽曲１曲について，
１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定しているが，本件サービスにお
いて送信可能化されている楽曲のすべてについて，１か月に９０．９回ダウンロー
ドされることは不可能である。仮に，本件サービスにおいて送信可能化されている
ＭＰ３ファイルについて，１か月に９０．９回ダウンロードされたとすると，理論
上は，１個のＭＰ３ファイルが，４か月の間に９０．９の４乗，すなわち約７１３
３万個に増加することになるが，実際に，本件サービスにおいて送信可能化されて
いるＭＰ３ファイルが，そのように増加することはない。　したがって，本件使用
料規程の許諾料は，著しく合理性を欠く。
本件使用料規程は，使用料相当損害金額を算定するに当たり重要な資
料となり得るが，絶対的な基準ではない。本件使用料規程は，著作権者が一方的に
宣言したものにすぎないのであるから，その使用料率が，客観的に相当な使用料相
当額を上回っている場合，客観的に相当な使用料相当額を限度とすべきである。
　　　　(イ)　本件使用料規程の解釈
　仮に，使用料相当の損害金について，原告において実施している本件
使用料規程を参酌したとしても，本件使用料規程は，以下のとおり解釈すべきであ
る。
ａ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について
　本件サービスは，以下のとおり，本件使用料規程所定の「広告料等
収入がない場合」に当たる。
(ａ)　本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは，著作物
を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべ
きである。原告は，平成１２年８月１７日に，報道関係者に「この規定の必要性に
ついて」と題する書面を配布したが，同書面には，「広告料等収入がある場合は，
それは直接的な著作物提供の対価ではないにせよ，著作物を提供する機能を持つホ
ームページ上の番組に係る収入であることは確かであると考えます（著作物の提供
以外の目的の収入であるとしたい場合には，著作物を提供する番組を広告の対象と
なっている番組から分けることは容易にできるからです。）。」と記載されてい
る。そうすると，本件使用料規程における「広告料等収入がある」か否かは，著作
物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かによって区
別すべきことになる。
　本件サービスにおいては，利用者が楽曲をダウンロードする際に
アクセスする領域には，広告等は一切掲載されておらず，また，広告が掲載されて
いるサイトから楽曲をダウンロードすることができないので，本件サービスは，本
件使用料規程の「広告料等収入を得ていない場合」に当たる。
　したがって，本件サービスは本件使用料規程の「ダウンロード形
式で，公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について，情報料がなく，
広告料等収入がない場合で，利用者がダウンロード回数等の報告をできないとき」
に当たるから，本件使用料規程を基礎にした本件サービスの利用許諾料は，同時に
送信可能化する楽曲１０曲につき月額５０００円である。
(ｂ)　この点について，原告は，本件サービスにおいて，ダウンロー
ドするための領域にアクセスするためには，まず自己のパソコンを広告が掲載され
ている被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければな
らないから，本件サービスは本件使用料規程の「広告等収入がある場合」に当たる
旨主張する。しかし，利用者が被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダ
ウンロードしなければならないのは最初の１回だけであり，その後は利用者が被告
サーバにアクセスする際には一切被告サイトに接続する必要はなく，また，本件ク
ライアントソフトをダウンロードする際に利用者がアクセスするサーバは，本件サ
ーバとは別のサーバである。
　また，原告は，被告サイトにおける「ヘルプ」画面にも広告が掲
載されている旨主張する。しかし，利用者は本件サービスを利用するには，必ずし
も「ヘルプ」画面にアクセスする必要はない。のみならず，利用者が，クライアン
ト画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックすると，標準ブラウザに設定したブラウザ
ーソフトが起動してしまい，「ヘルプ」画面を見ているときは，本件クライアント
ソフトは，ブラウザ画面の陰に隠れてしまうため，本件クライアントソフトを操作
して電子ファイルの送受信を行うことはできない。
ｂ本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」
について
　本件使用料規程の許諾料は，以下のとおり，電子ファイルの個数で
はなく，著作物の個数を基礎として算定すべきである。
　　　　　(ａ)すなわち，本件使用料規程においては，許諾料は「同時に送信
可能化する楽曲１０曲ごと」に算定するとされているが，送信可能化されるのは，
著作物であって，著作物の複製物たる電子ファイルではないから，許諾料は，送信
可能化されている電子ファイルの個数ではなく，著作物の個数を基礎に算定するの
が合理的である。
　また，原告は，本件使用料規程の改定に際してのNMRCとの協議に
おいて，「ご説明」と題する書面を作成，提出しているが，同書面には，「同一著
作物でも，受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイル
を用意してインタラクティブ配信することはあるため，この場合は別々の著作物と
して取り扱うこと」と記載されている。同記載を反対解釈すれば，受信する機種・
データのバージョン・音質を異にすることなく，複数のファイルを用意してインタ
ラクティブ配信を行う場合には，「１曲」と算定すべきことになる。また，本件使
用料規程の第１２節でも，「本節において『曲』とは，歌詞，楽曲，及び歌詞を伴
う楽曲をいい，いずれの利用の場合も１曲とみなす。」と規定されていることから
も，上記の解釈が裏づけられる。
(ｂ)この点について，原告は，多数の複製物が送信可能化されれ
ば，著作物が公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから，送信可能
化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であると主張す
る。しかし，原告は，NMRCとの協議の中で，音楽配信に関する適正な使用料を決定
するに当たって，法人ないし個人が，より多数の公衆送信にも耐えられるように，
同一楽曲に関する多数の複製物を送信可能化する場合は，１曲について送信可能化
を行ったものとして取り扱うこととして，その結果，NMRCとの最終合意し，文化庁
から本件使用料規程の認可を受けたのであるから，本件使用料規程の楽曲数は，電
子ファイルの個数ではなく，著作物の個数を指すと解するのが相当である。
(ウ)本件サービスに本件使用料規程の使用料率を適用することの合理性
以下のとおり，一人の利用者が１時間当たりに送受信できるファイル
数は約１．９２５個であり，本件サービスを同時に利用している人数である３４０
人（争いはない。）であるから，本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲
のすべてを１曲当たり月９０．９回ダウンロードすることは到底不可能である。し
たがって，本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは不合理であ
る。
ａ　本件サービスにおいて一人の利用者が１時間で送受信できるＭＰ３
ファイル数に関して，次の事実が存在する。
　　　　　　(ａ)　総務省による平成１４年度版情報通信白書によれば，平成１３
年末の通信インフラの普及状況は，NTTの電話回線（アナログ）が約５０７４万契
約，ISDN回線が約１０３３万契約，ケーブルインターネットが約１４６万契約，DSL
回線が約２３８万契約，光ケーブル回線が約３万契約であった。すなわち，利用者
の約７８パーセントはアナログ回線，約１６パーセントはISDN回線を利用し，ブロ
ードバンド回線を利用していたのは約６パーセントにすぎなかった。
そして，本件サービスの利用者が用いていた通信環境の比率は，
上記の一般の比率と同じであったと推測できる。
また，総務省通信基盤局の「インターネット接続サービスの利用
者数等の推移【平成１４年５月末現在】（速報）」によれば，大手プロバイダ１５
社の電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続サービ
スの加入者数は平成１３年１０月末の時点で約１９４０万人，平成１４年３月末日
の時点で約２０２３万人であるのに対し，DSLサービスの利用者数は，平成１３年１
０月末の時点で約９２万人，平成１４年３月末日の時点で約２３８万人であ
り，CATVを利用したインターネット接続サービスの加入者数は平成１３年１２月末
の時点で約１３０万人，平成１４年３月末日の時点で約１４６万人であり，FTTHサ
ービスの利用者は平成１４年３月末日の時点で約２万６０００人であった。また，
日経マーケットアクセスの調査によると，平成１４年３月時点での国内主要４４プ
ロバイダの契約数は，従来からのダイヤルアップにADSLとFTTHを加えた数値で約２
８８０万強であった。以上より，ブロードバンド加入率は，平成１４年３月末の時
点で，多くとも１２．８パーセント（（２３８＋１４６＋２．６）÷（２８８０＋
１４６）×１００）程度にすぎない。また，大手プロバイダと主要プロバイダ４４
社の加入者比率が一定だと仮定した場合，平成１３年１０月末日時点の主要プロバ
イダ４４社の加入者数は２７６２万人（１９４０万人×（２８８０÷２０２３））
と想定されるから，この時点でのブロードバンド加入率は，多くとも７．７パーセ
ント（（９２＋１３０）÷（２７６２＋１３０）×１００）である。そして，上記
主要プロバイダ４４社のシェアを３分の２であったと仮定すると，平成１３年１０
月末時点でのブロードバンド加入率は，５．２パーセント（（９２＋１３０）÷
（２７６２÷（２／３）＋１３０）×１００）となり，平成１４年３月末日の時点
でのブロードバンド加入率は８．７パーセントとなる。このように，被告エム・エ
ム・オーが本件サービスを提供していた期間は，ブロードバンド回線が主流となる
前であった。
(ｂ)そして，NTTのアナログ回線経由でインターネットに接続する場
合，平成１３年末当時最もデータ送受信速度が大きかった５６kタイプのモデムで
も，実行速度は３０kbps程度であった。また，ISDN回線でインターネットに接続す
る場合には，６４kタイプのものであっても，実効速度は４５kbps程度であった。
そうすると，５６kタイプのモデムでインターネットに接続してい
る利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約３０キロビットであり，ISDN回線で
インターネットに接続している利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約４５キ
ロビットである。そして，送信側の利用者が送信する送信速度と受信側の利用者が
受信する送信速度とが異なる場合は，いずれかの遅い送信速度でデータが送受信さ
れることになる。
　　　　　　　　したがって，本件サービスにおいては，送信側か受信側のいずれ
かがアナログ回線を使用していた場合，すなわち，９５．２パーセント［｛１－
（１－０．７８）×（１－０．７８）｝×１００］の場合で，利用者は１秒間に約
３０キロビット程度しかデータの送受信ができなかったことになる。ブロードバン
ド回線による高速通信でファイルを送受信できたのは，双方の利用者がブロードバ
ンド回線を使用していた場合，すなわち，全体の０．４パーセント（０．０６×
０．０６×１００）の割合にすぎない。ISDN回線の実効速度を活かして１秒間に約
４５キロビットのデータを送受信できたのは，全体の４．５パーセント｛（０．１
６×０．１６＋０．０６×０．１６＋０．１６×０．０６）×１００｝程度であっ
た。
　なお，実際には，送信側の利用者が同時に複数の受信側利用者に
向けてデータを送信することも行われていたが，この場合，それぞれの受信側利用
者へ送信するデータ量の合計の上限が当該送信側利用者が送信できるデータ量とな
る。また，アナログ回線及びISDN回線では，一つの回線を送信及び受信に用いるの
で，２者間でファイルを交換する場合は，一方的にダウンロードする場合に比べ
て，理論的には２倍のダウンロード時間を要することになる。
(ｃ)　CDに収録された楽曲をビットレート１９２kbps，サンプルレー
ト４４．１００kHzでＭＰ３ファイルに変換した場合，そのファイルサイズは実演時
間１秒につき約２４キロバイトとなり，その送受信に要する時間は，３０kbpsで送
受信した場合は実演時間１秒当たり６．４秒，４５kbpsで送受信した場合は実演時
間１秒当たり４．３秒となる。
この点，原告は，本件サービスの利用者は１９２kbpsなどという
高いビットレートでＭＰ３ファイルを作らなかったと推測されると主張する。しか
し，１９２kbpsというビットレートは，市販CDに収録されている楽曲をＭＰ３形式
に電子化する際の標準圧縮率であること，１２８kbps以下のビットレートで圧縮し
たものは音質の低下が著しく，音楽の鑑賞を目的としてＭＰ３化する場合には，１
９２kbps以上のビットレートで圧縮する必要があることから，原告の上記主張は理
由がない。
　　　　　　(ｄ)　Ｂ作成に係る「インターネット上の音楽著作権A&M
Records,Inc.vs.Napster,Inc.判決を題材として」との書面には，下り８Mの
ADSL回線を用いて，WinMXによりファイルの送受信を行った場合，「４１２kbpsでダ
ウンロードできればよい方であり，多くはもっと遅い速度でのダウンロードしかで
きない。５分の楽曲をダウンロードしようと思えば，平均して５分から１０分かか
ると思われる。」と記載されている。
ｂ　以上の事実を前提として，本件サービスにおいて送信可能化されて
いるＭＰ３ファイル１曲当たりの平均実演時間を５分として，本件サービスにおい
て一人の利用者が１時間で送受信できるファイル数を算定する。
　　１曲をダウンロードするためには，全体の約９５．２パーセントを
占めていた３０kbps通信で約３２分，約４．５パーセントを占めていた４５kbps通
信で約２１分３０秒，約０．４パーセントを占めていた上がり最大５１２kbpsのブ
ロードバンド間通信で約１５分（５分と１０分との中間値７．５分を，上がり最大
値の差に合わせて２倍にした。）を要する。
　　したがって，本件サービスにおいて，一人の利用者が１時間で送受
信できるファイル数の平均は，約１．９２５個｛（６０÷３２×９５．２＋６０÷
２１．５×４．５＋６０÷１５×０．４）÷（９５．２＋４．５＋０．４）｝にな
る。
(エ)　本件サービスに対する相当な許諾料
　　　　　本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは，以上の
とおり不合理である。そこで，本件サービスに対する相当な許諾料は，以下のとお
り算定されるべきである。
ａ同時に送信可能化されている曲数
　　　　　　(ａ)原告は，本件サービスにおいて，「同時に送信可能化されてい
る本件各管理著作物の楽曲数」を立証したといえない。本件各ＭＰ３ファイルのう
ち，送信可能化された楽曲として確認されているのは，原告の調査員が，本件各管
理著作物と判断された楽曲のみであるから，それ以外の楽曲については，送信可能
化されている楽曲と認めるべきではない。
　　　　　　　　また，ピア・ツー・ピアファイル交換システムで共有フォルダに
蔵置されている電子ファイルには，ファイル名とファイルサイズ表示をみるとあた
かも市販のコンテンツを複製した電子ファイルのように見えるが，実際は，その楽
曲が複製されていないダミーファイルが紛れ込んでいることがある。原告の調査員
がファイル名のみから本件各管理著作物の複製物であると判断した電子ファイルに
は，このようなダミーファイルが含まれている可能性があるので，この点を考慮す
べきである。
　　　　　　(ｂ)　「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」
は，以下のとおり，３４６曲又は１５８０曲であると推測される。
　すなわち，本件使用料規程が想定しているように，一つの楽曲が
１か月当たり平均９０．９回ダウンロードされ，かつ，ダウンロードされたＭＰ３
ファイルのほとんどが受信側パソコンの共有フォルダに蔵置されると仮定すると，
一つの楽曲につき同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の平均は，約１８
２個となる。他方，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファ
イル数が平均７万ファイルであり，そのうちの９０パーセントが本件各管理著作物
の複製物であるとすると，本件サービスにおいて送信可能化されている本件各ＭＰ
３ファイルの数は平均して６万３０００個となる。そうすると，本件サービスにお
いて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均３４６曲（６万３００
０÷１８２）となる。
　また，米国のアップル社が提供する「iTuneMusicStore」サービ
スと同様に，１曲当たり１か月にダウンロードされる回数を２０と仮定すると
（「iTuneMusicStore」では，１曲１か月当たり約２０ダウンロードである。），
本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均１５
８０曲となる。
　　　　　ｂ　送信可能化に対する１曲１か月当たりの妥当な許諾料
　　　　　　　現時点で最も成功した音楽配信サービスである「iTuneMusic
Store」サービスでさえ，約２０万曲に対して１週間で１００万ダウンロード，すな
わち，１曲１か月当たり約２０ダウンロードしか実現していない。また，米ソニ
ー・ミュージックエンタテインメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ
社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では，３０万曲以上の楽曲につい
て，１か月９．９５ドル（日本円で約１１５２円）で，同サイトのカタログからダ
ウンロードやストリーミングを無制限に行うことができるとされているが，１曲に
つき１か月当たり６００円の使用料を原告に支払うという条件でこのサービスを日
本に導入するとすると，原告に支払うべき使用料を売上の７．７パーセント程度に
収めるには，平成１４年３月時点での日本全体のブロードバンド加入者数３８７万
人の半数以上の２０３万人（３０万×６００÷０．０７７）を会員としなければ採
算が採れないことになる。このような状況を考慮すると，送信可能化に対する許諾
料は，１曲１か月当たり商用目的の場合は１２０円，非商用目的の場合は１１０円
とするのが妥当である。
ｃ　相当な許諾料
　　　　　　　したがって，本件サービスの運営について，被告エム・エム・オー
が原告に支払うべき許諾料は，送信可能化１曲１か月当たり１７万３８００円（１
５８０曲×１１０円）が相当である。
　　　イ　過失相殺の主張
(ア)　以下のとおり，本件サービスの利用者が本件各ＭＰ３ファイルを自
動公衆送信，送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによっ
て，原告が損害を被った原因のいつくかは，原告に起因しているので，過失相殺と
して考慮すべきである。
　　　　　ａ　原告は，本件サービス開始時において，本件サービスの性格につい
て，本件各管理著作物を複製した市販のレコードをＭＰ３形式にて複製した電子フ
ァイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。
ｂ原告は，本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能
化等している利用者に対し，訴訟を提起することはもちろん，個別に警告を発する
ことすらしていない。
ｃ　被告エム・エム・オーは，本件サービスにより自己の権利を侵害す
る情報を流通された被害者のために，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を設
けたが，被害者である原告から，送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した
申請がされなかったため，上記手続が実効的に機能しなかった。
インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通しているとき
に，これを阻止することができる唯一の方法は，当該情報の流通を阻止できる者に
対し，具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて，その流通を阻止するよ
うに求めることである。特に，発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信す
るまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいて
は，権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り，当該情報の流
通が阻止されることは通常期待できない。したがって，本件サービスにおいて本件
各ＭＰ３ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば，まず，原告に
おいて，どのファイルが原告の著作権を侵害するのかを摘示しなければならない。
　　　　　ｄ　原告が被告エム・エム・オーに対してした要求は，被告エム・エ
ム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握し
た上で，そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて
利用者間で送受信することの停止を求めるものであり，不可能なことを要求するも
のであった。
　　　　　　　被告エム・エム・オーは，原告に対して，原告の上記要求が実現不
可能なものであることを告げたが，原告は，これに対し，実効的な解決方法を提示
しなかった。
　　　　(イ)　したがって，被告らの行為により原告に損害が生じたことについて
は，原告にも過失が認められ，原告の損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌
すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は，本件中間判決記載のとおりであ
る。
　２　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
(1)　請求の趣旨１項について
　本件中間判決で判示したとおり，被告エム・エム・オー自らは，本件各Ｍ
Ｐ３ファイルをパソコンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続すると
いう物理的行為をしているわけではないが，本件サービスは，①ＭＰ３ファイルの
交換に係る分野については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファ
イルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有するこ
と，②本件サービスにおいて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを
含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われてい
ること，③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行
為をさせていたこと等から，被告エム・エム・オーは，本件ＭＰ３ファイルの送信
可能化を行っているものと評価することができ，したがって，原告の有する送信可
能化権の侵害の主体であると評価できる。
　ところで，原告は，請求の趣旨１項において，被告エム・エム・オーに対
して，本件各管理著作物につき，同被告が運営する本件サービスにおいて，ＭＰ３
形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求め
る。
　しかし，上記請求の趣旨は，単に，原告が著作権を有する本件各管理著作
物を複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について，その不作為を求め
るものであって，法律が一般的，抽象的に禁止している行為そのものについて，そ
の不作為を求めることと何ら変わらない結果となること，上記請求をそのまま認め
ると，執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関に
ゆだねる結果になること等の理由から，相当といえない。
(2)　差止めの対象となる行為の特定
　そこで，差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特
定した上で，原告の求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。
　まず，原告の有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為
を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし，本件にお
いては，この点を厳格に求めることは，以下の理由から妥当ではない。すなわち，
第１に，本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいては，被告サーバに
接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化
されており，当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると，上記電子ファイル
は送信可能化の対象ではなくなることから，現に送信可能化されている個々の電子
ファイルを差止めの対象とした場合は，その判決が確定する段階では，当該電子フ
ァイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており，その判決の実効性がないこ
と，第２に，将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象とし
ようとしても，前述のように，本件サービスにおいては，本件各管理著作物を複製
したＭＰ３ファイルが，送信者により，時々刻々と新たに，送信可能化状態に置か
れるため，当該電子ファイルを，あらかじめ厳格に特定することは，不可能である
こと等の事情が存在するからである。
　ところで，証拠（甲６，１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件サ
ービスの利用者（送信者）が市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル
名を付す場合，他の利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなフ
ァイル名を付することが一般的であると認められ，そのようなファイル名として
は，通常，当該レコードの題名や実演家名を表示する文字を使用することが最も自
然であり，また，その場合の題名及び実演家名の表記方法は，当該レコードの表記
方法と同一のものばかりではなく，適宜，漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベ
ット等で代替して表記することが推認される。
　以上によれば，差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定
する方法としては，送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のう
ち，ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示
する文字及び「アーティスト」を表示する文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにア
ルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものに
ついては，いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に
関連付けて，当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイルの送受信行為として特定する
のが，最も実効性のある方法といえる。
なお，本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記の
ような方法で特定すると，利用者がファイル名を付する際に，単純に表記を誤った
り，原題名のみを表記したなどの場合には，本件各ＭＰ３ファイルであっても差止
めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし，証拠（甲６，１７，
２０）及び弁論の全趣旨によれば，上記のような場合は極めて稀にしか生じないも
のと認められることに加え，被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質
上，他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファイルを特定する的確な方法はない
ことに鑑みれば，上記の特定方法によっても原告の保護に欠ける結果とはならない
というべきである。
(3)　過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について
上記の点に対して，被告らは，ファイル名等に本件各管理著作物の「原題
名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたファ
イル情報に係るＭＰ３ファイルの中には，本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファ
イルが含まれている可能性があり，そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し
止めることは，被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認
することになるから許されない旨主張する。
　しかし，いやしくも，利用者は，自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ
３ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には，可能な限
り，市販のレコードとの混同を避けるはずであるから，市販のレコードの題名や実
演家名と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること，本件全
証拠によるも，本件サービスにおいて，本件各管理著作物の「原題名」及び「アー
ティスト」を表示する文字の双方を表記したＭＰ３ファイルであって本件各ＭＰ３
ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められな
いこと等に鑑みれば，ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」及び「アーテ
ィスト」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中に本件各ＭＰ３フ
ァイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上記主張は理
由がないことになる。
　３　争点(4)（損害額）について
　(1)　使用料相当額の算定方法について
　被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにおいて，本件各ＭＰ３フ
ァイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって，原告が被った使用料
相当額の損害については，同種のインターネットによる音楽配信サービスにおいて
著作権者の受けるべき許諾料（使用料）を参酌して，算定すべきである。ところ
で，現在，大多数の音楽著作権は，原告が信託を受けて管理しており，原告は管理
著作物の使用料を本件使用料規程に準拠して決定していること，本件使用料規程
は，著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って実施されていること，原告は，
本件使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負
い，協議が成立しないときは，文化庁長官が同法２４条に基づき，本件使用料規程
を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判所に顕著
である。）等に照らすならば，原告の本件使用料規程に基づく著作物使用料は，事
実上，音楽の著作物の利用の対価額の標準的な基準と示すものであると認められ
る。
　そうすると，本件サービスにおいて，本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化
ないし自動公衆送信されたことによって，原告の受けた使用料相当の損害額につい
ては，特段の事情のない限り，本件使用料規程の定めるの額を参酌して算定するの
が合理的であるといえる（なお，本件使用料規程第１２節の後記認定の内容からす
ると，本件サービスのように，営利目的を有し，ダウンロード数を把握していない
サービスについて，原告が原告管理著作物の利用の許諾をすることはあり得ない
が，そうであってもなお，本件使用料規程第１２節は損害額の算定に際しての参酌
資料たり得るというべきである。）。
　　(2)　本件使用料規程の各規定の意義について
　　　ア　本件使用料規程の第１２節の１の各文言について
　本件使用料規程の第１２節は，「デジタル化されたネットワーク環境に
おいて，放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用
する場合（第１１節の規定を適用する場合を除く。）の使用料」の算定について規
定する（甲３）。本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいては，被告
サーバとこれに接続している利用者のパソコンが一体となって，自動公衆送信装置
を構成し，そこに記録されている著作物の電子ファイルを，送信可能化及び自動公
衆送信しているのであるから，本件サービスは上記「デジタル化されたネットワー
ク環境において，放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作
物を利用する場合」に当たる。
また，本件使用料規程の第１２節の１は，「ダウンロード形式」を「受
信者が著作物を受信者の装置においてオフラインで再生することを目的とした利用
の形式」とするが，本件サービスにおいては，自動公衆送信された電子ファイルは
オフラインで再生される（弁論の全趣旨）から，本件サービスは，同規程の「ダウ
ンロード形式」に当たる。
さらに，本件使用料規程の第１２節の１は，使用料の算定方法を情報料
がある場合とない場合とに分けており，情報料を「インタラクティブ配信を利用す
るにあたり受信先において通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価」と規
定する。本件中間判決で判示したとおり，本件サービスの利用は無料であるから，
本件サービスは情報料がない場合に該当する。
　　　イ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について
　　　　　本件使用料規程の第１２節には，「広告料等収入」の定義について，
「インタラクティブ配信から直接得られる広告料やスポンサー料等，いずれの名義
をもってするかを問わず，情報料以外に得る収入」と規定されているが，本件使用
料規程中には，「広告料等収入」があるとする場合に，広告の掲載方法について制
限するような規定は存しない（甲３）。
また，本件使用料規程の第１２節の１では，情報料がなく，原告管理著
作物が自動公衆送信された回数を把握できる場合の使用料の算定方法については，
広告料等収入がある場合は，原告管理著作物の総リクエスト回数に６円６０銭を乗
じることにより算定し，広告料等収入がない場合は，総リクエスト回数に５円５０
銭を乗じることにより算定する旨規定し，情報料がなく，原告管理著作物が自動公
衆送信された回数を把握できない場合の使用料の算定方法については，広告料収入
がある場合は，原告管理著作物が同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額
６万円又は月額６０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算
定し，広告料収入がない場合は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額
５万円又は月額５０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算
定する旨規定している（甲３）。
このように，本件使用料規程の第１２節では，広告料等収入がある場合
は，広告料等収入がない場合と比較して使用料が高く設定されているが，その使用
料は，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例
するように決められている。このように，本件使用料規程において，使用料が自動
公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例して決められた趣旨は，利用
者が自動公衆送信等の行為をするごとに，本件サービスにおいて掲載された広告に
触れ，広告効果が高まるものであるということを前提にしたものと理解するのが合
理的である。すなわち，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化
された曲数と広告料等収入とが厳密な相関関係を有するような場合に限り，本件使
用料規程第１２節は合理性が認められるというべきである。そうとすれば，インタ
ラクティブ配信において，このような関係が認められるというためには，利用者が
サーバにパソコンを接続させた際に（インタラクティブ配信により電子ファイルを
ダウンロードするためには，サーバにパソコンを接続させる必要がある。），広告
を閲覧できるような仕組みになっていることが必要であると解すべきである。
そして，前記のとおり，本件サービスにおいては，本件サーバに接続し
た際に表示される画面上には広告は掲載されていない。ただし，利用者が本件サー
ビスを利用するために必要な本件クライアントソフトをダウンロードしたり，本件
サービスの利用方法についての説明文を閲覧するためにアクセスする必要のある本
件サイトには広告が掲載されているが，本件サービスの利用者が本件クライアント
ソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスするのは，最初の１回だけ
であること，原告管理著作物を受信し，又は受信しようとする度毎に本件サイトに
掲載された被告サービスの利用方法についての説明を閲覧するとはいえないことか
ら，このような広告の掲載方法では，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又
は送信可能化された曲数と広告料等収入が厳密に対応する関係にあるということは
できない。
したがって，本件サービスは，広告料等収入がない場合に当たるという
べきである。
　　　ウ　本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」につ
いて
本件使用料規程第１２節１（甲３）は，情報料及び広告料等収入のいず
れもない場合の使用料（１(3)）について，以下のとおり規定する。
①　１曲当たりの月額使用料は，５円５０銭に月額の総リクエスト回数を
乗じた額とする。
②　営利を目的としない法人等が営利を目的とせず利用する場合（着信メ
ロディ再生専用データとしての利用を除く。）で，①により難いときは，同時に送
信可能化する曲数１０曲までにつき年額５０，０００円とすることができる。な
お，送信可能化する日数が１年に満たない場合は，同時に送信可能化する曲数１０
曲までにつき月額５，０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることが
できる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲
までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。
　上記規定の「同時に送信可能化されている曲数」とは，著作物の数を指
すのか，当該著作物を複製した電子ファイルの数を指すのかを検討する。
　　　　　著作権者は，自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して，許諾料
を得る機会が失われることになるのであるから，自動公衆送信された回数を把握で
きない場合における本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは，
電子ファイルの自動公衆送信数（以下では「ダウンロード数」ということもあ
る。）と相関関係（対象となるものの送信可能化数が増えれば，それに応じて自動
公衆送信される電子ファイル数も増えるという関係）の認められるもの（著作物数
又は電子ファイル数）の送信可能化数を意味すると解すべきである。そして，本件
サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる自動公衆送信の場合
は，自動公衆送信される電子ファイル数は，送信可能化されている著作物数に比例
するのではなく，送信可能化されている電子ファイル数に比例するものと認められ
る。
　　　　　したがって，本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌す
る場合の本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については，
「送信可能化されていた電子ファイルの数」と解するのが相当である。
　　　エ　本件使用料規程において，使用料を原告管理著作物が自動公衆送信され
た回数により得ないときは「送信可能化されている曲数」によることとしたことの
合理性の有無
(ア)　上記のとおり，情報料がない場合の原告管理著作物の自動
公衆送信１回当たりの使用料は，広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが，
自動公衆送信数を把握していないときは，送信可能化する曲数１０曲までにつき，
広告料等収入がない場合は月額５０００円とされている。このように規定されたの
は，インタラクティブ配信の使用料は，情報料がない場合は，原則として自動公衆
送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし，た
だ，利用者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は，自動公衆送信数を基
準とすることができないため，やむを得ず，送信可能化された１曲が１か月に自動
公衆送信される回数を予測し，これを基礎として月額使用料を算定するという方法
によったためであると解される。
　　そして，上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当
たりの月額使用料を対比すると，送信可能化１曲当たり，１か月に約９０．９回
（６０００円÷６円６０銭。５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを
想定したものと認められるが，このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を
基準として使用料を算定することは，自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側
の事情によるものであり，原告としても，自動公衆送信数を把握できない利用者の
ために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信
の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければなら
ないというべきであるから，あながち不合理な算定方法であると解することはでき
ない。
(イ)　他方，上記のとおり，本件使用料規程においては，送信可能化に対
する許諾料が１曲につき１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定して定
められているが，本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境の下
で，送信可能化されているすべての楽曲について，月に９０．９回もダウンロード
することが想定できないとする特段の事情がある場合には，使用料相当の損害額を
算定するに当たり，同事情を考慮すべきことになる。
　(3)　使用料相当の損害額
　以上を前提として，本件サービスが運営されていた期間である平成１３年
１１月１日から平成１４年４月１６日まで，同サービスによって，原告が被った使
用料相当の損害額を算定する。
ア　本件サービスにおいて「同時に送信可能化されている本件各管理著作
物」の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数
　日本レコード協会が調査した結果（甲１６）によれば，本件サービスに
おいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の最大値は，平成１３年１１
月は１１万９６０１個，同年１２月は９万４０６４個，平成１４年１月は１２万２
８７２個であったことが認められる。そして，本件中間判決で判示したように，原
告の調査によれば，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファ
イルのうちの９８．７パーセントが原告管理著作物の複製物であると推測されたこ
とが認められること，弁論の全趣旨によれば，本件各管理著作物は原告管理著作物
全体の大きな割合を占めているものと推測されることから，本件サービスにおいて
送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの少なくとも９０パーセントは本件各
管理著作物の複製物であると推認できる。
したがって，本件サービスにおいて同時に送信可能化されている本件各
管理著作物の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数は，平成１３年１１月は最大
１０万７６４０個，同年１２月は最大８万４６５７個，平成１４年１月は最大１１
万０５８４個であり，これらの平均は１０万０９６０個である。
イ本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境
　　　(ア)本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種
類ごとの比率
　証拠（甲２５，２６，乙２１，４６，４７）によれば，以
下のとおりの事実が認められる。
ａ　総務省編集，平成１４年７月４日発行の「平成１４年版情報通信白
書」（甲２５。以下「甲２５資料」という。）には，「自宅のパソコンからのイン
ターネットアクセスの方法（複数回答）」という表題の図表が記載され，同図表に
は，インターネットアクセス方法の割合について，平成１２年１２月においては，
ブロードバンド回線は６．９パーセント，ISDN回線は３３．５パーセント，アナロ
グ回線は５５．４パーセントであったが，平成１３年１２月には，ブロードバンド
回線は１４．９パーセント，ISDNは２４．６パーセント，アナログ回線は４７．２
パーセントとなったことが示されている。また，甲２５資料には，「ブロードバン
ド回線加入数は，平成１４年３月末で３８７万加入に達し，この１年間で約４．５
倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となっている。中でも，
既存の電話回線を活用するDSLの加入数は，平成１４年３月末現在２３８万加入とな
り，この１年間で約３４倍と爆発的な伸びを示している。また，ケーブルテレビ網
を利用したインターネット接続サービス（ケーブルインターネット）についても，
平成１４年３月末現在１４６万加入となり，この１年間で約２倍に拡大している。
同年４月末には１５３万加入となっている。さらに，無線を活用した高速インター
ネットについても，平成１４年３月末現在８０００加入となり，この１年間で約９
倍と大幅な伸びを示している。同年４月末には１万加入となっている。このように
急速に進展しているブロードバンドの中でも特に加入数を伸ばしているのはDSLであ
る。平成１２年末時点では９，７２３加入と１万加入に満たなかったが，平成１３
年前半以降，急速に加入数が増加し始めた。同年１１月末には１００万加入を突破
し，翌月の１２月末には，１５２万加入に達し，ケーブルインターネット加入数を
初めて上回った。その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け，平成１４年２
月には２００万加入の大台に乗り」との記載がある。
ｂ財団法人インターネット協会監修，平成１４年７月１１日発行の
「インターネット白書２００２」（甲２６。以下「甲２６資料」という。）には，
「ブロードバンド／ナローバンド構成比」についての円グラフが記載されており，
同円グラフには，ブロードバンドは３２．８パーセント，ナローバンドは６３．９
パーセント，「わからない」が３．３パーセントであることが示されているが，同
円グラフについて，「回答者個人の世帯から主に利用している接続方法１つがブロ
ードバンドかナローバンドかを聞いたもので，およそ１対２となっており，ブロー
ドバンドが全体の３分の１まで浸透したことがわかる。」と記載されている。ま
た，甲２６資料には，「ADSL／xDSL接続サービスは，昨年後半からの各社のサービ
ス向上や大幅な料金値下げ，またコンテンツやインターネット電話などと組み合わ
せたパッケージ化などが個人利用者に導入しやすい環境を与えた。そのため昨年に
わずか０．８％にとどまっていた『ADSL／ｘDSL』は１年間で２０．１％にまで急伸
した。」，「一方，ダイヤルアップでは『フレッツ・ISDN等のISDNによるダイヤル
アップ接続』も昨年の１１．４％から２３．２％と倍増している。」との記載があ
る。
ｃ
　「http=//www.johotsushintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h14/」のウェブサ
イトをダウンロードしたもの（乙２１。以下「乙２１資料」という。）には，平成
１３年度末における電気通信サービスの契約数について，ISDNは１０３３万回線，
ケーブルインターネットは１４５．６万加入，DSLは２３７．９万加入，FWAが８２
００契約，FTTHは２．６万契約であった旨記載されている。
ｄ　「http=//www.soumu.go.jp/s-news/2002/020701_4.html」のウェブ
サイトをダウンロードしたもの（乙４６。以下「乙４６資料」という。）には，DSL
の利用者数について，平成１３年１０月末は９２万１８６７人，同年１１月末は１
２０万４５６４人，同年１２月末は１５２万４５６４人，平成１４年１月末は１７
８万７５９８人，同年２月末は２０７万６３０２人，同年３月末は２３７万８７９
５人，同年４月末は２６９万９２８５人であったことを示す表，FTTHサービスの利
用者数について，平成１４年１月末は１万２３３７人，同年２月末は１万８１８８
人，同年３月末は２万６４００人，同年４月末は３万４９３０人であったことを示
す表，CATV網を利用したインターネット接続サービスの加入者数について，平成１
３年１２月末は１３０万３０００人，平成１４年１月末は１３３万４０００人，同
年２月末は１３９万９０００人，同年３月末は１４５万６０００人，同年４月末は
１５３万３０００人であったことを示す表，電話回線等を利用したダイヤルアップ
型接続によるインターネット接続の大手プロバイダ１５社の加入者総数について，
平成１３年１０月末は１９４０万人，同年１１月末は１９５３万人，
同年１２月末は１９７４万人，平成１４年１月末は１９９５万人，同年２月末は２
００７万人，同年３月末は２０２３万人，同年４月末は２１３２万人であったこと
を示す表が記載されている。
ｅ「http=//ma.nikkeibp.co.jp/MA/guests/release/0204_06/02...」
のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙４７。以下「乙４７資料」という。）
には，平成１４年３月末におけるADSL総開通数は２３８万であったこと，平成１４
年３月末におけるダイヤルアップ，ADSL及びFTTH回線の国内主要４４社の合計加入
数は２８００万強であったこと，ADSLサービスの契約数は，平成１３年９月末に６
５万であったが，同時期から平成１４年４月末まで７か月連続して月に３０万前後
の増加があったことが記載されている。
以上によれば，本件サービスの運営が開始された平成１３年１１月１
日の時点でのADSL回線への加入数は１００万弱であったこと，その後，ADSL回線へ
の加入数は毎月約３０万ずつ増加し，本件サービスの運営が停止した平成１４年４
月１６日の時点では約２５５万であったこと，ADSL回線にケーブルインターネット
及びFTTH回線を合わせたブロードバンド回線への加入数は平成１３年末の時点では
１８０万強，平成１４年３月の時点では約１８７万であったこと，当時のFTTH回線
の加入数は極めて少なかったことが認められる。
　しかし，本件サービスが運営されていた時期のアナログ回線の加入数
ないしブロードバンド回線の全回線に対する比率については，甲２５資料によれ
ば，平成１３年１２月の時点でのブロードバンド率は約１５パーセント，甲２６資
料によれば，平成１４年２ないし３月の時点でのブロードバンド率は約３３パーセ
ント，乙４６資料及び乙４７資料によれば，平成１４年３月の時点でのブロードバ
ンド率は，多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インター
ネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約１
２．８パーセント，平成１３年１０月末の時点でのブロードバンド率は多くとも
（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス
加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約７．７パーセントとな
り，結局のところ，確定することができない。
(イ)　本件サービスが運営されていた当時のインターネ
ット接続回線の一般的な最大通信速度等
　甲１７及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスが運営されていた当
時のインターネット接続回線の一般的な最大通信速度は，アナログ回線は５６
kbps，ISDN回線は６４kbps，ADSL回線は上り５１２kbps，下り１．５Mであること，
それらの実効速度は上記最大通信速度より相当程度小さくなること，インターネッ
トにおいてデータを送受信する場合，送信者が利用する回線と受信者が利用する回
線の実効速度が異なる場合は，遅い実効速度で送受信がされること，本件サービス
において送信可能化されたＭＰ３ファイルのサイズの平均値は，概ね３６０００キ
ロビットであること，以上の事実が認められる。
(ウ)　利用者一人が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数
　以上の事実によると，仮にADSL回線の実効速度が１７０kbps（最大速
度の約３分の１）であるとすると，本件サービスにおいてブロードバンド回線の実
効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数
は，約４０８ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時
間）となり，ISDN回線の実効速度が４３kbps（２回線を同時に利用した場合の最大
速度の約３分の１）であるとすると，本件サービスにおいてISDN回線の実効速度に
より受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は，約１
０３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間）とな
り，アナログ回線の実効速度が１９kbps（最大速度の約３分の１）であるとする
と，本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者一人が１
日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は，約４６ファイル（３６００秒÷３６
０００キロビット×１９kbps×２４時間）となる。
　なお，被告らは，アナログ回線及びISDN回線では，一つの回線を送信
及び受信に用いるので，２者間でファイルを交換する場合は，単純に一方的にダウ
ンロードする場合に比べて，理論的にはダウンロード時間が２倍かかる旨主張する
が，本件全証拠によっても，同事実を認めるに足りない。
　　　　(エ)本件サービスにおいて１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファ
イル数
　　　　　　さらに，仮に，本件サービスが運営されていた平成１３年１１月１日
から平成１４年４月１６日までの平均で，本件サービスの利用者のうちADSL回線を
利用していた者は全体の１５パーセント（ブロードバンド回線のうちのFTTH回線の
利用者は極めて少ないので後記の算定においては考慮しない。），ISDN回線を利用
していた者は全体の２５パーセント，アナログ回線を利用していた者は全体の６０
パーセントであったと仮定すると，前記のとおり，インターネットにおいてデータ
を送受信する場合，送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異
なる場合は，遅い実効速度で送受信がされることから，本件サービスにおい
て，ADSL回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は，利用者全体
の少なくとも２．２５パーセント（１５％×１５％），ISDN回線の実効速度により
ＭＰ３ファイルを受信できた利用者は利用者全体の１３．７５パーセント（２５％
×２５％＋２５％×１５％＋２５％×１５％），アナログ回線の実効速度でしかＭ
Ｐ３ファイルを受信できなかった利用者は利用者全体の８４パーセント（６０％×
１５％＋６０％×２５％＋６０％×６０％＋６０％×１５％＋６０％×２５％）と
なる。
そして，これを前提に本件サービスにおいて，１日にダウンロードす
ることが可能な本件各ＭＰ３ファイル数を算定すると次のとおりとなる。
　　　　　ａ　ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者による１日
当たりのダウンロード数
　　　　　　本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接
続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，ブロードバン
ド回線の実効速度により受信できる利用者は少なくとも全体の２．２５パーセント
であるから，同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でブロードバン
ド回線の実効速度により受信できる者は７．６５人（３４０人×２．２５％）とな
る。
そして，前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ
３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，前記のと
おり，ADSL回線の実効速度を１７０kbpsであると仮定すると，本件サービスにおい
てブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードで
きる本件各ＭＰ３ファイル数は，約３１２１ファイル（３６００秒÷３６０００キ
ロビット×１７０kbps×２４時間×７．６５人）となる。
ｂ　ISDN回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダ
ウンロード数
本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接
続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，ISDN回線の実
効速度により受信できる利用者は全体の１３．７５パーセントであるから，同時に
被告サーバにパソコンを接続させている利用者でISDN回線の実効速度で受信できる
者は４６．７５人（３４０人×１３．７５％）となる。
前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイ
ルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，前記のとおり
ISDN回線の実効速度を４３kbpsであると仮定すると，本件サービスにおいてISDN回
線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３フ
ァイル数は，約４８２５ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３
kbps×２４時間×４６．７５人）となる。
ｃ　アナログ回線の実効速度により受信する利用者による１日当たりの
ダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接
続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，アナログ回線
の実効速度で受信する利用者は全体の８４パーセントであるから，同時に被告サー
バにパソコンを接続させている利用者でアナログ回線の実効速度で受信する者は２
８５．６人（３４０人×８４％）となる。
前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイ
ルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，アナログ回線の実
効速度を１９kbpsであると仮定すると，本件サービスにおいてアナログ回線の実効
速度により受信する利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数
は，約１万３０２３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１９kbps×２
４時間×２８５．６人）となる。
ｄ　以上を合計すると，本件サービスにおいてダウンロードすることが
できた本件各ＭＰ３ファイルは，１日当たり，２万０９６９ファイル（３１２１＋
４８２５＋１万３０２３）となる。
ウ　損害額の認定
(ア)　本件使用料規程第１２節１(3)②を形式的に適用すれば，本件サービ
スにおいて本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化したことに対する使用料は，平成１
３年１１月は５３８２万円（１万０７６４×５０００円），同年１２月は４２３３
万円（８４６６×５０００円），平成１４年１月は５５２９万５０００円（１万１
０５９×５０００円）となる。そして，同年２月以降の本件サービスにおいて送信
可能化されているＭＰ３ファイル数は調査されていないが，平成１４年２月から４
月までの送信可能化数の最大値は，平成１３年１１月ないし平成１４年１月までの
各月の送信可能化数の最大値の平均値に概ね等しいものと推認できるから，平成１
４年２月ないし３月の各使用料は，各５０４８万円（１万００９６×５０００円）
となる。また，前記のとおり，本件サービスは４月は１６日間しか運営しなかった
のであるから，日割計算をすると，４月の使用料は２６９２万３０００円（５０４
８万円×１６÷３０。１０００円未満四捨五入）となる。
　したがって，本件使用料規程を形式的に適用して，本件サービスにお
ける使用料を算定すると，その合計は２億７９３２万８０００円となる（平成１３
年１１月１日から平成１４年２月２８日までについては２億０１９２万５０００円
となる。）。
(イ)　ところで，前記認定事実，すなわち，①本件サービスの利用者が使
用していたインターネット接続回線の種類・比率及び各接続回線の最大通信速度，
②本件サービスにおいて利用者の実効速度が異なる場合は遅い速度で送受信される
事実，③実効通信速度を最大速度の約３分の１とした場合の一人の利用者が１日に
ダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数，④実効通信速度を最大速度の約３分
の１とし，本件サービスの利用者が利用しているインターネット接続回線の比率を
前記イ(エ)のとおりであると仮定した場合の本件サービスの利用者３４０人（本件
中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいて同時に被告サーバに接続してい
る利用者数は平均で約３４０人であった。）が１日にダウンロードできる本件各Ｍ
Ｐ３ファイル数，⑤被告サーバに接続している利用者は，本件各ＭＰ３ファイル以
外の電子ファイルも受信しているものと推測されるが，本件サービスにおいては，
被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイル
数は平均で５４万弱であったこと等によれば，送信可能化されているすべての本件
各管理著作物について，本件使用料規程が想定する月に９０．９回のダウンロード
をすることは，あまりにも過大であるというべきであり，この点を損害額の認定に
当たり考慮するのが相当である。
(ウ)　このように，本件においては，本件使用料規程を形式的に適用する
ことにより使用料相当損害金を算定することはできず，また，本件の性質上，その
他に，原告に生じた損害額を立証するために必要な事実を立証することは極めて困
難である。そこで，上記の各事実及び本件サービスに対する使用料相当損害金の算
定にあたり，本件使用料規程第１２節のうち，送信可能化数を基礎にした算定方法
に係る規定（１(3)②）を参考にするのは，ダウンロード数を把握していなかった被
告エム・エム・オー側の事情によること等の諸事情を総合し，著作権法１１４条の
４により，本件使用料規程に基づき算定した上記金額２億７９３２万８０００円の
概ね１０分の１に相当する３０００万円（平成１３年１１月１日から平成１４年２
月２８日までについては概ね１０分の１に相当する２２００万円）をもって使用料
相当損害額と認めるのが相当である。
　(4)　弁護士費用
原告が本訴訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所
に顕著であるところ，本件において認容される使用料相当損害金の額，本件事案の
難易度，審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば，被告らの
不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，４５０万円と認めるのが相当
である。
　(5)　過失相殺の可否について
被告らは，原告には，本件損害の発生について以下のとおりの過失がある
として過失相殺を主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。
ア　被告らは，原告が本件サービス開始時において，本件サービスを，本件
各管理著作物をＭＰ３形式により複製した電子ファイルを無償で交換するためのサ
ービスであると宣伝したと主張する。しかし，原告が上記のような宣伝をした事実
を認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は理由がない。
イ被告らは，原告が本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信
可能化等している利用者に対し，何ら警告を発していないと主張する。しかし，原
告には，本件サービスの利用者に対して，本件サービスにより原告管理著作物の送
信をしないよう警告する義務はないから，被告らの上記主張は失当である。
　　ウ被告らは，原告が，本件サービスによって著作権を侵害されている原告
管理著作物を特定して，これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点に
おいて原告に過失があると主張する。しかし，被告エム・エム・オーは，本件中間
判決で判示したとおり，自ら原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害する行
為を行っているのであり，被害を受けた立場の原告が上記のような指摘をしないこ
とをもって，過失があるとすることはできず，被告らの上記主張は理由がない。
　　エ被告らは，原告が被告エム・エム・オーに対して求めた内容は，被告エ
ム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を
把握した上で，そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルに
ついて利用者間で送受信することを停止するというものであり，現実的な解決方法
を示さなかった点において過失があると主張する。しかし，自ら本件サービスを提
供して原告の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害行為を行っている被告エム・
エム・オーとしては，そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任に
おいて実施すべきであって，被害を受けた立場の原告らに過失があるということは
できないから，被告らの上記主張は，採用の限りでない。
(6)　以上により，原告が被告らに対して請求することができる損害額は，前
記(3)記載の使用料相当額である３０００万円と前記(4)記載の弁護士費用４５０万
円の合計額である３４５０万円となる。なお，原告は，上記金額の内，平成１３年
１１月１日から平成１４年２月２８日までの損害額及び弁護士費用の合計額につい
てのみ遅延損害金を請求しているところ，同金額は２６５０万円となる。
４　よって，主文のとおり判決する。なお，原告は，被告らに対して，本件
各管理著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るま
での損害をあわせて請求するが，前記のとおり，本件サービスは，平成１４年４月
１６日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし，将来給付に係る部分
についてはその必要性を認めることはできない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官榎　　戸　　道　　也
裁判官佐　　野　　　　　信
平成１４年(ワ)第４２３７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月２日
　　　　　　　　　　　　　　中間判決
　　　　　　　原　　　告　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　　　　田　中　　　豊
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　藤　原　　　浩
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　市　村　直　也
　　　　　　　被　　　告　　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　　　　告Ａ
　　　　　　　上記両名訴訟代理人弁護士　　小　倉　秀　夫
　　　　　　　　　　　　　　主　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーが運営する「ファイルローグ」（File
Rogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，同サービスの利用者が，
原告の許諾なく，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）記載の各音楽著作物をＭＰ３
（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式で複製した電子ファイルを利用者のパソ
コンの共有フォルダ内に蔵置した状態で，同パソコンを同被告の設置に係るサーバ
に接続させる行為は，上記音楽著作物について原告の有する著作権（自動公衆送信
権及び送信可能化権）を侵害する行為に当たり，同被告がその著作権侵害行為の主
体であると認められる。
２　被告らは，原告に対して，上記電子ファイル交換サービスにおいて，上記
音楽著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルが交換されたことについて，連帯
して損害賠償金を支払う義務を負う。
事実及び理由
第１　請求
１被告有限会社エム・エム・オーは，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）記載
の各音楽著作物につき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という
名称の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤ
ー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
　２　被告らは，原告に対し，連帯して金２億１４３３万円及び被告有限会社エ
ム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ａについては同月２１
日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
　３　被告らは，原告に対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社エ
ム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称のイ
ンターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト（上）及び同
（下）記載の音楽著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止す
るに至るまで１か月金３９６９万円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　被告有限会社エム・エム・オー（以下「被告エム・エム・オー」という。）
が運営するインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，原告が著作権
を有する音楽著作物をＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３，以下「ＭＰ３」
という。）形式で複製した電子ファイルが，原告の許諾を得ることなく交換されて
いることに関して，原告が，上記電子ファイル交換サービスを提供する被告エム・
エム・オーの行為は，原告の有している著作権（複製権，自動公衆送信権，送信可
能化権）を侵害すると主張して，被告エム・エム・オーに対して，著作権に基づき
上記電子ファイルの送受信の差止めを，被告エム・エム・オー及びその取締役であ
る被告Ａに対して，著作権侵害による共同不法行為に基づき損害金の支払を求め
た。
１　前提となる事実
(1)　当事者等
ア　原告は，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき著
作権等管理事業者登録簿に登録された音楽著作権等管理事業者であり，内国著作物
については管理委託契約により国内の多くの作詞者，作曲者，音楽出版者等の著作
権者から著作権ないしその支分権（演奏権・上映権・録音権など）につき信託を受
け，外国の著作物については我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作
権仲介団体との相互管理契約によるなどしてこれを管理し，国内の公衆送信事業者
をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場等各種の分野における音楽の利用
者に対して，音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から使用料を徴収
するとともに，これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法
人であり，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）に記載の各音楽著作物（以下「本件
各管理著作物」という。）の著作権を管理している。
イ　被告エム・エム・オーは，ソフトウエアの開発，販売その他を目的とす
る有限会社であるが，平成１３年１１月１日から，カナダ法人であるITPウェブソリ
ューションズ社と提携することにより，利用者のパソコン間でデータを送受信させ
るピア・ツー・ピア（PeerToPeer）技術を用いて，カナダ国内に中央サーバ（以
下「被告サーバ」という。）を設置し，インターネットを経由して被告サーバに接
続されている不特定多数の利用者のパソコンに蔵置されている電子ファイルの中か
ら，同時に被告サーバにパソコンを接続させている他の利用者が好みの電子ファイ
ルを選択して，無料でダウンロードできるサービス（以下「本件サービス」とい
う。）を，「ファイルローグ（FileRogue）」の名称で日本向けに提供している
（なお，被告エム・エム・オーは，平成１４年４月に，本件サービスにおいて，Ｍ
Ｐ３ファイルの内容等を示すファイル情報のうち，本件各管理著作物の題名及びア
ーティスト名の文字列を含むファイル情報の送信を差し止める旨の仮処分決定が出
されたことにより，それ以降現在まで本件サービスの提供を停止している。）。
　　　本件サービスを利用するにはパソコンに本件サービス専用のファイル交
換用ソフトウェア（以下「本件クライアントソフト」という。）がインストールさ
れることが必要である。被告エム・エム・オーは，インターネット上に開設してい
るウェブサイト「http=//www.filerogue.net/」（以下「被告サイト」という。）に
おいて，不特定多数の利用希望者に対して本件クライアントソフトを配布してい
る。
(2)　ＭＰ３ファイル
　ＭＰ３（ＭＰＥＧ１（エムペグワン）オーディオレイヤー３（スリー））
とは，音声のデジタルデータを圧縮する技術規格の一つである。パソコン等を利用
し，音楽ＣＤ等の音声データをＭＰ３ファイルに変換することによって，聴覚上の
音質の劣化を抑えつつ，データ量を元の１０分の１程度に減らすことができるた
め，音声データをハードディスク上に複製したり，インターネット上で配信する等
の行為を，より容易にすることができる。
(3)　本件サービスの利用方法
ア　利用者が本件サービスを利用するためには，まず，パソコンを被告サイ
トに接続して，本件クライアントソフトをダウンロードし，これをパソコンにイン
ストールすることが必要である。次に，利用者は，任意のユーザーＩＤ（ユーザー
ＩＤ）及びパスワードを登録しなければならない。この場合に，利用者は，ユーザ
ーＩＤ及びパスワードを任意に設定することができ，利用者の戸籍上の名称や住民
票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されない。
イ　本件サービスによって，電子ファイルを送信できるようにしようとする
利用者（以下「送信者」という。）は，本件クライアントソフトの追加コマンドを
実行することによって，送信を可とする電子ファイルを蔵置するフォルダ（以下
「共有フォルダ」という。）を指定し，同フォルダに送信を可とする電子ファイル
を蔵置する。本件クライアントソフトをインストールしたパソコンが被告サーバに
接続されると，共有フォルダ内の電子ファイルは自動的に他の利用者のパソコンに
送信できる状態となる（ただし，接続時に自動的に送信できる状態としない設定も
可能である。）。
　　送信者は，共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルのファイル名を付す
る（利用者は，同ファイル名を自由に付することができ，したがって，電子ファイ
ルの内容と全く対応しないファイル名であっても支障はない。）。
送信者が本件クライアントソフトを起動し，接続ボタンをクリックして
被告サーバに接続すると（利用者は，通常，本件クライアントソフトを起動するこ
とにより被告サーバに接続する。），共有フォルダに蔵置した電子ファイルのファ
イル情報（ファイル名，フォルダ名，ファイルサイズ及びユーザーＩＤ）並びにＩ
Ｐアドレス及びポート番号（インターネットに接続する際に，プロバイダから割り
当てられる番号）に関する情報（以下これらの情報を総称して「送信者情報」とい
う場合がある。）が被告サーバに送信される。
ウ電子ファイルの受信を希望する利用者（以下「受信者」という。）は，
本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続し，キーワードとファイル形
式によって，被告サーバに対して，希望する電子ファイルの検索の指示を送信する
と，被告サーバから，被告サーバに接続している他の利用者のパソコンの共有フォ
ルダ内の上記指示に沿った電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルパス
名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）が送信される。
受信者は，上記の電子ファイルに関する情報の中から取得したいファイ
ルを選択し，「ダウンロード」ボタンをクリックすると，保存先のフォルダを表示
する画面が表示され，同画面上の「保存」をクリックすると，その電子ファイルを
蔵置しているパソコンから自動的に当該ファイルが送信され，保存先として設定し
た受信者のパソコン内のフォルダに自動的に複製される。なお，保存先のフォルダ
は，既定の状態では共有フォルダとなっている。
エ　被告サーバは，被告サーバに接続している送信者のパソコンから送信さ
れた送信者情報を基に，現時点でダウンロード可能な電子ファイルに関するデータ
ベースを作成する。
　　受信者からの検索指示が送信されると，上記ファイル情報等を用いて検索
処理をし，被告サーバに接続している利用者の共有フォルダ内から上記指示に合致
したファイル名を検出し，検出したすべての電子ファイルに関する情報（ファイル
名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）を検索指示
をした受信者のパソコンに送信する。
オ　被告サイトでは，本件サービスの利用方法についての説明が記載され，ま
た，同説明では疑問が解消しない場合の問い合わせ先としてのメールアドレスも記
載されていた（甲７）。
(4)　本件サービスの特徴
　本件サービスは，ＭＰ３ファイルのみを送受信の対象とするものではな
く，音声，動画，画像，文書，プログラムなどの多様な電子ファイルを交換するこ
とのできる汎用的なものである。
　本件サービスにおいて，被告サーバには，電子ファイルのファイル情報等
のみが送られ，交換の対象となる電子ファイル自体は利用者のパソコン内に蔵置さ
れ，被告サーバに送信されることはない。ファイル送信の指示及び電子ファイル自
体の送信は，受信者と送信者のパソコンの間で直接行われる。しかし，利用者同士
の間でこのような送受信が可能となるのは，本件サービスが，利用者のインターネ
ット上の所在（ＩＰアドレス及びポート番号）を把握し，これに基づいて，本件ク
ライアントソフトが，インターネットを介して受信者と送信者のパソコンを直接接
続するサービスを提供しているからである。
　このようなシステムのため，被告エム・エム・オーにおいても，個別にダ
ウンロードして再生しない限り，被告サーバに送信されたファイル情報によって示
されている電子ファイルの内容を知ることはできない。
(5)　利用者が権利侵害をした場合の被告エム・エム・オーの措置
　本件サービスにおいては，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵
害するファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意す
る旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードする
ことができない仕組みとされている。
　被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害するフ
ァイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態に置かれたファイル
により権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有の解
消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規
約」に従うべきことが規定されている（甲５）。
　しかし，現在のところ，被告エム・エム・オーは，送信可能化状態にされ
たＭＰ３ファイルの中から，著作権，著作隣接権侵害に当たるものを選別したり，
そのファイル情報の送信を遮断するなどの技術を有しているわけではない。
(6)　本件サービスの運営状況
　社団法人日本レコード協会（以下「日本レコード協会」という。）が，平
成１３年１１月１日から平成１４年１月２３日までの間の毎平日の午後５時前後
（ただし，平成１３年１１月２日ないし６日，同月１６日ないし２４日において
は，午前１０時から午後１０時までの間で午後５時に最も近い時刻）に行った調査
によれば，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電
子ファイルの数は，各調査時点の平均で５４万弱であるが，そのうちＭＰ３ファイ
ルは平均約８万で全体の約１５パーセントを占める（なお，この数字は公開中の電
子ファイルの数であり，実際に交換された電子ファイルの数ではない。）。また，
平成１３年１２月３日の時点で，被告サーバに登録された利用者数は約４万２００
０人に達していたが（甲９），前記調査によれば，各調査時点で同時に被告サーバ
に接続している利用者数は平均約３４０人であった。（甲１６）
　前記のとおり，ＭＰ３ファイルのファイル名は自由に付けることができ
る。被告サーバにおいて公開されたＭＰ３ファイルの場合，そのファイル名又はフ
ォルダ名に，市販のレコードの実演家名，楽曲名又はアルバムタイトルに一致する
と推測される文字列を含むものが数多く存在する。また，日本レコード協会が平成
１３年１２月６日午後３時から午後５時までの間に，本件サービスにおいて検索し
た３万６００個のＭＰ３ファイルの中から無作為に抽出した３０６個のＭＰ３ファ
イルについて調査したところ，同協会及び原告の職員（合計６名）が，そのファイ
ル名及びフォルダ名に照らし判断した結果，一部に特定のレコードと結びつけるこ
とのできないものも存在したが，９６．７パーセントに当たる２９６個が市販のレ
コードを複製したものであると判断された（甲１７）。
　本件サービスの利用は無料であるが，被告エム・エム・オーは，被告サイ
トの画面上に表示される広告から，若干の広告料収入を得ている（甲８）。
(7)　本件各管理著作物の複製
　　原告は，平成１４年１月２５日午前９時２６分，被告サーバに接続して，
本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを無作為に抽出して，
そのファイル名を確認したところ，確認した５１個のＭＰ３ファイルのすべてが原
告の管理著作物を複製したレコードの複製物であることが推測された。また，原告
は，同月２６日午後１時１６分，同日午後２時３３分にも，上記と同様の調査をし
たところ，確認した１５３個のＭＰ３ファイルのうち９８．７パーセントに当たる
１５１個が原告の管理著作物を複製したレコードの複製物であることが推測され
た。（甲６）
　原告は，平成１４年３月１日午前９時４４分，被告サーバに接続して，本
件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを無作為に抽出してダウ
ンロードした上，それを再生するという方法で，当該ＭＰ３ファイルが原告が管理
している著作物の複製物であるかを確認した。その結果，ダウンロードに成功した
２６曲のうち，２５曲が原告が管理している音楽著作物を複製したレコードをＭＰ
３形式で複製した電子ファイルであり，そのうち１８曲が，本件各管理著作物を複
製したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルであることが確認された（甲
２０）。
(8)　原告と被告エム・エム・オーとの事前交渉等
原告は，平成１３年１２月１４日，被告エム・エム・オーに対し，本件サ
ービスによるファイル交換が原告の有する著作権を侵害するものであるから，直ち
に著作権侵害の解消及び発生防止の措置を講ずるよう通知した（その際，原告が管
理する著作物の一部を抜粋して収録したＣＤ－Ｒを同封した。甲１２の１，２）。
これに対し，被告エム・エム・オーは，同月１８日，原告に対し，被告エム・エ
ム・オーの行為は情報交換のためのインフラの整備，提供であること，本件サービ
スが他人の権利を侵害するような情報の流通に利用されることを完全に防止できる
とまではいえない状況にあっても，まず，情報交換のインフラを整備，提供するこ
とこそが重要であると考えていること，原告が要請するファイル交換の遮断措置を
講じるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名を入力すれば，当該音楽
著作物を演奏したものを収録した音楽ＣＤをＭＰ３形式に複製したファイルを自動
的に検出するというような技術が不可欠であるが，被告エム・エム・オーはそのよ
うな技術が存在することは知らないこと，被告エム・エム・オーはノーティス・ア
ンド・テイクダウン手続を用意しているので，原告も上記手続を利用すべきことな
どを回答した（甲１３）。
２　中間判決における争点
(1)　被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物について原告の有する著作権
を侵害しているといえるか。
(2)　原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償
請求は理由があるか。
　３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告の有する著作権を侵害するか）
について
（原告の主張）
ア　利用者の著作権侵害の成否
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の成否
本件各管理著作物を複製したレコードをＭＰ３形式で複製した電子フ
ァイル（以下「本件各ＭＰ３ファイル」という。）をパソコンの共有フォルダに蔵
置することは，本件各管理著作物をパソコンのハードディスク等の記憶媒体に複製
（著作権法２条１項１５号，以下，同法を「法」という場合がある。）する行為に
該当する。
　そして，仮に本件各ＭＰ３ファイルが複製された当初は私的使用の目
的（法３０条１項）でされたものであっても，それを共有フォルダに蔵置して被告
サーバに接続すれば，不特定多数の者に対して送信可能な状態にするので，「公衆
に提示」（法４９条１項１号）したことになる。
したがって，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォル
ダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で被
告サーバにパソコンを接続させることは，原告の有する複製権を侵害する。
(イ)　送信者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権及
び送信可能化権侵害の成否
ａ　本件サービスは，誰でも，自由に設定したＩＤ，パスワード及びメ
ールアドレス（虚偽のものでも受理される。）のみを入力することで直ちに利用可
能となるから，本件サービスにより電子ファイルの送信を受ける者は「不特定人」
である。そして，本件サービスの利用者は平成１３年１２月３日の時点で既に４万
２０００人に及び，被告サーバに接続中のパソコンも常時数百に及ぶから，電子フ
ァイルの受信者は「多数」である。したがって，本件サービスにより電子ファイル
をダウンロードする者は「公衆」（法２条５項参照）に該当する。
　　　そして，本件サービスは上記の公衆の求めに応じてインターネット
経由で自動的に電子ファイルを送信するものであるから，法２条１項９号の４の
「自動公衆送信」に当たる。
したがって，本件サービスにおける送信者の行為は，原告の有する
自動公衆送信権を侵害する。
　ｂ　本件サービスにおいては，本件クライアントソフトを起動させた利
用者のパソコンを被告サーバに接続すると，被告サーバが送信側パソコンの共有フ
ォルダ内に蔵置されている電子ファイルのタイトル等の情報を自動的に吸い上げ
て，送信用の電子ファイルのインデックスを作成する。そして，受信側パソコンか
らの検索要求があると，被告サーバは，作成したインデックスの中から検索条件に
合致した電子ファイルの情報を受信側パソコンに送信し，受信側パソコンの画面に
表示させる。そして，画面に表示されたファイル情報の中から受信側パソコンが任
意のファイル情報を選択すると，利用者のパソコン間で接続が確立され，自動的に
電子ファイルの送受信が行われる仕組みになっている。
　　　すなわち，本件サービスにおいては，送信側パソコンにおいて共有
フォルダ内に送信用電子ファイルを蔵置する行為と，そのファイル情報を取得した
被告サーバが当該ファイル情報のインデックスを作成して他の利用者のパソコンの
検索に供する行為とが相まって，送信側パソコンと被告サーバとが一体となった
「自動公衆送信装置」（法２条１項９号の５のイ）を構成することになり，この共
同行為によって，共有フォルダ内の電子ファイルが，公衆からの求めに応じて自動
的に公衆送信し得る状態になるのである。
　　したがって，本件サービスにおける送信者の行為は，原告の有する
送信可能化権を侵害する。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の成否
本件サービスによって他の利用者のパソコンからダウンロードされた
電子ファイルは，受信側パソコンに自動的に蔵置（複製）される。既定の状態では
受信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置（複製）された上，さらに再送信可能な状
態に置かれるから，そこに電子ファイルを蔵置することは，私的使用には該当しな
い。
イ被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作権侵害の成否
以下の理由により，被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物につい
ての前記著作権の侵害行為の主体であると解すべきである。
(ア)本件著作権侵害を構成する電子ファイルの送信及び受信側パソコン
における複製は，被告エム・エム・オーが用意し手筈を整えた手段及び便宜を利用
してのみ可能となるものである。すなわち，被告サーバは，これに接続中のパソコ
ンの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルの情報をすべて入手し，これを独占
的に管理してダウンロードが可能な電子ファイルを利用者に検索させ，その中から
利用者が入手を希望する電子ファイルの所在情報等を受信者のパソコンに伝達する
などして利用者のパソコン間で電子ファイルを直接自動的に送受信させるとともに
受信側パソコンに複製させている。これらはすべて被告エム・エム・オーが配布し
た本件クライアントソフトと被告エム・エム・オーが運営する被告サーバとを連携
させることによって初めて可能になるものである。
　　　　　　そして，本件サービスにおいては，被告エム・エム・オーが運営する
被告サーバと利用者のパソコンとが一体となって自動公衆送信装置を構成するので
あるから，本件サービスによる本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化並
びに受信側パソコンにおける複製は，被告エム・エム・オーと各利用者との共同行
為というべきである。
　　　　　　したがって，本件著作権侵害は，被告エム・エム・オーが運営する本
件サービスの提供によって初めて惹起されるものであり，被告エム・エム・オー
は，本件著作権侵害に不可欠の道具を提供するばかりか，本件著作権侵害行為を自
ら行っているとみるべきである。
(イ)本件サービスにおいてＭＰ３ファイルの交換が行われれば，原告の
著作権を侵害する結果を惹起することは必然であるところ，本件サービスにおいて
は，極めて多数のＭＰ３ファイルが交換されることが予定されている。
被告エム・エム・オーは本件クライアントソフトを不特定多数の者に
無料で配布した上で，電子ファイルを交換しようとする者の匿名性を保証した形で
本件サービスを提供しているのであるから，本件サービスの提供行為は，利用者に
対してＭＰ３ファイルの交換による著作権侵害を行うことを強く慫慂するものであ
って，著作権侵害の結果を惹起することを織り込んだものというべきである。
　　　　(ウ)　本件サービスによって違法に複製され，送信可能化されているＭＰ
３ファイルの数は上記数万件から十数万件に及んでおり，本件著作権侵害による原
告の損害は極めて莫大である。
　　　　(エ)　本件著作権侵害の被害者である著作権者が本件サービスによって送
信可能化された電子ファイルを自己のパソコンに蔵置している利用者を特定するこ
とは不可能である。すなわち，被告エム・エム・オーは，利用者のために匿名性を
保証し，それらの者が著作権侵害を行っても民事責任の追及を受けないような仕組
みを作り上げた上で，不特定多数人に管理著作物の複製及び公衆送信を行わせてい
る。
　　　　　　しかも，本件サービスにおいて検索が可能なのは，検索した時点で被
告サーバに接続されている利用者のパソコンに蔵置された電子ファイルだけであ
り，現に接続されていない利用者のパソコンに蔵置されている無断複製物のＭＰ３
ファイルを著作権者が探知することは不可能である。本件サービスの提供によって
日々刻々と大量に発生する著作権侵害のすべてを把握し，その結果を防止できるの
は，本件サービスの全体を管理・運営する被告エム・エム・オーだけである。
　　　　　　したがって，本件著作権侵害を防止するためには，被告エム・エム・
オーにおいて管理著作物の違法な送信及び複製を防止する措置を採るほかに有効な
手段はない。
また，本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，被
告エム・エム・オーに侵害結果防止措置を採らせることが適切である。
　　　　(オ)被告エム・エム・オーは，インターネット広告代理店会社のバリュ
ーコマース株式会社外１社と契約し，本件サービスの画面にバナー広告等を表示す
ることにより広告収入を得ており，これは本件著作権侵害行為による利益に当た
る。
　　　また，被告エム・エム・オーは，将来本件サービスの有料化を予定し
ており，本件サービスの利用者の増加は被告エム・エム・オーの将来の経済的利益
に直結しているところ，本件サービスにより送信可能化される本件各管理著作物が
増加すれば，それだけ本件サービスの利用者が増大することになるから，被告エ
ム・エム・オーは本件著作権侵害行為により経済的利益を得ているというべきであ
る。
（被告エム・エム・オーの反論）
ア　利用者の著作権侵害の成否
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の成否
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコン
の共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置
した状態で被告サーバにパソコンを接続させることは，原告の有する複製権を侵害
しない。
ａ自己のパソコンにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴く
ために，本件各ＭＰ３ファイルを保存する行為自体は，法３０条１項により，著作
権者の許諾を得る必要はなく，そもそも適法な行為である。
ｂまた，法４９条１項１号は，私的利用目的で作成した複製物「によ
って」レコードに係る音等を公衆に提示した場合に，複製を行ったものとみなすと
規定する。同条項が適用されるためには，「レコードに係る音等」が，私的利用目
的で作成した複製物自体によって，公衆に提示される必要がある。しかし，受信側
パソコンに提示される音は，送信者が私的利用目的で作成した複製物により提示さ
れるのではなく，受信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるもので
ある。したがって，私的利用目的で作成したＭＰ３形式の音楽ファイルを共有フォ
ルダに蔵置したまま被告サーバに接続をしても，法４９条１項１号のみなし複製規
定の適用を受けることはないというべきである。
(イ)　送信者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権及
び送信可能化権侵害の成否
本件クライアントソフトには，自己の共有フォルダにアクセス可能な
人数を制限する機能，及び特定のＩＤ名を名乗る利用者を優先する機能があり，こ
の二つの機能により，特定かつ少数の利用者に対してのみ電子ファイルのダウンロ
ードを許可することができる。
　　ところで，公衆送信は，「公衆によって直接受信されることを目的と
して」されることが必要であるが，自動公衆送信も公衆送信の一類型である以上
「公衆によって直接受信されることを目的として」される必要がある。また，所定
の方法により「自動公衆送信しうること」と定義された送信可能化も「公衆によっ
て直接受信されることを目的として」されることが必要である。
　　したがって，特定のユーザーにダウンロードさせることを目的として
特定の電子ファイルを共有フォルダに蔵置した場合には，自動公衆送信，送信可能
化に該当しない。
　　　　(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の成否
受信者が個人的に又は家庭内その他限定的な範囲内で使用する目的で
電子ファイルをダウンロードするのであれば，法３０条１項により適法とされる私
的使用目的の複製となる。
イ被告エム・エム・オーの著作権侵害の成否
(ア)ある著作物が送信可能化されて自動公衆送信が行われる過程で，当
該送信を仲介する通信設備において形式上法２条１項９号の５イに該当する現象が
生ずることがあり得るが，この場合，その通信施設を単に設置，管理，運営する者
については，単に設備の運営等を行っているにすぎないと解される限りにおいて
は，当該著作物等について送信可能化に関する責任を問われるものではないと解さ
れる。同様に，いわゆるインターネット・プロバイダーなど，自動公衆送信装置の
設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を
単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，通常，自ら著作物等を送信可能化
しようとするための行為とは考えられないことから，その場合は，自ら主体的に送
信可能化を行ったものとして責任を問われるものではないのみならず，教唆者又は
幇助者としても責任を問われるものではないと解すべきである。
(イ)最判昭和６３年３月１５日民集４２巻３号１９９頁（以下「キャッ
ツアイ事件最高裁判決」という。）の法理は，十数年前のカラオケをめぐる複雑な
事態に対応するためにやむなく導入された苦肉の策というべきものであり，当初か
ら学説による批判も強く，少なくとも理論的に見る限り特殊な法理といわざるを得
ない。また，著作権法は，侵害行為に使用する物やサービスを提供する行為を侵害
とみなす規定を有しておらず，それにもかかわらず，物理的な送信可能化行為等を
行っていない者をたやすく差止請求に服させることは，第三者の予測可能性を害す
るおそれがある。したがって，キャッツアイ事件最高裁判決の「管理性」，「図利
性」の要件を拡張して解釈すべきではない。
　　　そして，キャッツアイ事件最高裁判決の規範的利用主体の法理によっ
ても，後記(ウ)のとおり，本件サービスの利用者による自動公衆送信及び送信可能
化行為が被告エム・エム・オーの管理の下で行われているということはできないこ
と，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営により利益を上げる意図を有し
ていないことから，被告エム・エム・オーを，送信可能化行為及び自動公衆送信行
為の主体と同視することはできない。
(ウ)本件訴訟を本案とする仮処分命令申立事件（当庁平成１４年(ヨ)第
２２０１０号事件，以下「本件仮処分事件」という。）において，保全裁判所は，
被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化を行っ
ているものと評価できるとして，仮処分の申立てを認容した（以下「本件仮処分決
定」という。）が，以下のとおり，本件仮処分決定の判断は誤っている。
ａ　「本件サービスの内容・性質」について
　　　(ａ)　本件仮処分決定は，「本件サービスを利用すれば，市販のレコ
ードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できるのであ
るから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービス
は極めて魅力的である」とする。
　　　　　しかし，市販の音楽ＣＤに記録されている音楽情報をＭＰ３形式
に変換する際には音質は不可避的に劣化するから，市販のレコードとほぼ同一内容
のものを取得することはできず，したがって，本件サービスを利用してＭＰ３ファ
イルを受信しようとする者は，音質にこだわらずに，特定の市販のレコードに収録
された楽曲を受信しようという者である。ところが，本件サービスにおいては，被
告サーバに同時に接続できる人数が極めて限られているから，上記の者が目的とす
る楽曲を受信することができない。したがって，本件サービスの魅力は小さい。
　また，市販のレコードをＭＰ３形式に複製した電子ファイルを共
有フォルダに蔵置して送信可能化した場合，その行為をした者は権利者により把握
され得るのであるから，そのようなことをする者は多くはない。
　(ｂ)本件仮処分決定は，「現時点においては，自己が著作した音楽
等の電子ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作し
た音楽等の電子ファイルを取得したいと希望する者は比較的少ないものと推測され
る」とする。
　　　　　しかし，そのように推測する根拠は示されていない。インターネ
ット上では，多くの市民が，自己が著作した作品を不特定多数の者に無料で提供し
ており，また，多くの市民が他の不特定の者が著作した作品を取得したいと希望
し，実際に取得している。
　　　(ｃ)　本件仮処分決定は，「仮に，そのような音楽等の電子ファイル
の取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する
作品の所在を正確に確認するには不十分であり，結局，本件サービスはそのような
作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される」とす
る。
しかし，作品をダウンロードする段階では対価を支払う必要がな
いという環境の下では，まず，ダウンロードし，試用してみるということが可能で
ある。すなわち，あらかじめ特定の作品を希望して入手するのではなく，不特定の
作品をまず入手して，試用してから，自分にとって気に入るかどうかの判断をする
ということが可能なのである。
　(ｄ)　本件仮処分決定は，「本件サービスにおいて送受信されるＭＰ
３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものとなることは避けられないものと予
想され，被告エム・エム・オーとしても本件サービスの開始当時から上記事態に至
ることを十分予想していたものと認められる」とする。
　　　　　しかし，原告，日本レコード協会，マスコミ各社の煽りがなけれ
ば，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに
係るものになるとまでは至らなかった可能性が十分あったのであり，被告エム・エ
ム・オーとしては，ノーティス・アンド・テイクダウン方式を採用するなどして毅
然とした対応をすることにより，違法コピーを送受信したいユーザーはあまり本件
サービスを利用しないだろうと予測していた。
　　　(ｅ)　本件仮処分決定は，「本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換
に関する部分については，利用者に市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交
換させるためのサービスであるということができる」とする。
しかし，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分と
それ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが分かれているわけではない。本件
サービスにとって，あらゆる電子ファイルは等価なのである。汎用的なサービスの
うち違法な利用がされる割合が高い部分をことさら取り出して観察すれば，その部
分については違法な利用がされる割合が高いというのは一種のトートロジーであ
る。サービス全体のうちのごく一部分のみを取り出して当該部分の実際の利用状況
を観察し，そこからサービスの性質等を推認するという手法が許されるためには，
最低限，サービスの提供者が当該部分を他のサービスとは異なる取扱いをしている
ことが必要である。しかし，被告エム・エム・オーは，本件サービスを提供するに
当たってＭＰ３ファイルに関して何ら特別な取扱いをしていない（そもそも，特別
な取扱いをすることができない。）。
　　　　　したがって，本件サービスのうちＭＰ３ファイルの交換に関する
部分を取り出して，この部分について違法な利用がされている割合が高いとして，
本件サービス全体の性質を判断することは不当である。
　　ｂ　「管理性」について
(ａ)　利用者による送信可能化及び自動公衆送信を，著作権法上の規
律の観点から，被告エム・エム・オーによる送信可能化行為及び自動公衆送信行為
と同視して，被告エム・エム・オーをして上記各行為の主体とするための要件とし
ての「管理性」を認めるためには，何をもって利用者による自動公衆送信行為及び
送信可能化行為の対象とし，何をもってその対象から外すかを被告エム・エム・オ
ーが決定していると認められることが最低限必要である。何を自動公衆送信の対象
とし，何を自動公衆送信の対象から除外するかを自ら決定できない者を自動公衆送
信及び送信可能化の主体と認定しても，同人は，自動公衆送信及び送信可能化の対
象から除外するように自動公衆送信権者及び送信可能化権者から求められた著作物
に限定して対象から外すことができない。
　　　　　クラブキャッツアイ事件最高裁判決においても，客が歌唱する楽
曲の選択が，カラオケスナック経営者が備え置いたカラオケテープの範囲内でされ
ていることが，管理性の判断の中に取り込まれている。
　　　　　ところが，本件サービスにおいて，各利用者が自己のパソコンを
被告サーバに接続するに当たって，そのパソコンの共有フォルダにいかなる電子フ
ァイルを蔵置するかを選択，決定するのは，各利用者であって被告エム・エム・オ
ーではない。また，いかなる楽曲を自動公衆送信の対象とするかを決定するのは各
利用者であって被告エム・エム・オーではない。したがって，各利用者による送信
可能化行為及び自動公衆送信行為が被告エム・エム・オーの管理下で行われたとは
いえない。
この点，本件仮処分決定は，「受信者が受信可能な電子ファイル
は，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内に蔵置されているものに
限られている」と判示している。しかし，本件で問題となるのは送信者による送信
可能化ないし自動公衆送信を被告エム・エム・オーが管理しているか否かであっ
て，受信者による受信の対象が被告エム・エム・オーの管理下に置かれているか否
かではない。また，そもそも，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ
内にどのような電子ファイルが蔵置されているかを被告エム・エム・オーは全くコ
ントロールしていない以上，どのような電子ファイルを受信者に受信させるか否か
についてもコントロールしていない。したがって，本件仮処分決定が摘示した上記
事実は，「利用者の送信可能化及び自動公衆送信が被告エム・エム・オーの管理の
下に行われた」という評価を何ら基礎付けるものではない。　
(ｂ)　本件仮処分決定は，被告エム・エム・オーに管理性を認めた根
拠として，「ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信
するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自
己のパソコンにインストールすることが必要不可欠であること」，「ｂ　利用者
は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，同接続は，通
常，本件クライアントソフトを起動することによりしていること」，「ｃ　自動公
衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパ
ソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠であること」，「ｄ　送信者が自
動公衆送信をするのは，受信者が希望する電子ファイルを検索して，その電子ファ
イルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できることを前提としている
が，これに必要な一切の機会は被告エム・エム・オーが提供しており，送信者の自
動公衆送信を可能とすることについて，被告サーバが必要不可欠であること」，
「ｅ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認し
た場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子フ
ァイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩ
Ｐアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環
境整備が図られていること」を掲げる。しかし，これらの事項はクラブキャッツア
イ事件最高裁判決が管理性を認定するに当たって摘示したどの要素とも共通性を有
しない事項である。また，上記各事項が認められたとしても，被告エム・エム・オ
ーが自ら送信可能化ないし自動公衆送信を行ったものと同視されるということには
ならない。上記ａないしｄの事項は，結局，被告エム・エム・オーが閉鎖型の情報
通信システムを構築しているということを意味しているにすぎないところ，閉鎖型
情報通信システムを構築してることが当該通信システムを利用してされる情報流通
を管理しているとはいえない。また，被告サーバに接続して本件サービスを利用す
るためのクライアントソフトが一つしかないか複数存するかによって，又は，被告
サーバと同様のシステムを用いたサーバが一つしかないか複数存するかという，被
告エム・エム・オーも利用者も与り知らない事情によって，利用者の送信可能化な
いし自動公衆送信が被告エム・エム・オーの管理の下にされたか否かが決まるとい
うことは不合理である。
(ｃ)本件仮処分決定は，「被告エム・エム・オーは，本件サービス
の利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用
者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している」とする。
　　　　　しかし，クラブキャッツアイ事件最高裁判決は，客による歌唱が
スナックの従業員による操作を通じてされたことを管理性を認める根拠としていた
のであり，被告エム・エム・オーが本件サービスの利用方法を説明するウェブサイ
トを開設したことは，これとは関与の度合いが大きく異なるのであるから，上記事
実は被告エム・エム・オーの管理性を認めることの根拠とはならない。
また，本件サービスの利用者は，被告サイト上の説明を参照する
よりも，被告エム・エム・オーが関与しないインターネット上の掲示板などで質問
をし，その回答を得るという形で本件サービスの利用における技術上の疑問を解消
していたようである。
(ｄ)　クラブキャッツアイ事件最高裁判決は，店の管理性を認めるた
めには，利用者による利用行為が，店の物理的に支配，管理する領域内で行われる
ことを当然の前提としており，本件にクラブキャッツアイ事件最高裁判決の法理を
適用することはできない。
　　ｃ　「被告エム・エム・オーの利益」について
(ａ)利用者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの自動公衆送
信及び送信可能化をさせることが客観的に被告エム・エム・オーの営業上の利益を
増大させる行為と評価することができるとしても，そこから直ちに被告エム・エ
ム・オーも自己の営業上の利益を図っていると認定することはできない。
(ｂ)　本件仮処分決定は，「ｂ　本件サービスの登録者数は４万２０
００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭ
Ｐ３ファイル数は平均約８万であるところ，上記人数は，将来さらに増加すること
も予想され，被告サイトは広告媒体としての価値を十分有する」とする。
しかし，被告エム・エム・オーがバナー広告を掲載しているのは
被告サイトのみであって，本件クライアントソフトを起動させることによってモニ
ター上に表示されるウインドウ上には何らの広告も表示されない。したがって，利
用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセス
した際にはバナー広告を目にする可能性はあるが，本件クライアントソフトをダウ
ンロードした後，電子ファイルの送受信をする過程においては，バナー広告を目に
することはない。したがって，被告サイトは広告媒体としての価値は乏しい。
　　　　　また，被告エム・エム・オーが収受する広告料は，本件サービス
を利用しようとする者が本件クライアントソフトをダウンロードすることに関連し
ているにすぎず，利用者が本件各管理著作物を自動公衆送信することに関連するも
のではない。
(ｃ)　本件仮処分決定は，「ｃ　被告エム・エム・オーは，本件サー
ビスにおいて，送信者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為
をさせているが，同行為はそれ自体，被告サイトへの接続数を増加させる行為であ
るとともに，受信側パソコンの接続数の増加に寄与する行為でもあるといえるか
ら，被告サイトの広告媒体としての価値を高め，営業上の利益を増大させる行為と
いうことができる」とするが，前記(ｂ)で主張したとおり，被告サーバへの接続数
を増大させても被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させることにはならな
い。
　　　(ｄ)　本件仮処分決定は，「ｄ　現時点では，被告サイト上に掲載し
た広告による収入は僅かであるが，被告エム・エム・オーは，将来，被告サイトに
広告を掲載することによる広告収入の獲得を被告エム・エム・オーの営業に取り入
れていく意図を有している」とする。
　　　　　しかし，被告エム・エム・オーは，そのような意図は有していな
い。そもそも，ウェブサイトへのバナー広告の掲載による広告料収入をあてにして
営業活動を行うというビジネスモデルを今日選択するはずがない。
　　　(ｅ)　本件仮処分決定は，「ｅ　本件サービスにおいては，本件サー
ビスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシ
ステムとしていないが，被告エム・エム・オーは，将来，同サービスを利用してＭ
Ｐ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予
定している」とする。
　　　　　しかし，被告エム・エム・オーは，原告や各レコード会社等の権
利者との間で包括的な権利許諾が得られ，本件サービスを利用して音楽ファイルの
送受信を行っても著作権，著作隣接権の侵害にはならないという環境が整ったとき
に，本件サービスを有料化することを構想していたのであり，そのような権利処理
が整わない段階で有料サービスに切り換えることは全く予定していない。
(2)　争点(2)（被告らの損害賠償責任の有無）について
（原告の主張）
ア　被告エム・エム・オーの損害賠償責任
(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供によって本件各管理
著作物がＭＰ３ファイル形式で複製され送信可能化されるという著作権侵害が行わ
れることが必然であることを認識した上，同著作権侵害行為の発生を認容しつつ，
むしろそれが活発に行われることによって本件サービスの利用が拡大されることを
営業目的として意図していることは明らかである。
　　(イ)　また，被告エム・エム・オーは，本件サービスを不特定多数の者に
提供し始めた当初から，本件サービスを利用して送受信及び複製が行われるＭＰ３
ファイルの大多数が管理著作物の複製物であることを知悉していたのであるから，
本件サービスの提供が管理著作物の著作権侵害を引き起こすことを現に予見し，予
見し得たことは明らかである。そして，被告エム・エム・オーは，著作権侵害の結
果を回避することも可能であった。
したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供に当た
り，少なくとも管理著作物の複製物であるＭＰ３ファイルを本件サービスによる送
受信から除外する措置を採って著作権侵害を防止すべき注意義務があるにもかかわ
らず，これを怠ったのである。
　　(ウ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，いかなる著作物が本件サービ
スにおいて送信可能化されるのか具体的には認識していなかったから故意は認めら
れない旨主張する。
　　　　しかし，故意が認められるには，違法行為によって特定の人に損害が
生ずることを認識する必要はなく，何人かに損害が生ずることを認識していれば足
りるのであるから，被告らの上記主張は失当である。
　　(エ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，「特定電気通信役務提供者の
損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「プロバイダ責任
法」という。）に規定されている特定電気通信役務提供者に該当し，同法３条１項
による免責を受ける旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，平成１４年５月２７日に施行された法
律であるところ，被告エム・エム・オーは，同法の施行以前の段階において本件サ
ービスの提供を一時的に停止したのであるから，同法は，本件に適用される余地は
ない。
また，被告エム・エム・オーは，同法３条１項ただし書きの「情報の
発信者」に該当するから同法の免責を受けることはできない。
　　(オ)　したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供により
原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
　イ　被告Ａの損害賠償責任
(ア)被告Ａは，被告エム・エム・オーの代表者として，被告エム・エ
ム・オーによる本件サービスの提供業務を管理支配し，業務を執行している者であ
り，法令を遵守して業務執行をする義務があるところ，悪意又は重過失によりこれ
を怠り，著作権法に違反して原告の著作権を侵害した。
　　　　したがって，被告Ａは，上記侵害行為によって原告が被った損害につ
き，有限会社法３０条の３第１項により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償す
べき責任がある。
　　(イ)また，被告Ａは，被告エム・エム・オーの唯一の取締役であり，現
実に被告エム・エム・オーの行為はすべて被告Ａのみの意思に基づき行われている
ことからすれば，被告Ａは，故意又は過失により原告の著作権を侵害し，これによ
って原告に損害を与えているというべきである。
　　　　したがって，被告Ａは，上記侵害行為によって原告が被った損害につ
き，民法７０９条により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償すべき責任があ
る。
（被告らの反論）
(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任
ア　プロバイダ責任法による免責
(ア)原告は，不特定の者によって受信されることを目的とする特定の
電子ファイルの送信（＝特定電気通信）による情報の流通により，その権利（本件
各管理著作物に対する自動公衆送信権及び送信可能化権）を侵害されたとして，上
記特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者
である被告エム・エム・オーに対し，上記特定電気通信により原告に生じた損害の
賠償を求める。したがって，被告エム・エム・オーが原告に対し損害賠償責任を負
うためには，プロバイダ責任法３条１項所定の各要件を充足する必要があるが，以
下のとおり，各要件を充足していない。
(イ)　まず，「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止す
る措置を講ずることが技術的に可能な場合」であることが損害賠償責任を負うため
の要件となるが，本件サービスにおいては，権利を侵害した情報を不特定人に送信
することを防止することは不可能である。
(ウ)　次に，「特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵
害されていることを知っていた（か），知ることができたと認めるに足る相当の理
由がある」ことが要件となる。
　被告エム・エム・オーは，本件サービスを利用してどのような情報
が不特定人に送信されているのかを全く認識していなかった。また，被告エム・エ
ム・オーは，原告から，本件サービスを利用して送受信されるＭＰ３ファイルのほ
とんどが原告の著作権を侵害するとして，本件サービスの利用者による不特定人へ
の同ファイルの送信を防止するよう求められたが，当初は，原告から同要求の根拠
を何ら示されず，後になっても，大部分の電子ファイルについては，それが原告の
著作権を侵害するものであると認識するに足りる根拠を示されなかった。このよう
な場合は，他人の権利を侵害していることを知ることができたと認めるに足りる相
当の理由があったということはできない。
(エ)　原告は，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法の施行以前
の段階において本件サービスの提供を一時的に停止したのであるから，同法は，本
件に適用される余地はない旨主張する。
　　　　　しかし，プロバイダ責任法の立法趣旨に鑑みれば，同法３条１項の
免責規定に関する限り，施行日前に遡って適用されることは明らかである。
(オ)　また，原告は，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法３条
１項ただし書きの「情報の発信者」に該当するから，同法３条１項による免責を受
けることができない旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，基本的に，情報の発信者と，それに
より被害を受けたと主張する者と，両者の通信に関与するプロバイダ等（特定電気
通信役務提供者）という三当事者を念頭に置き，プロバイダ等と発信者，プロバイ
ダ等と被害主張者の各関係について定める法律であるから，著作権法の規律の観点
から送信可能化等の主体と擬制された者をプロバイダ責任法の「発信者」と同視す
ることはできない。
イ　仮に，プロバイダ責任法３条１項の規定が適用されないとしても，以
下のとおり，被告エム・エム・オーは損害賠償責任を負わない。
(ア)被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて第三者の権利を
侵害する内容の電子ファイルが送受信され得ることはある程度予測していたが，具
体的にいなかる楽曲が送受信されているかは全く認識していない。なお，被告エ
ム・エム・オーは，利用規約を作成し，本件サービスを利用して，第三者の権利を
侵害するような電子ファイルを送受信することを禁止していたのであるから，本件
サービスにおいて著作権侵害が行われることを意図していたということはあり得な
い。
　　　　　したがって，被告エム・エム・オーには本件著作権侵害について故
意はない。
(イ)市民から市民への大量の情報流通をサポートする業者が，そのサ
ービスの利用者が同サービスを利用して著作権を侵害するなど違法な内容の情報を
送信することを阻止する義務を負うためには，その事業者が自ら管理する情報送受
信サービスにおいて第三者の権利を侵害する情報が送信されていることを具体的に
知っていること，並びに送信される情報が第三者の権利を侵害するものであるこ
と，侵害行為の態様が極めて悪質であること及び被害の程度が甚大であることが一
見して明白であることが必要である。
　ところが，被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて送信さ
れる楽曲を具体的には認識していない。また，原告は，具体的にどの電子ファイル
が原告の著作権を侵害するのかを指摘しないし，これを示す資料を何ら提供しない
のであるから，被告エム・エム・オーが原告の著作権を侵害する疑いのある情報の
送信が行われていることを具体的に知っていたとしても，それが原告の権利を侵害
するものであることが一見して明らかという訳ではない。したがって，被告エム・
エム・オーは，本件サービスにおいて，本件各管理著作物を複製した電子ファイル
の送受信を阻止する義務を負わないというべきである。
　(2)　被告Ａの損害賠償責任
上記(1)で主張したように，被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認め
られないのであるから，被告Ａの損害賠償責任も認められない。
　　　また，仮に被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認められたとして
も，以下の理由により，被告Ａの損害賠償責任は認められない。
すなわち，有限会社の取締役は，事業の運営に当たり不可避的に相当程
度の不確定要素を含む判断を迫られるのであり，経営上の判断が結果的に適切でな
かったとしても，それが事業の特質，判断時の状況等の事情を考慮して，当初から
会社に損害を生ずることが明白である場合又はそれと同視すべき重大な判断の誤り
がある場合は格別，与えられた経営上の裁量権の範囲内であれば取締役としての任
務を懈怠したことにはならないというべきところ，被告Ａは，著作権制度審議会の
議事要旨やまとめ，プロバイダ責任法の法律案が起草された経緯，公衆送信権につ
いての研究者等による解説，過去の裁判例を踏まえた上で，弁護士のアドバイスの
もと，ノーティス・アンド・テイクダウン手続によって違法な電子ファイルの送信
を事後的に阻止すれば，その送信を事前に阻止できなくても被告エム・エム・オー
が損害賠償責任を負うことはないと判断したのであるから，仮に，本件サービスの
提供により被告エム・エム・オーに損害賠償責任が認められたとしても，被告Ａに
は，そのことにつき重大な過失は認められない。
第３　当裁判所の判断
　１　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告の有する著作権を侵害しているか）
について
前記前提となる事実で判示したように，本件サービスの利用者は，被告エ
ム・エム・オーの提供する本件サービスを利用して，ＭＰ３形式によって複製さ
れ，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示すファイ
ル情報を受信者に送信するなどしているが，本件サービスを運営する被告エム・エ
ム・オーの行為が，原告の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害するとい
えるか否かについて判断する。
(1)　利用者の行為と著作権侵害の成否
　まず，判断の前提として，送信者が行う複製行為，自動公衆送信行為及び
送信可能化行為が，それぞれ，複製権侵害，自動公衆送信権侵害，送信可能化権侵
害を構成するかについて検討する。
ア　送信者の行う複製行為と複製権侵害の成否
(ア)　音楽の著作物を演奏し，その演奏を録音した音楽ＣＤは当該音楽の
著作物の複製物である（法２条１項１５号，同１３号）。また，音楽ＣＤをＭＰ３
形式へ変換する行為は，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，デジタル信号のデータ量
を圧縮するものであり，変換された音楽ＣＤと変換したＭＰ３形式との間には，内
容において実質的な同一性が認められるから，レコードの複製行為ということがで
きる。したがって，音楽ＣＤをＭＰ３形式で複製することは，同音楽ＣＤに複製さ
れた音楽の著作物の複製行為である。
(イ)　法３０条１項は，著作物は，個人的に又は家庭内その他これに準ず
る限られた範囲内において使用すること（私的使用）を目的とするときは，使用す
る者が複製することができる旨を規定している。また，法４９条１項１号は，法３
０条１項に定める目的以外の目的のために，当該レコードに係る音楽の著作物を公
衆に提示した者は複製を行った者とみなす旨を規定している。
　そうすると，①利用者が，当初から公衆に送信する目的で，音楽ＣＤ
をＭＰ３形式のファイルへ変換した場合には，法３０条１項の規定の解釈から当然
に，また，②当初は，私的使用目的で複製した場合であっても，公衆が当該ＭＰ３
ファイルを受信して音楽を再生できるような状態にした場合には，当該複製物によ
り当該著作物を公衆に提示したものとして，法４９条１項１号の規定により，複製
権侵害を構成する。
　以上のとおり，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作権
を有する原告の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォ
ルダに蔵置して同パソコンを被告サーバに接続すれば，複製をした時点での目的の
如何に関わりなく，本件各管理著作物について著作権侵害（複製権侵害又はそのみ
なし侵害のいずれか）を構成する。
イ　送信者の行う自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権侵
害及び送信可能化権侵害の成否
(ア)　前記前提となる事実のとおり，本件サービスは，ユーザーＩＤ及び
パスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録
し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子ファイルの
交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに
蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続すると，送信者の
パソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自
動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。
　したがって，電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバ
に接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報
の記録された自動公衆送信装置（法２条１項９号の５イ）に当たるということがで
き，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当
該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。
　さらに，上記電子ファイルが受信側パソコンに送信された時点で同電
子ファイルの自動公衆送信がされたものと解することができる。
なお，本件各ＭＰ３ファイルは，その内容において，本件各管理著作
物と実質的に同一であるから，本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送
信することは本件各管理著作物を送信可能化及び自動公衆送信することに当たる。
(イ)　以上によれば，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作
権の管理者である原告の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの
共有フォルダに蔵置して被告サーバに接続すれば，本件各管理著作物について，著
作権侵害（自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する（法２３条１
項）。
ウ　まとめ
　利用者が，本件各管理著作物を複製し，送信可能化をし，又は自動公衆
送信するに当たり，原告がこれを許諾した事実がないことは明らかであるから，本
件サービスの利用者の前記各行為は，著作権侵害（複製権侵害，自動公衆送信権侵
害及び送信可能化権侵害）を構成する。
(2)　被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作権侵害（自動公衆送
信権及び送信可能化権侵害）の成否
ア　以上認定したとおり，送信者は，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共
有フォルダに蔵置し，かつ，その状態で被告サーバにパソコンを接続させているの
であり，送信者の上記行為は，原告の有する送信可能化権を侵害し，さらに，受信
者が送信側パソコンの共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを受信すれ
ば，自動公衆送信権を侵害する。
　しかし，被告エム・エム・オー自らは，本件各ＭＰ３ファイルをパソコ
ンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をして
いるわけではない。
　そこで，被告エム・エム・オーが，原告の有する送信可能化権及び自動
公衆送信権を侵害していると解すべきかを考察することとする。被告エム・エム・
オーが，送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害していると解すべきか否かについ
ては，①被告エム・エム・オーの行為の内容・性質，②利用者のする送信可能化状
態に対する被告エム・エム・オーの管理・支配の程度，③被告エム・エム・オーの
行為によって受ける同被告の利益の状況等を総合斟酌して判断すべきである。
　イ　本件サービスの内容・性質
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事
実が認められる。すなわち，
ａ　被告サーバは，①被告サーバに接続している利用者のパソコンの共
有フォルダ内の電子ファイルに関するファイル情報を取得し，②それらを一つのデ
ータベースとして統合して管理し，③受信者の検索リクエストに応じた形式に加工
した上，④これを，同時に被告サーバに接続されている他の利用者に対して提供
し，⑤他の利用者が本件クライアントソフトにより，好みの電子ファイルを検索・
選択し，画面に表示されたダウンロードボタンをクリックするだけで（送信者のＩ
Ｐアドレスを知る必要もないまま）当該電子ファイルの送信を受けることができる
ようにしている。このように，ファイル情報の取得等に関するサービスの提供及び
電子ファイルをダウンロードする機会の提供その他一切のサービスを，被告エム・
エム・オー自らが，直接的かつ主体的に行っている。利用者は，被告エム・エム・
オーのこれらの行為によってはじめてパソコンの共有フォルダ内に蔵置した電子フ
ァイルを他の利用者へ送信することができる。
ｂ　本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭ
Ｐ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できること，音楽データをＭＰ３形式に
変換しても，音質はあまり低下しないことから，市販のレコードを安価に取得した
いと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である。他方，現時点にお
いては，利用者自らが著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に無料で
提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等のＭＰ３ファイルを取得したいと希
望する者は，市販のレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルを提供し，又は
取得したいと希望する者に比して，かなり少ないものと推測される。仮に，そのよ
うな音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにお
ける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり（本件サ
ービスにける検索機能は，受信者が受信しようとする音楽が特定されていることを
前提としているが，市販されているレコードに収録されていない音楽を受信しよう
とする者はその音楽の実演家，楽曲名等を具体的に把握していないことが多いもの
と推測され，このように実演家及び楽曲名を把握していない音楽を検索するには，
本件サービスの検索機能は機能しない。），結局，本件サービスはそのような作品
の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される。
ｃ　実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告サーバが送受信の対
象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製し
た電子ファイルに関するものである。そして，市販のレコードを複製したＭＰ３フ
ァイルのほとんどすべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作
権者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３フ
ァイルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。被告エム・
エム・オーは，本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想してい
たものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被告エム・エム・オ
ーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子ファイルの送信可
能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確認をしていないの
であるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他に，著作権侵害を
防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。
ｄ　したがって，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分
については，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させる機会を与える
ため，利用者に提供されたサービスであるということができる。
(イ)　以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分
については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆
送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有する。
(ウ)　この点について，被告らは，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交
換に関する部分とそれ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが峻別されている
わけではないから，本件サービスの中からＭＰ３ファイルの交換に関する分野を取
り出して，この分野について違法な利用がされている割合が高いとして，本件サー
ビス全体の性質を判断することは相当でない旨主張する。しかし，本件で問題とさ
れており，前記でその性質を判断したのは，本件サービス中のＭＰ３ファイルの交
換に関する部分であること，音楽をＭＰ３形式で圧縮することによるインターネッ
ト上での流通の増大の可能性及びインターネット上におけるＭＰ３形式で圧縮され
た音楽の流通の現状を考慮すると，送受信の対象となる電子ファイルがＭＰ３ファ
イルである場合，他の電子ファイルの場合に比して音楽についての著作権侵害発生
の可能性が格段に高くなるものと推測されることに照らすならば，本件サービスの
うち，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についての性質を判断することには合理
性があるというべきであるから，この点の被告らの主張は失当である。
ウ　管理性等
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事
実が認められる。すなわち，
ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信す
るには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己
のパソコンにインストールすることが必要不可欠である。
ｂ　利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠で
あるが，この接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより行う。
ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをイ
ンストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠である。
ｄ　本件サービスにおいては，受信者は希望する電子ファイルを検索し
て，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できるよう
になっており，この検索機能がなければ，受信者が，本件サービスを利用して電子
ファイルを受信することは事実上不可能である。送信者が本件サービスにおいて電
子ファイルを自動公衆送信するのは，このような検索により，受信する者が存在す
ることが前提となる。したがって，本件サービスにおける自動公衆送信及び送信可
能化にとって，本件サービスにおける上記検索機能は必要不可欠である。なお，本
件サービスにおいて送受信されているＭＰ３ファイルのほとんどは市販のレコード
を複製したものであること，本件サービスにおける電子ファイルの検索は，楽曲名
及び歌手名による検索であることに照らすと，受信者が，市販されている特定のレ
コードを複製した電子ファイルを受信しようとする場合には，本件サービスにおけ
るこのような検索機能が必要不可欠といえる。
ｅ本件サービスにおいては，受信者に受信しようとする電子ファイル
の検索を可能とさせるために，送信者に共有フォルダに蔵置する電子ファイルにフ
ァイル名を付させている。そして，送信者は，被告エム・エム・オーの設定したル
ールに則り，自己のパソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名
を付している。
ｆ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在
を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望す
る電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送
信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利
便性，環境整備が図られている。
ｇ　被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己
の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，
本件サービスを利用している。
(イ)　上記認定した事実を基礎にすると，利用者の電子ファイルの送信可
能化行為（パソコンの共有フォルダに電子ファイルを置いた状態で，同パソコンを
被告サーバに接続すること）及び自動公衆送信（本件サービスにおいて電子ファイ
ルを送信すること）は，被告エム・エム・オーの管理の下に行われているというべ
きである。
(ウ)　この点について，被告らは，利用者による送信可能化及び自動公衆
送信を，著作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーが管理しているとい
うためには，被告エム・エム・オーが自動公衆送信及び送信可能化の対象を決定し
ていることが必要であるが，本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダに蔵
置する電子ファイルを選択，決定しているのは各利用者であって，被告エム・エ
ム・オーではないから，被告エム・エム・オーに管理性は認められない旨主張す
る。
　しかし，送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者
であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の自動公衆送信行為
及び送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判
断を左右するものではなく，この点の被告らの主張は失当である。
　エ　被告エム・エム・オーの利益
　(ア)ａ　証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスにおいて
は，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価
を徴収するシステムを採用していないが，被告エム・エム・オーは，将来，本件サ
ービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステム
に変更することを予定していることが認められる。
そして，このように本件サービスを将来有料化することを予定して
いる場合は，現時点でのサービスの質を高め，顧客の本件サービスに対する満足度
を高めることが重要であり，そのためには，現時点において，本件サービスを利用
して入手できる音楽情報の曲目数をより多くすること，すなわち，本件サービスに
おいて送信可能化されるＭＰ３ファイル数をより多くすることが必須である。
このような観点からすれば，被告エム・エム・オーが，本件サービ
スにおいて，より多くの送信者に被告サーバに接続させて，より多くのＭＰ３ファ
イルの送信可能化行為をさせることは，本件サービスを将来有料化したときの顧客
数の増加につながり，被告エム・エム・オーの利益に資するものといえる。
ｂインターネット上にウェブサイトを開設した場合，同ウェブサイト
に接続する者の人数が増えれば，同ウェブサイトの開設者は同ウェブサイト上に広
告を載せること等により収入を得ることができ，ウェブサイト上の広告掲載への需
要は，当該ウェブサイトへの接続数と相関関係があり，接続数が多くなれば，広告
掲載の需要が高まり，広告収入等も多くなる。
さらに，本件サービスにおいて，被告サーバに接続したパソコンに
情報を送信するなどの方法により広告をすることもでき，そのような方法を採った
場合には，被告サーバへの接続数と同サーバを利用した広告の需要との間に相関関
係が認められる。
ｃ　ところで，前記前提となる事実で認定したように，本件サービスの
登録者数は４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均
約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，本件サービスの運
営を継続すれば，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，本件サービス
は広告媒体としての価値を十分有する。
(イ)　そうすると，利用者に被告サーバに接続させてＭＰ３ファイルの送
信可能化行為をさせること，及び同ＭＰ３ファイルを他の利用者に送信させること
は，被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができ
る。
(ウ)この点について，被告らは，本件サービスにおいて送信可能化され
る著作物の権利者から許諾を得られるまでは，本件サービスを有料化しないこと，
被告サイトへの広告掲載による広告料収入はあてにしていないこと等，本件サービ
スによって利益を得る目的を有していないことを縷々主張し，乙第８号証にはこれ
に沿う内容の陳述がある。しかし，被告エム・エム・オーは，営利行為をすること
を目的として設立されたものであって，本件サービス以外の活動はしていない（弁
論の全趣旨）。したがって，被告らの主張するように，本件サービスにより利益を
得る目的を有していないということは考え難い。なお，被告Ａは，本件サービスの
提供によって培ったＰ２Ｐ技術を活かして，企業向けサービスを開発し，販売して
いくという構想を有していた旨供述する（乙８）が，このような形の収益の可能性
は不明であり，このように収益の目処を具体的に立てずに起業することは考えられ
ないこと，被告Ａは，雑誌のインタビューにおいて，本件サービスを将来有料化す
ることを考えている旨発言していること（甲９）から，同供述は措信できない。
また，被告らは，利用者が被告サイトを閲覧するのは，本件クライア
ントソフトをダウンロードするときの１回だけであるから，被告サイトは広告媒体
としての価値を有さない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告サイトには，本
件サービスの利用方法についての説明も掲載されており，利用者は，本件クライア
ントソフトをダウンロードするときに限らず，本件サービスの利用方法についての
疑問を解消する目的で被告サイトを閲覧することもあるものと推測され，また，被
告サイトを閲覧させるという方法によらずに，利用者が被告サーバへパソコンを接
続した際に同パソコンに広告の情報を送信するなどの方法により広告を行うことも
可能であると解される。したがって，本件サービスが広告媒体としての価値を有し
ないということはできない。被告らの上記主張は理由がない。
　オ　小括
　　　　　以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る分野につ
いては，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信
及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること，本件サービスにお
いて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の自動公衆送信
及び送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われているこ
と，被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさ
せていたことから，被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物の自動公衆送信及
び送信可能化を行っているものと評価することができ，原告の有する自動公衆送信
権及び送信可能化権の侵害の主体であると解するのが相当である。
なお，この点について，被告らは，被告エム・エム・オーは自動公衆送
信権及び送信可能化権侵害の主体でないことの理由を縷々主張するが，同主張は，
前記判示したところに照らして，いずれも理由がない。
２争点(3)（被告らの損害賠償責任の有無）について
　(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任の有無
　　ア　事実認定
　前記前提となる事実，証拠（甲６，９，１０，１４，１５）並びに弁論
の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を開始するに際し
て，本件サービスの運営開始前にも，本件サービスと同様の仕組みのファイル交換
サービスが運営されていること，このファイル交換サービスでは，市販されている
レコードに収録されている音楽をＭＰ３形式により複製したファイルが，その著作
権者及び著作隣接権者の許可を得ずに，大量に交換されていたこと，上記ファイル
交換サービスは社会問題となっていたことを十分に認識していた。
(イ)　送信者が自己のパソコンの共有フォルダ内に電子ファイルを蔵置し
た状態で，同パソコンを被告サーバに接続させることにより，当該電子ファイルの
送信可能化行為が行われ，被告サーバは，これに接続したパソコンの共有フォルダ
内のファイル名，フォルダ名についての情報を受信するのであるから，被告エム・
エム・オーは，現に送信可能化され，自動公衆送信される可能性のあるＭＰ３ファ
イルのファイル名及びフォルダ名を認識することができる。
(ウ)　被告サーバに送信されたファイル名又はフォルダ名の多くは，市販
のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されてい
る（その表記方法は問わない。）が，このようにファイル名等に市販のレコードに
収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されたＭＰ３ファイル
は，当該音楽の複製物であると考えるのが常識的である。
(エ)　被告エム・エム・オーは，被告サーバに送信された「ｍｐ３」の拡
張子が付いたファイル情報の中から市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名
及び歌手名を示す文字列が表記されているファイル名，フォルダ名を検索すること
によって，本件サービスにおいて，市販のレコードに収録されている音楽を複製し
たＭＰ３ファイルを対象として送信可能化がされていることを容易に認識できたは
ずである（なお，上記ＭＰ３ファイルを共有フォルダに蔵置した送信者が送信可能
化についての著作権者及び著作隣接権者の許諾を得ていないことも十分予見できた
ものと認められる。）。
イ　過失の有無に関する判断
(ア)　以上認定した事実によれば，被告エム・エム・オーは，遅くとも，
本件サービスの運営を開始した直後には，本件サービスによって，他人の音楽著作
物についての送信可能化権及び自動公衆送信権が侵害されていることを認識し得
た。
　そうすると，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を行う際
に，このような著作権侵害が行われることを防止するための適切，有効な措置を講
じる義務があったというべきである。しかるに，被告エム・エム・オーは，著作権
侵害を防止するための何らの有効な措置を採らず，漫然と本件サービスを運営し
て，原告の有する送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害したのであるから，同被
告には，この点で過失がある。したがって，被告エム・エム・オーが本件サービス
を提供する行為は不法行為を構成し，被告エム・エム・オーは，原告が本件サービ
スの運営によって被った損害を賠償する責任があるというべきである。
(イ)　この点について，被告らは，①本件サービスにおいては，利用者
は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害する電子ファイルを送信可能な状態とし
ないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，
本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされているこ
と，②被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害する電子
ファイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態に置かれた電子フ
ァイルにより権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有
の解消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続
規約」に従うべきとされていることから，被告エム・エム・オーの注意義務は尽く
されている旨主張する。
　しかし，本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票の
住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オー
が講じたこのような措置は，著作権侵害行為を防止するために十分な措置であると
いうことは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない（実際にも，本件サ
ービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのうちの９６．７パーセントは市
販のレコードを複製したものであり，被告エム・エム・オーの講じた上記措置が全
く実効性のないものであったことが明らかである。）。
ウ　プロバイダ責任法との関係
　被告らは，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法所定の特定電気
通信役務提供者に該当し，同被告が損害賠償責任を負うためには，プロバイダ責任
法３条１項所定の各要件を充足する必要がある旨主張するのでこの点について検討
する。
　プロバイダ責任法３条１項は，特定電気通信による情報の流通により他
人の権利が侵害されたときにおける当該特定電気通信の用に供される特定電気通信
設備を用いる特定電気通信役務提供者の損害賠償責任を制限する旨，また，同条項
ただし書きは，当該特定電気通信役務提供者が当該権利を侵害した情報の発信者で
ある場合には，同条項の適用が排除される旨，さらに，同法２条４号は，「発信
者」とは「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体に情報を
記録した者」又は「当該特定電気通信設備の送信装置に情報を入力した者」である
旨，それぞれ規定する。
　そこで，被告エム・エム・オーが，同法２条４号所定の「発信者」に当
たるか否かを検討する。
　　　　　前記のとおり，著作権法の関係では，被告サーバは，電子ファイルを共
有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となって，著作権法２条１項
９号の５ロ所定の「公衆送信用記録媒体に情報の記録された自動公衆送信装置」に
該当し，また，送信者のパソコンの共有フォルダに蔵置された電子ファイルの送信
可能化及び自動公衆送信を行った主体は，被告エム・エム・オーである。そして，
プロバイダ責任法の関係でも，前記認定した事情に照らすならば，同法２条４号の
「記録媒体」に当たるものは，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信
者のパソコンと一体となった被告サーバであると解すべきであり，また，上記「記
録媒体」に電子ファイルを蔵置した主体に該当する者は，被告エム・エム・オーで
あると解すべきである（なお，確かに，被告サーバに接続していない状態の送信者
のパソコンに電子ファイルを蔵置した主体は，被告エム・エム・オーではなく，当
該送信者自身であると解すべきであるが，上記パソコンを被告サーバに接続し，送
信者のパソコンと被告サーバが一体となった段階においては，これに蔵置されてい
る電子ファイルのその蔵置の主体は被告エム・エム・オーであると解するのが相当
である。）。したがって，被告エム・エム・オーはプロバイダ責任法２条４号の
「記録媒体に情報を記録した者」に当たると解すべきである。
　　　　　そうすると，被告エム・エム・オーは同法２条４号所定の「発信者」に
該当するから，プロバイダ責任法が施行前の行為についても適用されるか否かの判
断はさておき，被告エム・エム・オーの行為について，プロバイダ責任法３条１項
本文により，その責任を制限することはできないというべきである。
(2)　被告Ａの損害賠償責任の有無
前記前提となる事実で判示したように，被告エム・エム・オーは有限会社
であり，被告Ａは，その取締役の地位にあるところ，弁論の全趣旨によれば，被告
エム・エム・オーは，被告Ａの個人会社であり，被告エム・エム・オーの活動は被
告Ａの活動と同視できるものと認められるから，本件サービスの提供は被告Ａの行
為であると解して差し支えない。そして，前記(1)で判示したのと同様の理由によ
り，本件サービスの運営により原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害した
ことについて，被告Ａに過失が認められ，したがって，被告Ａには不法行為が成立
し（民法７０９条），同被告は，原告が上記侵害によって被った損害を賠償する責
任があるというべきである。
そして，被告らの上記不法行為は，共同不法行為となり，被告らの上記損
害賠償債務は不真正連帯債務となる。
３　結語
　以上より，本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダ内に本件各ＭＰ
３ファイルを蔵置した状態で，被告サーバに同パソコンを接続させる行為は，本件
各管理著作物について原告の有する送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害行為に
当たり，被告エム・エム・オーは，同侵害行為の主体であると認められる。また，
被告らは，上記侵害行為により原告に生じた損害を連帯して賠償すべき義務があ
る。
そして，本件においては，被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲及
び原告の被った損害の額等について，更に審理をする必要がある。
　よって，主文のとおり中間判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官榎　　戸　　道　　也
裁判官佐　　野　　　　　信

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