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平成１５年（行ケ）第３１４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２５日
判決
原告　　　アース製薬株式会社
訴訟代理人弁護士松本司
訴訟代理人弁理士深井敏和
被告　　　大日本除蟲菊株式会社
訴訟代理人弁護士赤尾直人
訴訟代理人弁理士萼経夫
同中村壽夫
同加藤勉
主文
　　　　　１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
　事実及び理由
第１　請求
　特許庁が平成１１年審判第３５０７２号事件について平成１５年６月１０日
にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
　　本件は，被告が原告の有する特許について平成１１年２月１５日に無効審判
を請求したところ，特許庁が平成１５年６月１０日後記本件特許を無効とする審決
をしたことから，原告がその取消しを求めて提起した訴訟である。
なお，本件特許については，本件無効審判請求に先立つ平成６年９月１２日
にも被告から無効審判請求がなされたことがあり，特許庁が平成８年７月１９日に
請求不成立の審決をしたため被告がその審決の取消しを求めて提訴し，平成１０年
１０月１５日に東京高等裁判所から審決取消しの判決がなされている。また，本
件無効審判手続中の平成１１年８月２日に原告から本件特許につき訂正の請求がな
され，その許否が審判手続における主たる争点となった。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
　(1)特許庁等における手続の経緯
　　　ア　原告は，発明の名称を「吸液芯用殺虫液組成物及び加熱蒸散殺虫方法」
とする特許第１８６１１４６号（昭和５９年１月３１日出願。平成６年８月８日設
定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
イ　本件審判請求に先立つ平成６年９月１２日に，被告は，特許庁に対し本
件特許につき無効審判を行い，特許庁はこれに対し平成８年７月１９日請求不成立
の審決をした。そこで被告は，その取消しを求めて提訴し，東京高等裁判所は平成
１０年１０月１５日前記審決を取り消す旨の判決をした（甲１３。以下「第１次判
決」という。）。その理由とするところは，原告の発明は，既に頒布されている刊
行物の記載から容易に想到し得たもので，進歩性のない発明である等とするもので
あった。
　　　ウ　その後，被告は，平成１１年２月１５日，再び，特許庁に対し，本件特
許を無効とすることを求めて本件審判の請求をし，同請求は平成１１年審判第３５
０７２号事件として特許庁に係属した。原告は，本件審判の審理手続中の同年８月
２日，本件特許出願の願書に添付した明細書（甲２。設定登録時のもの。以下「本
件明細書」という。）の訂正を請求した。
　エ　特許庁は，本件審判請求について審理を遂げ，平成１５年６月１０日，
原告からの上記訂正請求は認められないとした上，「特許第１８６１１４６号の特
許請求の範囲第１項ないし第２項に記載された発明についての特許を無効とす
る。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年６月２０日に
原告に送達された。
　(2)　発明の内容
　　　ア　訂正請求前の本件特許に係る発明（以下「本件発明」という。甲２，１
３，なお，次の第１項，第２項に記載された発明を「本件発明１」，「本件発明
２」という。）。
　第１項
　　「殺虫剤の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシ
トルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも
１種の化合物を約０．２重量％以上配合したことを特徴とする吸液芯用殺虫液組成
物。」
　第２項
　　　　「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該
芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方
法において，上記殺虫液として，脂肪族炭化水素に殺虫剤と共に，３，５－ジ－ｔ
－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソー
ルから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合してなる殺虫液
を用いると共に，吸液芯として無機粉体を糊剤で粘結させた吸液芯を用い，かつ，
該吸液芯の上部を約６０～約１３５℃の温度に間接加熱することを特徴とする加熱
蒸散殺虫方法。」
　　イ　訂正請求後のもの（以下「本件訂正発明」という。甲１。なお次の第１
項，第２項に記載された発明を「本件訂正発明１」，「本件訂発明２」とい
う。）。
第１項
　　「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該
芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方
法に使用される殺虫液組成物であって，殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリル
メチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベンジル　２，
２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシ
レートおよび３－フェノキシベンジル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマートを
除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及
び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合
物を約０．２重量％以上配合したことを特徴とする吸液芯用殺虫液組成物。
第２項
　　　　「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該
芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方
法において，上記殺虫液として，脂肪族炭化水素に殺虫剤（但し，５－ベンジル－
３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベン
ジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパン　
カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジル　ｄ－シス／トランス－クリサン
テマートを除く）と共に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び
３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物
を約０．２重量％以上配合してなる殺虫液を用いると共に，吸液芯として無機粉体
を糊剤で粘結させた吸液芯を用い，かつ，該吸液芯の上部を約６０～約１３５℃の
温度に間接加熱することを特徴とする加熱蒸散殺虫方法。」
　　(3)　本件審決の内容
　　　本件審決の内容は，別紙のとおりであるが，その要点は次のとおりであ
る。
　　すなわち，本件発明の１，２から本件訂正発明１，２への訂正は，特許請
求の範囲の減縮を目的としたもの等であるのでその限度で適法であるが，本件訂正
発明１は，昭和５９年１月３１日の本件特許出願前に頒布されたことが明らかな刊
行物１ないし３，１１，１２（具体的には別紙審決の６，７頁のとおり。以下「刊
行物１」等という。）に記載された発明及び技術事項に基づいて当業者が容易に発
明し得た（進歩性の欠如）ものであるから，独立特許要件（特許法２９条２項，平
成６年改正前の同法１２６条３項）に適合しないので訂正は認められない。そし
て，訂正前の本件発明１，２も，出願前の上記刊行物等の記載に基づいて当業者が
容易に発明し得た（進歩性の欠如）ものであるから，特許法２９条２項により特許
を受けることができないものであり，無効理由がある，というものである。
　(4)　本件審決の取消事由
　本件審決は，本件訂正発明１が独立特許要件を具備するものであるか否か
についての判断を誤り，その結果，本件訂正の請求は認められないと誤って判断し
たものであり，以下に述べる次第により，その誤りが本件審決の結論に影響を及ぼ
すことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
なお，本件審決の違法事由として主張するのは以上のみであり，訂正前の
本件発明１，２に進歩性が欠如していることは争わない。
　ア　本件訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載された発明とが，
「殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサ
ンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジ
クロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジル
　ｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－
ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシア
ニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合した殺虫
液」である点で一致しもしくは重複するものであること，また，刊行物２（甲４）
に，吸液芯用の殺虫液を吸液芯に吸上げさせて殺虫する方式の吸上式加熱蒸散型殺
虫装置が記載されているとした本件審決の認定事実は争わない。
　　　イ　しかし，本件審決が，吸液芯用の殺虫剤は，通常は，調製直後ではな
く，ある程度の期間を経過した後に吸液芯を利用した吸上式加熱蒸散型殺虫装置に
適用されるものであることは明らかであるから，当業者において，上記装置に適用
するまでの間に殺虫液が変質することを防止しようとすることは当然であるとした
上，刊行物１（甲３）の実施例５の薬剤（本件訂正発明１の間接加熱の吸液芯方式
の薬剤ではない）に，刊行物３（甲５），刊行物１１（甲６）又は１２（甲７）に
開示された知見，すなわち「殺虫剤にＢＨＴを添加した場合には，熱による変質が
極めて少なくなり，熱によって分解もされない」との知見を適用することは「同実
施例記載の「電気発熱体に導き加熱，蒸散させる」ことが上記装置そのもののこと
を指すと否とにかかわらず，当業者が当然に行う手段にすぎず，何ら発明力を要す
るものではない。」と判断したのは，誤りである。
すなわち，
　(ア)　従来の吸液芯利用の加熱蒸散型殺虫装置（以下「吸液芯方式」とい
う。）は，実際にこれを用いた場合，いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構
成する溶剤が速やかに揮散し，該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され，樹脂化した
り，芯材が燻焼したりして，目詰まりを起こし，引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を
不能とし，長期に亘る持続効果は発揮できず，しかも殺虫効果の経時的低下を避け
得ず，さらに有効揮散率が低く残存率が高いものであった。
　本件訂正発明１は，３，５－ジ－ｔ－ブチル－ヒドロキシトルエン
（以下，「ＢＨＴ」という）及び，又は３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソー
ル（以下，「ＢＨＡ」という）を，殺虫剤の有機溶媒溶液に約０．２重量％以上配
合することにより，これを殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液
するとともに，該芯の上部を間接加熱することにより蒸散させる吸上式加熱蒸散型
殺虫装置に使用した場合，吸液芯の加熱による溶剤の揮散により吸液芯の内部で殺
虫剤成分が次第に濃縮されて樹脂化したり，芯材が燻焼したりして，目詰まりを起
こすのを回避でき，殺虫剤を長期間持続して揮散させることが可能となり，高い殺
虫効果を長時間維持できるという，従来の吸液芯用殺虫液にはなかった優れた効果
を奏するようにしたものである。
　(イ)吸液芯方式に見られる吸液芯の目詰まりの発生機序は，本件特許出
願時はもとより，現在に至るまでも明確には判明していないし，またＢＨＴ又はＢ
ＨＡを一定量（０．２重量％以上）添加すると，吸液芯の目詰まりを防止できる作
用機序は判明していない。
　　　　　　吸液芯方式における吸液芯の目詰まりの原因は，薬剤の濃縮，樹脂化
及び芯材の燻焼等が複合したものと推測されるが，この機序は保存中の変質とか加
熱時の熱による分解によるものと同じとはいえない。一般に物質が（熱）分解され
て低分子量の物質になると揮散性も高まる。本件訂正発明１の吸液芯方式の加熱蒸
散方法において薬剤が分解されるとすると，その分解物はより揮散性の高いものと
なるから，吸液芯の目詰まりの原因とはならず，吸液芯から速やかに蒸散してしま
うものと考えられるからである。つまり，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺
虫剤成分の熱分解が抑制されることは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することに
もなりかねないことである。
　(ウ)刊行物３（甲５）記載の電気マット利用による加熱蒸散方法（以下
「電気マット式」という。）とは，マット（基材）に保持させた殺虫剤液を，常
時，加熱して揮散させるものであり，揮散するのは薬剤（有効成分）のみである。
したがって，薬剤が揮散されるにつれてマット内の薬剤は徐々に希釈されていく。
つまり，電気マット方式の場合は，薬剤が揮散しすぎる傾向にあるため，いかにに
して過剰な揮散を調節するかが技術課題であった。特開昭５３－１２１９２７号公
報（甲８）で説明されているように，電気マット方式において，ＢＨＴ等はマット
に保持させた薬剤の熱分解を抑制するために添加されていた。そして，マット方式
では吸液芯方式のような目詰まりの問題は存在しなかった。
　　これに対して，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式の加熱蒸散方法の
場合は，ボトルから吸液芯に吸い上げられた該吸液芯中の薬剤が，逐次，加熱され
るもので，蒸散するのは殺虫剤液（薬剤と溶剤）であり，吸液芯内では前述のとお
り薬剤が濃縮される。そして，電気マット方式とは反対に時間の経過とともに薬剤
の揮散量が減少（目詰まり現象）する技術課題があった。また，容器から順次連続
して供給され，吸液芯内にある殺虫剤液（薬剤と溶剤）を加熱し蒸散させるもので
あるから，その加熱される時間自体は電気マット方式と比較して短時間となるので
ある。したがって，同じく加熱されるといっても，刊行物２（甲４）記載の吸液芯
方式では電気マット方式と比較して加熱される時間は極めて短いため，電気マット
方式の場合に薬剤の分解反応が生じるからといって，吸液芯方式でも分解反応が生
じるとはいえないのである。
　(エ)　上述したとおり，加熱温度・時間，揮散対象（薬剤のみか薬剤と溶
剤か），さらには技術課題も異なる刊行物３（甲５）記載の電気マット方式の薬剤
の安定化剤に関する知見を，刊行物２（甲４）記載の間接加熱の吸液芯方式に適用
することはできないし，また，保存時の薬剤の変質防止に関する知見も，その作用
機序は刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式における目詰まりとは異なるものであ
る。
　　　　　　そして，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱
分解を抑制することは，逆に，吸液芯の「目詰まり」を助長することにもなりかね
ないのであるから，上記の結合には，むしろ，阻害事由があるというべきである。
　ウ　次に本件審決は，殺虫剤に「ＢＨＴを殺虫液に添加することにより，こ
れを吸液芯の上部を加熱して殺虫剤成分を揮散する殺虫装置（ないし方法）に使用
した際に，吸液芯の上部加熱部における殺虫成分の分解が防止ないし軽減され，殺
虫剤成分が良好に揮散されることが見出されたとしても，このことが，当業者の予
測できない格別顕著な効果であるということはできない。」と判断したが，この判
断は誤りである。
　　　　　本件訂正発明１は，間接加熱における吸液芯方式において，従来から課
題とされてきた吸液芯の目詰まりの問題を解決し，加熱開始から４００時間後も殆
ど揮散量を低下させることなく殺虫効果を持続維持するという従来技術にはない顕
著な作用効果を奏する発明である。そして，本件訂正発明１が優に進歩性を有する
ことは，当業者である被告自身が認めているところである。
　　　　　すなわち，被告は，名称を「加熱蒸散用水性殺虫剤ならびに殺虫方法」
とする発明の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・平成元年３月２日）
の願書に添付された明細書（甲１０）において，吸液芯方式は「樹脂等の目詰まり
等で長期の持続性に難点があり，結局前記蚊取線香や蚊取マットに比べ，その長所
が認識されずに市場には受け入れられずに終わっていた。最近，この種の吸液芯を
用いた加熱蒸散方式の開発が活発に行われ，薬剤処方や吸液芯の材質，組成の改良
について種々の提案がなされている。例えば，･･････，また特開昭６３－４８２０
１号公報には炭素原子数１２～１８の脂肪族炭化水素に殺虫剤と共に１１０～１４
０℃の加熱温度で実質的に蒸散しない酸化防止剤を配合する試みが記載されてい
る。」（２頁左下欄１～１６行）と記載し，酸化防止剤（安定化剤）を吸液芯用の
殺虫液に配合し，「目詰まり」防止のために使用することが新たな試みであること
を認めていたものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
　３　被告の反論
　　　本件訂正発明１が独立特許要件を欠くとした本件審決の認定判断に誤りはな
く，本件審決には原告主張の取消事由は存在しない。
　　(1)　原告は，本件審決につき，技術的課題が相違している電気マット方式の知
見を間接加熱方式である刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に適用したと断定した
上で，本来電気マット方式には目詰まりの現象は生ぜず，かえってＢＨＡ又はＢＨ
Ｔの配合によって，熱分解を抑制することは，目詰まりを助長することになるの
で，本件審決には取消事由が存在すると論難している。
ア　しかしながら，吸液芯方式における目詰まり現象の基本原因は，殺虫剤
の樹脂化にあり，また，当該樹脂化は，殺虫剤の酸化分解によるものか，又は当該
酸化分解に伴っている重合反応によるものであり，このことを考慮するならば，目
詰まりの防止という技術的課題を達成するために，殺虫剤の加熱に伴う酸化現象を
抑制する必要のあることは当然のことというべきである。そして，この点は，本件
特許出願当時，当業者には当然の技術的事項として察知されていた事柄である。
イ(ア)乙９（雑誌「ＡＧＲＩＣＵＬＴＵＲＡＬ　ＡＮＤ　ＦＯＯＤ　ＣＨ
ＥＭＩＳＴＲＹ」（農業及び食物化学）第４巻第４号），１０（雑誌「防虫科学」
第３９巻－Ｉ），１１（雑誌「Ａｇｒ．Ｂｉｏｌ．Ｃｈｅｍ」（農業生物化学）第
３６巻第１号），１２（「防虫科学」第３５巻－Ⅲ），１３（「ＰＹＲＥＴＨＲＵ
Ｍ　ＰＯＳＴ」（ピレスリンに関する通信）第１１巻第１号）の各刊行物の記載内
容によれば，殺虫剤の酸化分解に対し，ＢＨＡ又はＢＨＴが有用な抑制作用を発揮
し得ることは周知の技術的事項であるこということができる。
　　　　　　また，前掲甲５ないし６（刊行物３・１１・１２）及び甲８（特開５
３－１２１９２７号。刊行物１４），乙１７（特公昭５４－４４７２６号公報），
１８（特開昭５４－２３１２２号公報），１９（特開昭５３－８６０２３号公報）
の各刊行物には，電気マット方式において，ＢＨＡ又はＢＨＴを採用することによ
って，殺虫剤の熱分解を抑制することが開示されており，甲６，８，乙１７の各刊
行物の記載からも明らかなように，当該熱分解は酸化分解を意味すると解されるか
ら，上記各刊行物の開示内容からしても，ＢＨＡ又はＢＨＴが殺虫剤の酸化分解に
対する有用な抑制作用を発揮し得ることは周知であるといえる。
　　　　(イ)　乙８（特公昭４２－１３４７０号公報）及び前掲乙９ないし１３の
各刊行物の記載内容からすれば，ＢＨＡ又はＢＨＴが殺虫剤の熱分解を前提として
いる重合反応に対する抑制機能を有することは周知であるといえる。また，乙１４
（雑誌「Ｐ＆Ｅ．Ｏ．Ｒ．」Ｐｅｒｆｕｍｅｒｙ　ａｎｄ　Ｅｓｓｅｔｉａｌ　Ｏ
ｉｌ　Ｒｅｃｏｒｄ：香料と精油に関する記録１９６７年１月号），１５（特公昭
５１－５３６５号公報），１６（特開昭５０－１３３１６号公報）の各刊行物の記
載内容からすれば，ＢＨＡ又はＢＨＴが，酸化分解を前提としない一般の有機化合
物の重合反応に対する抑制機能を発揮することも周知であるというべきである。
(ウ)　ＢＨＡ又はＢＨＴは，酸化防止剤の典型例に該当しており，現に，
大勝靖一著｢自動酸化の理論と実際｣（昭和６１年９月２０日，株式会社化学工業
社。乙４），関根正巳著外７名編｢ハンドブック－化粧品・製剤原料－｣（昭和５２
年２月１５日，日光ケミカルズ株式会社外１名。乙５）及び前掲甲８の各刊行物
は，いずれもこれを酸化防止剤として列挙している。
　　　　(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の事項を考慮するならば，吸液芯方式におい
て，酸化分解反応，及びこれを前提としている重合反応を抑制するために，典型的
な酸化抑制作用を発揮し，しかも，重合反応に対する抑制作用をも発揮しているＢ
ＨＡ又はＢＨＴを採用することは，当業者が当然採用し得る技術的事項であって，
その採用については何らの進歩性は認められない。
　　　ウ　しかして，本件審決は，電気マット方式においてＢＨＡ又はＢＨＴを添
加した殺虫剤を採用していることを，単純に吸液芯方式に転用すべきなどと論じて
いるのではなく，前記イの(ア)及び(イ)に述べたとおり，ＢＨＡ又はＢＨＴが酸化
抑制機能，及び化学安定機能（実際には，重合反応に対する抑制機能）を有するこ
とをベースとし，しかも，甲５（刊行物３）ないし８，乙１７ないし１９の各刊行
物に，電気マット方式においてＢＨＡ又はＢＨＴが酸化抑制機能を発揮するために
採用されていることが開示されている点を考慮した上で，本件訂正発明１の進歩性
を否定しているのであって，原告の上記主張は明らかに本件審決の論法に対する歪
曲である。
　　　　　原告の主張は，
　　　　(ア)．ＢＨＡ又はＢＨＴの配合によって，酸化分解（熱分解）を抑制する
という点において，電気マット方式と吸液芯方式の本件訂正発明１とが共通の技術
思想に立脚していること，
　　　　(イ)．電気マット方式における殺虫剤の熱分解現象が吸液芯方式における
目詰まりの原因となる樹脂化に至る重合反応の原因となるか，又は併存し得る関係
にあり，双方が密接な関連性を有していること
　　　　を理解していない点においても失当というほかない。
(2)　原告は，被告の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・平成元年
３月２日）の願書に添付された明細書（甲１０）を引用した上で，被告が，当該明
細書において，特開昭６３－４８２０１号公報に記載されている酸化防止剤の配合
につき，新たな試みと評価している以上，上記公報よりも２年先行して出願された
本件訂正発明１は，当然進歩性を有するものと認定されるべき旨主張している。
　　　　しかしながら，①発明の進歩性の存否は，出願当時の公知技術に即して評
価されるのであって，甲１０のような出願後の明細書によって評価すること自体，
ナンセンスであるし，②上記公開公報においては，単に「酸化防止剤を配合する試
みが記載されている。」と事実関係を記載しているだけであって，上記公開公報に
係る技術的事項が進歩性を有するか否かなど，何ら論じられていないのであるか
ら，その意味においても原告の上記主張は無意味というほかない。
　(3)　本件審決は，刊行物１（甲３）の実施例５をベースとした上で，乙１（特
開昭５６－３６９５８号公報），乙２（実公昭４３－２５０８１号公報）によって
吸液芯方式の技術的課題が開示されていること，前記(1)イの(ア)及び(イ)で述べた
ようにＢＨＴが酸化抑制機能，及び安定機能を有することを考慮するならば，①殺
虫剤を調整し，その後消費者において当該殺虫剤の加熱蒸散を行うまでの間に一定
の期間を要することから，殺虫液の変質を防止することを目的とする場合，②加熱
蒸散に際し，殺虫剤の熱分解などの熱による変質を抑制する場合において，刊行物
１（甲３）の実施例５に記載されているようなＢＨＴを採用することを，刊行物２
（甲４）に記載の吸液芯方式に転用することは，当業者が容易に想到し得る事項で
あって，本件訂正発明１は，進歩性を有せず，独立特許要件を充足していない旨の
認定判断に至っているが，当該認定判断が正当であることは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯）・(2)（発明の内容）・(3)（本
件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　本件訴訟の争点
平成６年８月８日に原告のため登録された本件特許（本件発明１，２を内容
とする。）については，前記のように，平成６年９月１２日に被告（大日本除蟲
菊）から無効審判請求がなされ，特許庁は平成８年７月１９日に一旦はこれを不成
立としたものの，これに不服の被告が原告（アース製薬）を相手方として当庁にそ
の取消しを求める訴訟（平成８年（行ケ）第１８７号）を提起したところ，当庁は
平成１０年１０月１５日に，本件発明１，２には進歩性がない等としてこれを取り
消す判決（第１次判決）をしたものである（甲１３）。
　　　ところで本件訴訟は，平成１１年２月１５日に被告（大日本除蟲菊）からな
された本件発明１，２についての無効審判請求につき特許庁が平成１５年６月１０
日になした無効審決に対し，特許権者である原告（アース製薬）から提起された審
決取消訴訟であるが，その主な争点は，進歩性がないと判断された訂正前の本件発
明１，２の進歩性の有無ではなく（原告は，平成１６年１月２８日の本件第３回弁
論準備手続期日において，本件発明１，２に進歩性がないことを自認してい
る。），前記特許庁における無効審判手続中に原告（アース製薬）が請求した訂正
後の本件訂正発明１に，進歩性の有無を含む独立特許要件があるかどうかである。
　　　そこで，以下においては，本件訂正発明１に独立特許要件たる進歩性がある
かどうかに限って本件審決の適否を判断することとする。
３本件訂正発明１の進歩性の有無
　　(1)　本件訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載された発明とが，
「殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサ
ンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジ
クロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジル
　ｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－
ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシア
ニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合した殺虫
液」である点で一致しもしくは重複するものであること，また，刊行物２（甲４）
に，吸液芯用の殺虫液を吸液芯に吸上げさせて殺虫する方式の吸上式加熱蒸散型殺
虫装置が記載されていることは，原告が自認するところである。
　なお，刊行物１（甲３）には，特許請求の範囲に「構造式（略）・・・で
示される化合物を有効成分とする燻蒸・蒸散用殺虫剤」と記載され（判決注：構造
式で示される上記化合物とは，第一菊酸の５－プロパルギル－２－フリルメチルア
ルコールエステルのこと），殺虫剤を蒸散用として用いる場合について，「又上記
エステルを加熱蒸散用殺虫剤として使用する場合は，このエステルを例えば白燈油
に溶解し，この溶液を電気熱体の蒸発面に連続的に供給するようにするか，又は上
記溶液をパルプ板又は石綿その他の不燃性材料からなる担持体に浸ませるか，タル
ク，カオリン，珪藻土に浸ませ錠剤化してこれを電気発熱体で加熱するようにして
もよい。」（２頁左下欄末行～右下欄７行）と記載されており，したがって，本件
訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載の発明とは，本件訂正発明１が殺
虫剤の蒸散方法として吸液芯方式を用いているのに対し，刊行物１（甲３）の実施
例５記載の発明では，マット方式等による加熱方式が用いられている点で相違する
ものということができる。
　　(2)　原告は，加熱温度・時間，揮散対象（薬剤のみか薬剤と溶剤か），さらに
は技術課題も異なる刊行物３（甲５）記載の電気マット方式の安定化剤の知見を，
刊行物２（甲４）記載の間接加熱の吸液芯方式に適用することはできないし，ま
た，保存時の変質防止の知見も，その作用機序は吸液芯の目詰まりとは異なるもの
であり，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱分解を抑制す
ることは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することにもなりかねないのであるか
ら，上記の結合は阻害事由がある旨主張しているので，以下検討する。
　ア　殺虫剤へのＢＨＴを添加した場合のその作用について
　　　　(ア)　下記の各刊行物には，殺虫剤にＢＨＴを添加させること及びその作
用に関して，次の記載がある。
　　　　・　刊行物３（甲５）
　　　　　ａ　「本発明は一般式（略）．．．で表される第一菊酸エステルに酸化
防止剤または紫外線防止剤の一種以上を配合してなる著しく安定化された殺虫組成
物に関する。」（１頁１欄１８～２９行）
　　　　　ｂ　「本発明の酸化防止剤としてはフェノール系，アミン系．．．等が
あり，フェノール系では２・６－ジ第３級ブチル－４－メチルフェノール（ＢＨ
Ｔ）・・・等がその一例であり，・・・」（１頁２欄１５～３４行）
ｃ　「実施例１　殺虫剤（判決注：第一菊酸・５－プロパギル－２－フ
リルメチルエステル等）約１０ｍｇを１ｍｌ入りの褐色アンプル（紫外線実験の時
は透明アンプル）に入れ，安定剤を約１％（Ｗ／Ｗ）混ぜ，封をして（Ａ）６０℃
に保存または（Ｂ）日光に晒した。一定日後アンプルを切り，内部標準液１ｍｌを
加え，標準サンプルに対する経時変化をガスクロマトグラフィーで定量して求め
た。・・・実施例２　安定剤を加えた殺虫剤約１０ｍｇを正確に秤取し，１ｍｌ入
りの透明アンプルに入れ，封をして６０℃の恒温槽中におき，光にさらした。一定
日後，アンプルを切り，内部標準液１ｍｌを加え，標準サンプルに対する経時変化
をガスクロマトグラフィーで定量して求めた。・・・実施例３　第一菊酸－２－メ
チル－５－プロパルギル－３－フリルメチルエステルを電気マットに浸み込ませて
菊酸エステルの安定性を調べた。１マット当たり５０ｍｇの上記菊酸エステルを含
有させるが，この際，ＢＨＴを２０ｍｇ含有するものと，含有しないものとの安定
性は次の通りである。」（２頁３欄３９行～７頁１４欄３行）
　　　　　ｄ　「本発明の殺虫組成物は光，熱等によって変質することが極めて少
いために長期保存に耐え，且つ燻煙剤として使用する場合でも熱によって分解され
ずに強力に殺虫力を発揮する。」（１頁１欄３５～３８行）
・　刊行物１１（特公昭５２－１９７０号公報・甲６）
ａ　「本発明は，ピレスロイド系殺虫剤の効力持続方法に関するもので
ある。」（１頁１欄１９～２０行）
ｂ　「実施例１　殺虫成分として・・・を用い，第１表に示す処方につ
いて各々ｎ－ヘキサンに溶解し，３．５ｃｍ×２．２ｃｍ，厚さ０．２７ｃｍのパ
ルプ板の表面に均一に吸収させ，電気蚊取薬剤を調整した。・・・ただし，ＢＨＴ
はｔｅｒｔ－ブチルヒドロキシトルエンである。このようにして調整された薬剤を
１６５～１６７℃の温度に保持した同一面積の平板状の発熱体上に設置し，これを
直径１５ｃｍ，高さ２５ｃｍのガラス円筒に入れ，上方をガラス板で閉塞し，３，
６および９時間通電加熱して殺虫成分を揮散させた。そして，３，６および９時間
後，円筒内に浮遊している殺虫成分を放冷して壁面に凝縮附着させたのち，これを
石油エーテルにて洗滌し，ガスクロマトグラフイで殺虫成分の含量を定量し，揮散
率を調べた。その結果は，第２表のとおりである。・・・また，同様にして０～
３，０～６および０～９時間の殺虫成分の分解率を調べたところ，第３表のとおり
である。・・・上記試験結果から明らかなように，本発明において使用する可塑剤
は，殺虫成分の加熱による熱分解を抑制し，殺虫成分の揮散を効率よく調節する。
また，ＢＨＴの効能については，殺虫成分の揮散の調節よりむしろ，加熱による熱
分解を抑制していることが明らかである。」（２頁４欄２５行～５頁９欄１０行）
・刊行物１２（特公昭５１－９３７１号公報。甲７）
ａ　「本発明は揮散殺虫剤の殺虫成分の揮散を調節し，効力を８時間ま
たは，それ以上に持続させる方法に関するものである。」（１頁１欄３０～３２
行）
ｂ　「実施例１　殺虫成分，第一菊酸，５－プロパルギル－２－フリル
メチルエステル（以下フラメスリンと称す）（判決注：ピレスロイド系殺虫剤）７
０ｍｇと有機硼素系化合物（以下徐放剤と称す）・・・を含み，そのうちいくつか
はさらに２，６－ジターシヤリブチル－４－メチルフェノール（以下ＢＨＴと称
す）４０ｍｇを含む下記の種類番号１～６のような成分を吸着した繊維板を作成す
る。これらの繊維板を電熱器で１３０℃に５時間加熱した後のフラメスリンの残存
率を，徐放剤およびＢＨＴを含まないフラメスリンのみを吸着させた繊維板（種類
番号７）の残存率と比較した。・・・以上の試験により本徐放剤は有効的に殺虫成
分の揮散を抑制していることが明らかである。また，ＢＨＴを添加することによっ
て，その残存率を高めることができるが，加えないことによる差は大きくはない。
この際ＢＨＴは揮散抑制よりもむしろ加熱によるフラメスリンの酸化的熱分解の防
止に働いているものと思われる。」（３頁５欄６行～同欄３０行）
・　乙１２（昭和４５年８月発行の「防虫科学」第３５巻－Ⅲ）
ａ　「Ｐｙｒｅｔｈｒｏｉｄ系化合物であるＰｙｒｅｔｈｒｉｎｓ，Ａ
ｌｌｅｔｈｒｉｎ等と同様に　ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎについても酸化分解が安定
性において大きな因子となる。したがって，ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎの酸化分解に
ついて検討するため，サンプリング量を１０ｍｇ，２００ｍｇと変えて保存した際
の安定性データを第７表に示した。第７表の結果によりｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ　
１０ｍｇサンプル量では著しい純度低下が認められるのに対し　２００ｍｇサンプ
リング量では初期に一部純度低下があるが長期間に亘り，純度はほぼ一定となって
いる。・・・つぎにｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎが空気酸化をうけて分解することが明
らかであるので種々の酸化防止剤を添加し安定性を検討したところ，安定化の効果
ある酸化防止剤が種々選び出されたが，中でも毒性の低い２，６－ｄｉ－ｔｅｒｔ
－ｂｕｔｙｌ－４－ｍｅｔｈｙｌ－ｐｈｅｎｏｌ（Ｂ．Ｈ．Ｔ．）が有望と考えら
れるので，このＢ．Ｈ．Ｔを安定化剤として１％（Ｗ／Ｗ）添加したＫｉｋｕｔｈ
ｒｉｎ（判決注：正式名称・ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ）の安定性を調べた。・・・
結果を第８表に示す。・・・第８表の結果によりＢ．Ｈ．Ｔ．の効果
が認められる。」（９９頁の２．項(1)）
ｂ　「Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの主なる分解は酸化分解であり，保存状態に
応じて安定性に差が認められた。しかしながら実用条件ではＢ．Ｈ．Ｔ．１％添加
品で充分な安定性を有する。」（９６頁の１３項の前文）
・　乙１７（特公昭５４－４４７２６号公報）
ａ　「加熱により揮散する殺虫組成物において，殺虫有効成分の残存程
度を表示する成分としてクロロフイルを前記殺虫組成物とともに薬液保持用基材に
含浸又は塗布したことを特徴とする電気蚊取り用マット」（特許請求の範囲）
　　　　　ｂ　「また従来，殺虫有効成分は熱により分解するため，上記表示剤，
調節剤に加えて更に３・５－ジターシャリ－ブチル－４－ハイドロキシトルエン
（判決注：ＢＨＴ），活性剤等の分解抑制剤を配合し，殺虫有効成分の分解による
効力の減少を防いでいる現状にあった。」（４７頁２欄２４～２９行）
ｃ　「クロロフィルと上記殺虫有効成分との組成物に，ピレスロイド等
の殺虫有効成分の安定剤である３・５－ジターシャリ－ブチル－４－ハイドロキシ
トルエン（Ｂ．Ｈ．Ｔ）等の抗酸化剤や，ピペロニルブトキサイド（Ｐ．Ｂ．
Ｏ．）・・・等の殺虫有効成分の揮散調節剤，あるいは香料，溶剤等を配合するこ
ともできる。」（４８頁３欄４３行～４欄６行）
　(イ)　上記認定の各刊行物の記載によれば，刊行物３（甲５）を含む上記
各刊行物にはＢＨＴを添加したピレスロイド系殺虫剤は，耐酸化性，耐加熱分解性
等に優れているとの知見が開示されていることが認められる。
　　　イ　吸液芯方式における「目詰まり」現象について
　　　　(ア)　下記の各刊行物には，薬剤の熱分解等に関して，次の記載がある。
・　乙１（特開昭５６－３６９５８号公報）
ａ　「本発明は殺虫，消臭あるいは芳香剤等を任意の時間連続的に蒸散
させる事を目的とした蒸散方法及蒸散装置である。」（３０１頁左下欄１３～１５
行）
　　　　　ｂ　「従来，このような蒸散方法としては，例えば電気蚊取器に代表さ
れるように，パルプ板等に殺虫成分を保持させた殺虫蒸散板を電気蚊取器の熱板上
に載置し殺虫成分を加熱蒸散させるものが用いられている。しかし，このような蒸
散方法では各１枚の効果のある時間が例えば１０時間程と限られており，又蒸散の
均一性が悪い・・・これに替えて，殺虫液そのものを容器の内や外から加熱するも
のや，多孔質芯で殺虫液を吸い上げて該多孔質芯を加熱するものなどが提案されて
いるが，いずれも実用化されていない即，前者に於ては熱源に殺虫液が長時間接触
するので熱分解するし又，蒸散させる薬剤以外に予熱の状態で多量の薬剤を加熱す
るなど必要以上に熱量を要するなどの問題があり，後者に於ては長時間使用すると
芯の加熱蒸散部に薬剤の熱分解，重合物がたまり，目詰まりを起し殺虫液の吸い上
げ量が減じ蒸散量が減じるなど欠点が多く未だ実用化されていない。」（３０１頁
左下欄１６行～３０２頁左上欄４行）との記載がある。
　　　　・　乙２（実公昭４３－２５０８１号公報）
ａ「器筺の内外を気体が連通しうるようなしたる孔（７，８・・・）
を穿設した器筺内に電気発熱体を支持せしめ，器筺底部には薬液容器５を着脱状態
にとりつけ，この薬液容器に突出させた薬液吸上用の芯６を設け，之れを電気発熱
体に接触させた電熱式殺虫器具」（実用新案登録請求の範囲）
　　　　　ｂ「本考案はピレトリン，リンデン等の殺虫剤を浸ませた紙布，スポ
ンジ等を電気発熱体に近接して配置して，その電熱によって殺虫有効成分を揮散さ
せ，蚊，はえ等を駆逐する電熱式殺虫器具に関するものである。」（１頁左欄１５
～１９行）
　　　　　ｃ　「薬液容器５と電気発熱体が着脱状態にある利点は，薬液吸上用芯
が使用時にのみ発熱体に接するので，薬液による発熱体の腐蝕もなく，又薬液の熱
変質による樹脂状物等に起因する，薬液吸上用芯の吸上力の低下を防ぎ得る。」
（１頁右欄下から４行～２頁左欄１行）
　　　　・　甲４（特開昭５５－５７５０２号公報）
　「従来より加熱蒸散殺虫方法としては，電気蚊取器に見られるよう
に，殺虫剤を含浸させた多孔質基材（固型マット）を間接加熱して殺虫剤を蒸散さ
せる方法が汎用されている。・・・上記固型マット使用に見られる短時間内に殺虫
効果が消失する欠点を解消し，長期に亘り殺虫効果を持続させるためには，殺虫剤
溶液を吸上芯により吸上げつつこれを加熱蒸散させる方法が考えられ，事実このよ
うな吸上芯利用による殺虫剤蒸散装置が種々提案されている。しかしながら提案さ
れた装置は，実際これを用いた場合いずれも吸上芯の加熱によって殺虫剤液を構成
する溶液が速やかに揮散し該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され，樹脂化して目づ
まりを起こし，長期に亘る持続効果は発揮できず，しかも殺虫効果が経時的に低下
し且つ有効揮散率が低く残存率が高いものであった。」（７頁右下欄２行～８頁左
上欄１０行）
　　　　・　乙１２（昭和４５年８月発行の「防虫化学」第３５巻－Ⅲ）
ａ「Ｐｙｒｅｔｈｒｏｉｄ系化合物であるＰｙｒｅｔｈｒｉｎｓ，Ａ
ｌｌｅｔｈｒｉｎ等と同様に　ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎについても酸化分解が安定
性において大きな因子となる。したがって，ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎの酸化分解に
ついて検討するため，サンプリング量を１０ｍｇ，２００ｍｇと変えて保存した際
の安定性データを第７表（判決注：サンプリングを４１．５℃，６０℃の状態で保
存した場合の酸化分解の進行程度を表にしたもの。）に示した。第７表の結果より
ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ１０ｍｇサンプリング量では著しい純度低下が認められる
のに対し，２００ｍｇサンプリング量では初期に一部純度低下があるが長期間に亘
り，純度はほぼ一定となっている。・・・ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎが空気酸化をう
けて分解することが明らかである」（９９頁２．(1)の項）
　　　　　ｂ　「Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎ（判決注：正式名ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ）
線香を燃焼した際に生成するＫｉｋｕｔｈｒｉｎの揮発性熱分解物について検討す
るため，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎ線香の燻煙を捕集した液につき昇温ガスクロマトグラ
フィーを行なった。その結果を第６図に示した。このデータからのみでは線香基剤
（Ｐｙｒｅｔｈｒｕｍ　ｍａｒｃ．Ｔａｂｕ　ｐｏｗｄｅｒ，Ｗｏｏｄ　Ｆｌｏｕ
ｒ）からのバックグランドが非常に多くのピークを示すため解析できないが，第７
図にＫｉｋｕｔｈｒｉｎを除外し線香基材のみで製した線香の燻煙を捕集した液の
クロマトグラム（第７図）と比較すると第６図に新たに現れたピークは，Ｒｔ＝１
１．８ｍｉｎ．のｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎのみであり，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの揮発
性熱分解物はほとんど検知されないといってよいであろう。これについてはさら
に，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎを線香燃焼温度（７００～８００℃）にて処理した際の揮
発性成分を捕集した液のクロマトグラム（第８図）から明確となる。即ち，Ｋｉｋ
ｕｔｈｒｉｎの揮発性熱分解物はほとんどなく，揮発性成分はｐｒｏｐａｒｔｈｒ
ｉｎ自身であり，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの熱分解物は重合物となり，高沸点体へ転換
すると考えられる。」（１０１頁の４．項）
　(イ)　上記認定の各刊行物の記載によれば，上記各刊行物には，本件出願
前において，吸液芯方式においては，芯部分の目詰まり等により殺虫液の吸上げ量
が減じ蒸散量が減じるなどの欠点があったこと，その目詰まりの原因の一つとし
て，殺虫剤の熱変質，熱分解に引き続く重合反応ないし熱変質，熱分解に伴う重合
反応による吸液芯部分の樹脂化が挙げられており，そのことは本件特許出願当時そ
の発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）の間では周知
の事項であったと認められる。
　　　　(ウ)　原告は，揮散時の加熱により殺虫剤が熱分解されるのであれば，む
しろ殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり揮散しやすくなるというのが化
学上の常識であり，吸液芯の目詰まりは生じないはずである旨主張するが，その根
拠を示す証拠は見当たらない。かえって，ピレスロイド系殺虫成分の一種であるキ
クスリン（プロパルスリン）についての前掲乙１２の記載をみると，キクスリンは
７００～８００℃にて処理しても，クロマトグラフィーの結果から，低分子化して
揮発するのではなく，キクスリン自身が揮発していることのほか，キクスリン熱分
解物は重合して高沸点体に転換している，すなわち，少なくとも揮発しなかったキ
クスリンの一部は高分子化していることが示唆されているし，分解生成物の種類に
よっては，元の殺虫剤よりも化学反応性が高くなって，分解物同士，あるいは分解
生成物と既存の物質とが，揮発前に芯材中で化合する可能性も技術常識に照らし十
分に考えられることであるから，「殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり
揮散しやすくなる」というのが化学上の常識であるとの原告主張は採用することが
できない。
　　　　(エ)原告は，甲１１の実験報告書（薬剤をピナミンフォルテ，溶剤を脂
肪族炭化水素とし，ＢＨＴを０．３％添加した殺虫液（試料１）と，比較例として
ＢＨＴを添加しない殺虫液（試料２）とを用い，４００時間加熱蒸散後の試料１及
び試料２の吸液芯に含まれている物質をアセトンで抽出し，これをガスクロマトグ
ラフにかけたもの。吸液芯中の有効成分以外の物質の分析において，カラム温度は
１９０℃から４℃／分の速度で２７０℃まで昇温する。），及び甲１２の最終報告
書（ＢＨＴ無添加試料（試料１），ＢＨＴ添加試料（試料２），ＢＨＴ無添加４０
０時間加熱試料（試料３）及びＢＨＴ添加４００時間加熱試料（試料４）の各吸液
芯に含まれる物質をアセトンで抽出し，これをガスクロマトグラフにかけて比較を
行ったもの。カラム温度１２０℃（１ｍｉｎ）～３００℃（２０℃／ｍｉｎ））を
提出し，その実験結果から，ＢＨＴ添加の有無にかかわらず，加熱重合物のピーク
が観察されなかったことをもって，「少なくとも吸液芯の目詰まり，すなわち，殺
虫剤の有効成分の揮散量の低下をもたらす要因は，殺虫剤成分の加熱重合物ではな
いことが確認できる」旨主張している（仮に殺虫剤成分の加熱重合物により有効成
分の揮散量が低下，すなわち吸液芯の目詰まりが発生するものとすると，ＢＨＴを
添加していない甲１１の試料２及び甲１２の試料３のガスクロマトグラフでは，Ｂ
ＨＴを添加した甲１１の試料１及び甲１２の試料４の抽出物にはない加熱重合物の
ピークが現れなければならないとの前提に立つものである。）。
　　　　　　しかしながら，乙１３には，ピレスリンの加熱による重合反応とＢＨ
Ｔの同反応に対する抑制機能に関する試験結果が記載されているが，そこでは樹脂
化生成物が，クロロホルムに溶解しない「不溶物」として扱われており，この記載
及び技術常識に照らせば，ガスクロマトグラフィーにかけるための抽出用溶媒に溶
解し得なかった加熱重合物が存在する可能性を否定することはできない。のみなら
ず，熱分解により重合物が生成された場合，当該重合物は相当の高分子であること
から，２７０℃ないし３００℃の昇温温度程度ではガスクロマトグラフに検出され
ない可能性も技術常識に照らして十分あり得るから，原告の上記主張を直ちに採用
することはできない。
　　ウ　以上，ア及びイで検討したところ基づき判断するに，刊行物２（甲４）
記載の吸液芯方式に用いる殺虫剤も，刊行物１（甲３）のマット方式等による加熱
方法に用いる殺虫剤と同様に，殺虫剤の調整後それが消費者の手に渡って加熱蒸散
装置で加熱するまでには相当の期間が経過することが想定されることから，その間
に殺虫剤の酸化による変質，熱分解を防止しなければならないという点において両
者は技術的課題を共通にしているというべきであり，したがって，前記ア(ア)の刊
行物３（甲５）記載の技術事項に接した場合，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式
に用いる殺虫組成物について，上記変質，分解の防止の観点から，刊行物１（甲
３）の実施例５に記載のＢＨＴを添加した殺虫組成物を適用することは，当業者に
とって容易に想到し得ることと考えられる。
　原告は，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱分
解を抑制することは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することにもなりかねないと
し，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に刊行物３記載の知見（「殺虫剤にＢＨＴ
を添加した場合には，熱による変質が極めて少なくなり，熱によって分解もされな
い」）を結合することには阻害要因があるかのようにいうが，前記イ(ウ)に説示し
たとおり，「殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり揮散しやすくなる」と
いうのが化学上の常識であるとする原告の主張は誤りであり，殺虫剤の熱分解は吸
液芯の樹脂化を招きその目詰まりの原因となり得るものであるから，むしろ，吸液
芯方式においては，目詰まりの防止という観点からも，刊行物３（甲５）記載の知
見を適用する動機付けが十分にあるというべきであり，両者の結合に阻害要因があ
る旨の原告の主張は到底採用することができない。
　　　　　この点に関する本件審決の判断に原告主張の誤りがあるということはで
きない。
　(3)ア原告は，本件審決が，本件訂正発明１の奏する効果について，当業者の
予測できない格別顕著な効果であるということはできないと判断したが，この判断
は誤りである旨主張する。
　　しかしながら，前記(1)ア(ア)に認定の各刊行物の記載によれば，同各刊
行物には，ＢＨＴが，これを殺虫剤に添加した場合，殺虫成分の保存中における酸
化による変質，熱分解を防止するのみならず，殺虫剤の加熱揮散時における熱分解
を抑制するものであることが開示されているというべきところ，前記(1)イ(イ)認定
のとおり，本件特許出願前において，吸液芯方式における目詰まりの要因の一つと
して，殺虫剤の熱変質・分解に引き続く重合反応ないし熱変質・分解に伴う重合反
応による吸液芯部分の樹脂化が挙げられており，そのことが当業者に周知であった
ことからすれば，吸液芯方式において，殺虫剤にＢＨＴを添加することが目詰まり
の防止に寄与するものであることは当業者にとって容易に推測できたことというべ
きである。したがって，本件訂正発明１が，吸液芯方式において，従来から課題と
されてきた吸液芯の目詰まりの問題を解決し，加熱開始から４００時間後も殆ど揮
散量を低下させることなく殺虫効果を持続維持するという作用効果を奏するとして
も，それは，ＢＨＴを添加した殺虫剤を吸液芯方式の加熱蒸散殺虫装置に適用した
場合に当業者において当然予想される範囲内の効果にすぎず，これをもって格別顕
著な効果であるということはできない。
　イ　また，原告は，被告の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・
平成元年３月２日）に添付された明細書（甲１０）を引用した上で，被告が，当該
明細書において，特開昭６３－４８２０１号公報に記載されている酸化防止剤の配
合につき，新たな試みと評価している以上，上記公報よりも２年先行して出願され
た本件発明は，当然進歩性を有するものと認定されるべき旨主張している。
　　　　　しかしながら，特定の発明が進歩性を有するか否かの判断は，当該発明
の特許出願当時の技術水準に照らして評価されるものであり，甲１０のような本件
特許出願後の明細書の記載によりこれを評価すべきものではない。原告の上記主張
は採用の限りでない。
　　(4)　以上の次第で，本件訂正発明１は独立特許要件を欠くので本件訂正の請求
は認められないとした本件審決の判断は相当であり，原告が取消事由として主張す
るところは理由がない。
　４結語
　　　よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決
する。
　　
東京高等裁判所知的財産第１部
　　
裁判長裁判官　中野哲弘
　裁判官　　　青栁　馨
　　　　　　　
裁判官上田卓哉

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