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         主    文
     本件上告を棄却する。
         理    由
 弁護人坂吉兵衛の上告趣意第一点について。
 憲法三七条二項は、裁判所が尋問すべきすべての証人に対して被告人にこれを審
問する機会を与えなければならないことを規定したものであつて、被告人にかかる
審問の機会を与えない証人その他の者の供述を録取した書面には絶対的に証拠能力
を認めないとの法意を含むものでないことは、当裁判所大法廷の判例とするところ
である（昭和二三年（れ）八三三号同二四年五月一八日判決、集三、六、七八九頁）。
そして刑訴三二一条一項二号が、被告人以外の者の検察官の面前における供述を録
取した書面につき、「その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若し
くは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないと
き」を要件として証拠能力を認めることとしたのは、右のような死亡等の事由でそ
の供述の再現をはかることができない場合であるから、その供述について反対尋問
の機会を与えたか否かを問わないでも、前記憲法の規定に反するものではないとし
た趣旨に解される（昭和二六年（あ）二三五七号同二七年四月九日大法廷判決、集
六、四、五八四頁）。また、刑訴三二一条一項二号後段但書は、供述者が公判準備
若しくは公判期日において供述したことを前提としているから、供述者が死亡した
ときにはその適用がなく、死亡した者の供述を生前に録取した検察官の供述調書に
証明力があると判断して証拠に採用するか否かは事実審裁判官の裁量に委せられて
いると解するのが相当である（刑訴三一八条、三一七条）。所論Ａは、刑訴三二一
条一項二号の「被告人以外の者」であり、同人は昭和二八年八月一二日の第一審第
一回公判期日前の同月六日に死亡し（記録一七〇丁、三四四丁）、公判準備若しく
は公判期日に供述することができなかつたこと記録上明らかであるから、原判示は
正当であり、原判決が右Ａの検察官事務取扱副検事に対する供述調書を事実認定の
資料に供した第一審判決を是認したからといつて、これを目して所論のように憲法
三七条二項、三一条に違反するものと言い得ないこと、前記判例に徴して明らかで
ある。
 同第二点について。
 論旨は刑訴四一一条の規定により被告人を救済されたいというのであつて、同法
四〇五条の上告理由にあたらない。
 また記録を調べても刑訴四一一条を適用すべきものとは認められない。
 よつて同四〇八条により裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。
  昭和三一年一二月二五日
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    河   村   又   介
            裁判官    島           保
            裁判官    小   林   俊   三
            裁判官    垂   水   克   己

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