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平成３０年３月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００８２号，同３０年（ネ）第１０００５号損害賠償請求
控訴，同附帯控訴事件
（原審長野地方裁判所平成２７年（ワ）第３６号）
口頭弁論終結日平成３０年２月１日
判決
控訴人兼附帯被控訴人Ｘ
訴訟代理人弁護士遠山光貴
被控訴人兼附帯控訴人マイクロソフトコーポレーション
訴訟代理人弁護士村本武志
復代理人弁護士荒井哲朗
岡文夫
新阜真由美
下枝歩美
主文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
３被控訴人兼附帯控訴人のために，この判決に対する上告及び上告受理の
申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付され
た略称に「原告」とあるのを「１審原告」に，「被告」とあるのを「１審被告」と，適宜読み替
える。
第１当事者の求めた裁判
１控訴関係
(1)控訴の趣旨
ア原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
イ上記取消しに係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。
ウ訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
(2)被控訴人の答弁
ア本件控訴を棄却する。
イ控訴費用は控訴人の負担とする。
２附帯控訴関係
(1)附帯控訴の趣旨
ア原判決を次のとおり変更する。
イ附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，２７００万円及びこれに対する平
成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ訴訟費用は，第１審，第２審とも附帯被控訴人の負担とする
(2)附帯被控訴人の答弁
ア本案前の答弁
(ｱ)本件附帯控訴を却下する。
(ｲ)附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
イ本案の答弁
(ｱ)本件附帯控訴を棄却する。
(ｲ)附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１控訴人兼附帯被控訴人（以下「１審被告」という。）は，少なくとも平成２３
年１１月中旬から平成２６年５月２３日まで，自己が運営責任者である「プロダク
トキー販売Ａ」と称するウェブサイト（以下「１審被告ウェブサイト」という。）
において，取扱商品として「マイクロソフトのプロダクトキーを扱っております。」，
新着情報として「マイクロソフトのWindowsやOffice等のプロダクトキーを販売
しています。ダウンロード版と考えてもらえれば分かりやすいと思います。」と表記
するなどして，「マイクロソフト」という標章(以下「１審被告標章」という。）を使
用し，原判決別紙被告掲載商品一覧表及び別紙原告製品一覧表各記載のＯＳ又はア
プリケーションプログラムのソフトウェア製品（以下，併せて「１審原告製品」と
いう。）のプロダクトキー（プログラムをコンピュータにインストールするに際し，
入力が求められるシリアルデータであって，ユーザーが被控訴人兼附帯控訴人から
ライセンスの認証を受けるために必要なものをいう。以下，１審被告が販売したプ
ロダクトキーを総称して｢１審被告商品」という。）を，原判決別紙被告掲載商品一
覧表記載の販売価格で販売するとの内容を掲載する行為をし，その後，購入者に対
して１審被告商品を提供した。
本件は，原判決別紙商標権目録記載の商標権（以下「１審原告商標権」といい，
その登録商標を「１審原告商標」という。）を有する被控訴人兼附帯控訴人（以下「１
審原告」という。）が，１審被告に対し，１審被告の上記行為が１審原告商標権を侵
害すると主張して，商標法３８条１項又は民法７０９条に基づき，逸失利益２億７
１３０万２０３３円及び弁護士費用７３１万円の一部請求として，２７００万円及
びこれに対する不法行為日以後の日である平成２６年５月２３日から支払済みまで
民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２原審は，１審被告商品はマニアが集めてインターネット上に掲載した適当な
プロダクトキーを拾ってきたものであり，１審原告製品の真正商品ではないほか，
１審被告は，１審原告製品のライセンス認証ができない場合に備え，顧客に対し，
ライセンス認証という技術的制限手段を不正に回避するクラックツールのダウンロ
ードＵＲＬを送信していたと認定した上，１審被告の上記行為は１審原告商標権を
侵害すると判断した。そして，原審は，１審被告が注文データ数ベースで合計１０
５９件の１審被告商品を販売し，合計６０８万３０６０円を売り上げたと認定した
上，１審被告の行為により，１審原告に逸失利益の損害が生じたことが認められる
ものの，その損害額を立証するために，必要な事実を立証することが当該事実の性
質上極めて困難であるとして，商標法３９条が準用する特許法１０５条の３に基づ
き，１審原告に生じた逸失利益に係る損害額を５００万円と認定するとともに，１
審被告の商標権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額を５０万円と
認定して，１審原告の請求のうち，１審被告に対し合計５５０万円及びこれに対す
る平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を
求める限度で認容し，１審原告のその余の請求を棄却した。
１審原告及び１審被告は，原判決中各敗訴部分を不服として，１審被告が控訴し，
１審原告が附帯控訴した。
なお，１審被告は，平成２６年１０月１５日，上記行為などにより１審原告商標
権を侵害する行為とみなされる行為をしたとして，商標法７８条の２，３７条等に
基づき，懲役１年及び罰金１００万円に処せられ，３年間その懲役刑の執行を猶予
する旨の判決を受けた。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１（原判決２
頁１２行目から３頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２（原判決３頁１
３行目から２５行目まで）に記載のとおりであり，争点に対する当事者の主張は，
原判決１４頁１１行目の「安く売ることをした」を「安く売ることにした」に改め
るとともに，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，
原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」の１から９まで
（原判決４頁１行目から１９頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引
用する。
(1)控訴について
ア１審被告の補充主張
(ｱ)１審原告商標の指定商品と１審被告商品の類否（争点２）
原判決は，１審原告商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」に
は，１審原告が著作権を有するＯＳ又はアプリケーションプログラムのソフトウェ
ア製品である１審原告製品のみならず，プロダクトキーが含まれるというべきであ
るから，１審被告商品は，１審原告商標の指定商品と同一のものということができ
ると判断した。
しかしながら，「電子応用機械器具」に電子計算機用プログラムが含まれるとして
も，プログラムとは，指令の組合せであり，通常は著作物であるのに対し，プロダ
クトキーは，単なる文字・数字の組合せであり指令の組合せではないし，著作物で
もない。そうすると，プログラムが１審原告商標の指定商品の類似範囲に含まれる
としても，プロダクトキーは類似範囲には含まれない。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｲ)１審被告標章の使用は商標的使用に該当するか否か又は商標法２６条
１項６号に該当するか否か（争点４）並びに１審被告標章の使用は商標法２６条１
項２号に該当するか否か（争点５）
原判決は，１審被告ウェブサイトの「マイクロソフトのプロダクトキーを扱って
おります。」，「マイクロソフトのWindowsやOffice等のプロダクトキーを販売して
います。ダウンロード版と考えてもらえば分かりやすいと思います。」との記載に接
した取引者・需要者は，１審被告商品が，１審原告が著作権を有する１審原告製品
のプロダクトキーであって，１審被告商品の出所が１審原告であると理解するのが
通常であるから，単に１審被告商品の内容の説明や１審被告商品の適合関係を示す
ために被告標章が使用されていると理解するものではないと判断した。
しかしながら，１審被告ウェブサイトの表記によれば，１審被告ウェブサイトに
おいてはプロダクトキーのみが販売されており，ソフトウェアが販売されていると
理解することはできず，１審被告ウェブサイトにおいては，「販売業者」として「Ａ」，
「運営責任者」として「Ｘ」と記載されているから，需要者は，プロダクトキーの
販売業者が「マイクロソフト」とは別の主体である１審被告であると認識すること
になる。
したがって，原判決の上記判断は，１審被告ウェブサイトについての誤った評価
を前提とするものであり，誤りがある。
(ｳ)１審被告商品の販売は真正商品の販売として実質的違法性を欠くか否
か（争点６）
原判決は，１審被告が，マニアが集めてインターネット上に掲載している適当な
プロダクトキーを拾ってきて，これを１審被告商品として，これに関する広告を内
容とする情報に１審原告標章と同一又は少なくとも類似する１審被告標章を付して
電磁的方法により提供することは，当該プロダクトキーが真正商品ではない以上，
１審原告商標権の出所表示機能及び品質保証機能を害し，実質的違法性を有すると
判断する。
しかしながら，１審被告商品はTechNet等から購入したプロダクトキーである
から，そのプロダクトキーを販売する際に広告に「マイクロソフト」と記載するこ
とは，出所表示として正しいものであり，出所表示機能を害しない。また，１審被
告は，プロダクトキーを改造せず，TechNet等契約に基づき取得したプロダクトキ
ーをそのままの状態で転売しているのであるから，品質保証機能を害しない。そう
すると，１審被告商品を販売する旨の広告において１審被告標章を使用することは，
原告商標権の出所表示機能，品質保証機能を害するものではなく，実質的違法性が
阻却される。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｴ)１審被告の過失の有無（争点７）
原判決は，１審被告による地元の警察に対する問合せの具体的な時期及び態様が
何ら明らかでない上，地元の警察から違法性がない旨の指摘を受けたとしても，そ
れだけでは，過失の推定を覆すに足りる事由ということはできないと判断する。
しかしながら，１審被告は，平成２２年か２３年頃に長野南警察署に相談に行き，
マイクロソフトの商標を使ってプロダクトキーを販売しようと思うが違法かなどと
問い合わせたところ，問題ないという回答を得た。また，１審被告は，平成２３年
頃に，電話で一般社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会（ACCS）に対して
同旨の問合せをしたところ，プロダクトキー自体はただの英数字の羅列で何の権利
も付いていないので問題ないなどという回答を得た。そうすると，１審被告は，上
記のとおり，２つの公的機関から問題ないとの回答を受けて，１審被告ウェブサイ
トにおける掲載行為に及んだのであるから，結果的に商標権侵害に該当したとして
も，過失はない。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｵ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
原判決は，結果的に商標法３８条１項の適用を否定したものの，１審被告商品が
商標法３８条１項にいう「侵害の行為を組成した商品」に該当するとした。
しかしながら，１審被告ウェブサイトには，１審被告標章が付されており，１審
被告商品を販売するかを問わず商標権侵害が成立するものの，１審被告商品には１
審被告標章は付されていないから，１審被告商品の販売のみでは商標権侵害は成立
しない。そのため，１審被告商品は，「侵害の行為を組成した商品」に該当しない。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｶ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
原判決は，商標法３９条の準用する特許法１０５条の３により逸失利益を５００
万円であると認定した。
しかしながら，１審被告は，１審被告ウェブサイトで売上高を上回る費用を支出
しており，１審被告商品の販売によって得た利益はなく，１審原告製品は，ソフト
ウェアプログラムであり，それ自体が一定の価値があるのに対して，１審被告商品
は，プロダクトキーにすぎず，それ自体に価値はない。また，１審原告製品のプロ
ダクトキー販売業者が多数存在し，１審被告は価格競争が激しい中において，サー
バを借りて，自らウェブサイトを開設し，プロダクトキーであることを分かりやす
く解説し，安価で販売するなどの営業努力をしていた。これに対して，１審原告製
品は，１審被告商品に比べて著しく高額であり，１審被告商品の購入者が，１審被
告商品を購入しなければ，１審原告製品を購入したような事情はない。
以上の事情によれば，逸失利益を５００万円であるとした原判決の認定は，著し
く高額である。
したがって，原判決の上記認定には，誤りがある。
イ１審原告の反論
(ｱ)１審原告商標の指定商品と１審被告商品の類否（争点２）
１審被告は，プロダクトキーが１審原告商標の指定商品でないと主張するが，原
判決の判断が正当であり，１審被告の主張は，理由がない。
(ｲ)１審被告標章の使用は商標的使用に該当するか否か又は商標法２６条
１項６号に該当するか否か（争点４）並びに１審被告標章の使用は商標法２６条１
項２号に該当するか否か（争点５）
原判決の判断は正当であり，また，１審被告は原審と同じ主張を繰り返すにすぎ
ず，１審被告の主張は，理由がない。
(ｳ)１審被告商品の販売は真正商品の販売として実質的違法性を欠くか否
か（争点６）
１審被告は，１審被告がインターネット上に掲載されているプロダクトキーを拾
ってきた旨供述した捜査段階での調書（甲１６）の信用性を争い，真実は１審被告
商品をTechNet等から購入したと主張する。しかしながら，１審被告商品をTech
Net等から購入していたなら，刑事事件の捜査段階において，その事実を主張した
はずであり，そもそも，インターネット上に掲載されているプロダクトキーを拾っ
てきたという事実を供述することに比べ，１審被告商品をTechNet等から購入し
たという事実を供述することが困難であるというような事情は全く存在しない。
したがって，刑事事件の捜査段階における１審被告の供述は，十分信用性が認め
られるから，１審被告の主張は，理由がない。
(ｴ)１審被告の過失の有無（争点７）
１審被告の過失が推定されることは，原判決の判示のとおりであり，１審被告の
主張は，理由がない。
(ｵ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
１審被告は，１審被告商品には１審被告標章が付されていないから，１審被告商
品の販売のみでは商標権侵害は成立せず，１審被告商品は，「侵害の行為を組成した
商品」に該当しないと主張する。
しかしながら，１審被告商品に関する広告を内容とする情報に１審原告商標と同
一又は少なくとも類似する１審被告標章を付して電磁的方法により提供した行為が、
１審被告商品について１審被告標章を使用することに当たるとした原判決は，正当
である。
したがって，１審被告の主張は，理由がない。
(ｶ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
１審被告は，プロダクトキーの販売により利益を得ていないと主張するが，１審
被告は，販売した１審被告商品の個数及び販売した１審原告製品に関するプロダク
トキーの内容を明らかにしていない。それにもかかわらず，１審被告が，上記主張
をすることは，禁反言に触れるものであり，そもそも１審被告が利益を得ていない
ということを裏付ける資料も存在しない。
したがって，１審被告の主張は，理由がない。
(2)附帯控訴について
ア１審原告の主張
(ｱ)本案前の答弁に対する反論
１審被告の主張は，理由がなく，争う（第２回口頭弁論調書参照）。
(ｲ)１審被告標章の使用が商標法２条３項８号又は同項２号に該当するか
否か（争点３）
原判決は，「被告商品に関する広告に標章を付し，あるいは被告商品に関する広告
を内容とする情報に被告標章を付したとしても，プロダクトキーである被告商品自
体には被告標章が付されていない以上，被告標章が被告商品に付されたものという
ことはできない。」と判断した。
しかしながら，有体物の商品について，そのラベルやタグに標章を付することも
商品に標章を付すると解されている以上，同一のサイトに，商品であるプロダクト
キーとともに１審被告標章が表示されていれば，商品に１審被告標章が付されたと
理解されるべきである。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｳ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
原判決は，「原告は，ＭＯ，ＭＲＳ及び日本マイクロソフトに対して，原告製品の
販売に際して，原告商標の使用を許諾しているものの，日本においては，専ら日本
マイクロソフトが原告製品を販売しており，原告自らは原告製品又は被告商品と市
場において競合する可能性のある商品を販売していない」という理由から，日本市
場においては，１審被告商品が販売されていなければ，その需要が，１審原告が販
売する１審原告製品又は１審被告商品と市場において競合する可能性のある商品に
向けられたであろうという代替関係がなく，「商標権者がその侵害の行為がなけれ
ば販売することができた」という関係が存在しないと判断した。
しかしながら，１審原告は，日本マイクロソフトが販売する製品に関しては，１
審原告企業グループ内のアジア地域の流通・卸部門を担当するＭＯ，ＭＲＳ（１審
原告の企業グループ内のアジア地域の流通・卸部門を担当する会社をいう。以下同
じ。）を通じて１審原告製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告商標を使用
して１審原告製品を販売しているのであるから，１審原告は，日本において，日本
マイクロソフトを通じて１審原告製品を販売しているということができる。そして，
日本市場において，１審被告商品が販売されなければ，その商品は１審原告製品の
ためのプロダクトキーであるから，当然に，その需要は，１審原告が販売する１審
原告製品に向けられることになる。そうすると，１審原告製品と１審被告商品とは，
明らかに相互補完関係にあるということができる。
したがって，原判決の上記判断は，相互補完関係に関する誤った認定を前提とす
るものであり，誤りがある。
(ｴ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
原判決は，１審原告製品の価格には相当なバラツキがあること，１審原告製品は
高額なものであるため，一般ユーザーがこれを購入することは必ずしも容易ではな
いから，１審被告商品を購入したことにより，高額な１審原告製品の需要減少があ
ったということは，実態にそぐわないと判断した。
しかしながら，１審原告製品は１００万円以上の製品と２０万円以下の製品に２
分化できるため，２０万円以下の製品であれば，一般ユーザーが購入することは容
易であり，このような商品については，１審被告商品を購入することにより，需要
減少が生じるとすることは，十分実態にあったものといえる。そして，１００万円
以上の高額な１審原告製品を除いた２０万円以下の１審原告製品の平均価格は，６
万８７０５円となる。そうすると，１審原告の限界利益は４２％を下回ることはな
いから，１審原告製品の１個当たりの平均利益は，少なくとも２万８８５６円であ
ると認めることができる。１審被告は少なくとも１０５９個の１審被告商品を販売
したことが認められるから，１審原告の逸失利益は，１審原告製品の平均価格に１
審原告の限界利益４２％及び１審被告商品の販売個数１０５９個を乗じたものとし
て，少なくとも３０５５万８５０４円であるということができる。
したがって，原判決の損害額の算定は，１審原告製品の平均価格を誤るものであ
り，その算定の前提において，誤りがある。
イ１審被告の反論
(ｱ)本案前の答弁の理由
１審原告は，控訴状を控訴期間内に提出せず，控訴が不適法であったことから，
控訴を取り下げ，同一内容の附帯控訴をした。そうすると，当該附帯控訴は，控訴
期間を定めた法の趣旨を潜脱するものであり，不適法なものであるから，却下され
るべきである。
(ｲ)１審原告の主張に対する反論
ａ１審被告標章の使用が商標法２条３項８号又は同項２号に該当する
か否か（争点３）
１審原告は，有体物の商品について，そのラベルやタグに標章を付することも商
品に標章を付すると解されている以上，同一のサイトに，商品であるプロダクトキ
ーとともに１審被告標章が表示されていれば，商品に１審被告標章が付されたもの
と理解されるべきであると主張する。
しかしながら，１審被告商品には，１審被告標章は付されておらず，ウェブサイ
トは，包装ではないから，商標法２条３項２号に該当しない。かえって，１審原告
の主張によれば，広告に標章を付する行為（商標法２条３項８号）が当然に同項２
号にも該当することになり，同項８号を同項２号と別途に規定した意義を没却する
ことになる。
したがって，１審原告の主張は，失当である。
ｂ商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
１審原告は，日本マイクロソフトが販売する製品に関しては，シンガポール所在
のＭＯ，ＭＲＳを通じて１審原告製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告
商標を使用して１審原告製品を販売しているのであるから，１審原告は，日本市場
において，日本マイクロソフトを通じて１審原告製品を販売しているということが
できると主張し，さらに，１審原告は，日本市場において，１審被告商品が販売さ
れなければ，その商品は１審原告製品のためのプロダクトキーであるから，当然に，
その需要は，１審原告が販売する１審原告製品に向けられるのであり，１審原告製
品と１審被告商品とは，明らかに相互補完関係にあるということができると主張す
る。
しかしながら，商標法は日本国内でのみ効力を有することからすれば，商標法３
８条１項が適用されるためには，日本市場において，「その侵害行為がなければ商標
権者が自己の商品を販売することができた」という関係が必要である。本件では，
１審原告は日本国内で原告製品を販売しておらず，１審原告のＭＯに対する販売数
量の減少は，シンガポール市場において発生しているのであるから，当該損害につ
いて商標法３８条１項を適用すれば，属地主義と明らかに抵触することになる。こ
の点につき，１審原告は，知財高裁平成２５年２月１日特別部判決を引用するもの
の，同判決は，そもそも，特許法１０２条１項ではなく，同条２項の解釈を示すも
のである上，特許権者が特許発明に係る製品を直接日本法人に販売していた事案で
あったため，日本市場における販売数量の減少が特許権者の損害と評価される余地
がある。しかしながら，本件では，１審原告は１審原告製品を直接日本マイクロソ
フトに販売するものではないから，日本市場における販売数量の減少を１審原告の
損害と評価する余地はない。そのため，上記判決は，本件に適切ではない。
したがって，１審原告の主張は，理由がない。
ｃ民法７０９条による損害額の算定（争点９）
１審原告は，１審原告製品につき，１００万円以上の製品と２０万円以下の製品
に２分化でき，２０万円以下の製品であれば，一般ユーザーが購入することは容易
であり，このような商品については，１審被告商品を購入することにより，１審原
告製品の需要減少が生じるとすることは，十分実態にあったものといえるとして，
２０万円以下の１審原告製品の平均価格（６万８７０５円）に対し，１審原告の限
界利益４２％及び１審被告商品の販売個数１０５９個を乗じた３０５５万８５０４
円を逸失利益であると認定すべきであると主張する。
しかしながら，原判決別紙原告製品一覧表に掲げる１審原告製品は，平成２６年
６月２７日時点で１審被告ウェブサイトに掲載されていた製品にすぎず，実際に販
売されたものではなく，また，１０５９個というのは，注文があった件数にすぎず
実際に販売された件数ではないから，１審原告の主張は，その前提を欠くものであ
る。
したがって，１審原告の主張は，理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，１審原告の請求は，１審被告に対し合計５５０万円及びこれに対す
る平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を
求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，下記
１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における当事者の主張に対する判
断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１から
９まで（原判決１９頁４行目から３７頁２行目まで）に記載のとおりであるから，
これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２０頁１１行目から１２行目まで，同２６行目，同２４頁１１行目
から１２行目まで及び同２５頁４行目の「原告製品のプロダクトキー」を「１審原
告製品の真正商品に係るプロダクトキー」にそれぞれ改める。
(2)同２０頁２６行目から同２１頁１行目にかけての「用いられているとの取
引の実情」を「用いられており，１審被告商品が１審原告製品の真正商品に係るも
のとして販売されているという取引の実情」に改める。
(3)同２７頁１６行目の末尾に行を改めて「現に，１審被告は，平成２６年５
月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に対し，
同人が１審被告から既に送信されていたクラックツールのダウンロードＵＲＬでは
クラックツール自体が削除されていたことから，再度，クラックツールのダウンロ
ードＵＲＬを送信したことが認められる（甲２）。」を加える。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)１審被告の主張について
ア本案前の答弁について
民事訴訟法２９３条１項は，被控訴人は，控訴権が消滅した後であっても，口頭
弁論の終結に至るまで，附帯控訴をすることができると規定している。この理は，
控訴の取下げによって控訴権が消滅した場合であっても，当てはまるものといえる。
これを本件についてみると，１審原告は，当審の口頭弁論終結前である平成３０
年１月２０日，控訴を取り下げるとともに，附帯控訴（以下「本件附帯控訴」とい
う。）をしているのであるから，本件附帯控訴は，適法なものであると認められる。
これに対し，１審被告は，控訴期間を徒過した不適法な控訴を取り下げてこれと
同一内容の附帯控訴をすることは，控訴期間を定めた法の趣旨を潜脱するものであ
るから，本件附帯控訴は，不適法なものであり，却下されるべきであると主張する。
しかしながら，附帯控訴は控訴手続に従属するものであって，そもそも要件及び
効果が控訴とは異なるものであるから，上記のとおり，本件附帯控訴が民事訴訟法
２９３条に規定する各要件を充足する以上，１審原告による控訴が適法であったか
否かにかかわらず，本件附帯控訴が不適法なものとはいえない。
したがって，１審被告の主張は，独自の見解をいうものであり，採用することが
できない。
イ本案に係る主張について
(ｱ)１審被告は，当審においても，１審被告商品はいずれも適法に購入さ
れた真正商品であり，１審被告商品がマニアの集めたプロダクトキーを拾ってきた
ものであると記載された１審被告の供述調書（甲１６）の信用性は低いなどと主張
する。
しかしながら，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，１審被告は，平成２
６年５月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に
対し，同人が１審被告から送信されたクラックツールのダウンロードＵＲＬではク
ラックツールが既に削除されていたことから，再度，上記と異なるクラックツール
のダウンロードＵＲＬを送信したことが認められる。
上記認定事実によれば，１審被告は，１審被告商品の購入者に対し，１審被告商
品と併せてクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信していたのであるから，こ
のような行為は，１審被告商品がいずれも適法に購入された真正商品であるという
上記主張と矛盾するものである。かえって，上記捜査段階における１審被告の供述
内容は，マイクロソフトの業務用パッケージであるＭＳＤＮに係るＤＶＤの販売に
つき，マイクロソフトからＩＤ停止を受け，その後，ＭＳＤＮ関係の販売に使用し
ていたヤフーＩＤも，ソフトウェア保護団体からの警告で頻繁に停止されるように
なったことから，ＩＤ停止に関係のない独自のショッピングサイトを設立し，クラ
ックツールのＵＲＬに関する情報の販売をメインとして生計を立てていた当時の実
情を述べるものであって，その内容は，具体的かつ詳細なものである上，上記認定
事実にも沿うものである。しかも，１審被告は，顧客に送信したプロダクトキーを
記載したメールを全て削除したとして，プロダクトキーの内容及び入手ルートさえ
明らかにしていないのであり，上記主張を客観的に裏付ける証拠を何ら提出するも
のではない。
以上のとおり，上記捜査段階における１審被告の供述は，具体的かつ詳細なもの
であって，客観的事実に沿うものである上，これに反すると認めるに足りる客観的
証拠が存在しないことからすると，その信用性が十分に高いというべきである。
したがって，１審被告の上記主張は，採用することができない。
(ｲ)その他の当審における１審被告の主張は，独自の見解をいうもの，又
は証拠の裏付けを欠くものにすぎず，これに対する判断は，前記引用に係る原判決
が説示するとおりであり，上記主張を採用することはできない。
(2)１審原告の主張について
ア１審原告は，商標法３８条１項の適用の肯否につき，日本マイクロソフ
トが販売する製品に関しては，シンガポール所在のＭＯ，ＭＲＳを通じて１審原告
製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告商標を使用して１審原告製品を販
売しているのであるから，１審原告は，日本において，日本マイクロソフトを通じ
て１審原告製品を販売しているということができ，日本市場において，１審被告商
品が販売されなければ，当然に，その需要は，１審原告が販売する１審原告製品に
向けられるのであり，１審原告製品と１審被告商品とは，明らかに相互補完関係に
あるということができると主張する。
しかしながら，１審原告の上記主張を前提としても，１審原告が１審原告製品を
販売する相手方は，シンガポール市場におけるＭＯであって，日本市場における日
本マイクロソフトではないから，１審原告が日本市場において１審原告製品を販売
することを前提とする１審原告の主張は，その前提を欠くものである。
この点について，１審原告は，知財高裁平成２５年２月１日特別部判決を引用す
るものの，同判決は，特許権者が特許権侵害に対する損害賠償を求める事案におい
て，特許法１０２条１項ではなく，同条２項が適用されるための要件を示すもので
ある上，同判決は，特許権者が自らの特許発明を国外で製造した製品を日本国内に
所在する法人に販売していたという事案に対し，同項の適用の可否を判断するもの
である。そうすると，１審原告引用に係る上記判決は，本件とは事案を異にし，本
件に適切でない。
したがって，１審原告の主張は，採用することができない。
イその他の当審における１審原告の主張に対する判断は，前記引用に係る
原判決が説示するとおりであり，１審原告の主張は，独自の見解をいうものであっ
て，採用することができない。
第４結論
以上によれば，１審原告の請求のうち１審被告に対し合計５５０万円及びこれに
対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支
払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控
訴及び本件附帯控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり
判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清水節
裁判官
中島基至
裁判官
岡田慎吾

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