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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　控訴費用は控訴人等の平等負担とする。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、
二審とも被控訴人の負担とする」という判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判
決を求めた。
　当事者双方の事実上の陳述は次の事実を追加する外、原判決事実摘示と同一であ
るからこれを引用する。
　被控訴代理人の主張
　（一）　訴外Ａは大正六年三月六日死亡したのでその養子Ｂがその家督を相続
し、Ｂは大正七年八月七日死亡したのでその子Ｃがその家督を相続した。Ｃは昭和
六年二月五日死亡したが、法定又は指定の家督相続人がなかつたので家督相続人を
選定しなければならなかつたがその選定もなされなかつたので、新民法附則第二五
条第二項によつて新民法が適用されることになつたため、Ｃの祖母（母Ｂの養母）
Ｄと祖父（母Ｂの実父）Ｅが共同でその遺産を相続した。次でＤは昭和一二年八月
二四日死亡したが、直系卑属、直系尊属及び配偶者がなかつたので、Ｄの亡兄Ｆの
長男Ｇ、二女Ｈ並びに亡長女Ｉの長男Ｊ及び二女Ｋの四名がその遺産を代襲相続し
た。又Ｅは昭和一四年四月一五日死亡したので、その長男Ｊ及び二女Ｋがその遺産
を共同相続した。そして前記Ｇも昭和二〇年七月五日死亡したので、その長男Ｌ、
四男Ｍ及び五男Ｎがその遺産を共同相続した。そこで以上の各相続によつて、Ａの
所有であつた本件宅地は、Ｈが三六分の六、Ｊ及びＫがそれぞれ三六分の一二、
Ｌ、Ｍ及びＮがそれぞれ三六分の二の相続分に応じてこれら六名の共有となつたの
で、被控訴人はＭを除く他の五名から同人等の持分全部を買受けたものである。
　（二）　控訴代理人主張の遺贈及び権利濫用の抗弁は否認する。
　控訴代理人の主張
　（一）　本件宅地上にある本件倉庫は控訴会社が建築したもので、同宅地上にあ
る本件下屋、便所及び物干場は控訴人Ｏが建築したものであることは認める。控訴
会社がＰから本件宅地を賃借したのは昭和一八年頃のことであるが、昭和二三年頃
同地上にバラツク建の建物を建築し、昭和二八年頃これを現在の倉庫に改築した。
そしてその建築及び改築については、当時の本件宅地の所有者又は管理人であるＰ
の許可を得ている。
　（二）　控訴人等の従前主張した取得時効の起算点を昭和一三年八月頃と変更す
る。
　（三）　本件宅地がもとＡの所有であつたこと及びＢが家督相続によつて該宅地
の所有権を取得したことは認めるが、被控訴代理人主張のその他の相続関係はすべ
て否認する。Ｃが昭和六年二月五日死亡した当時、同人には旧民法第九八二条によ
つて家督相続人に選定さるべき家族がなく、又Ｄは新民法施行当時はすでに死亡し
ていたのであるから、Ｄが新民法附則第二五条第二項の適用を受けて新民法によつ
て相続することはあり得ない。
　（四）　仮に相続関係が被控訴代理人主張のとおりであるとしても、本件宅地は
ＡがこれをＱに遺贈し、Ｑの死亡によつてＰが相続したものである。
　（五）　仮に以上の抗弁が認められないとしても、控訴人等は本件宅地の所有者
又は管理人であるＰから昭和一八年頃該宅地を賃借し、Ｐの許可を得て本件建物を
建築し、同宅地に営業及び生活の本拠を構えているものであつて、これを他に移転
するあてはない。一方被控訴人は術策をつくして本件宅地の所有権を取得したと称
し、控訴会社が建物の登記をしていないのを奇貨として何ら自らの必要がないの
に、控訴人等に対し建物等の収去及び宅地の明渡を請求しているのであつて、右請
求は権利の濫用として法律上の保護に値しないものである。
　証拠として、被控訴代理人は甲第一ないし第一四号証を提出し、原審証人Ｒ、当
審証人Ｓの各証言並びに原審検証の結果を援用し、乙第一、二号証、第八ないし第
一一号証及び第一二号証の一、二の各成立を認め、その他の乙号各証は不知と述
べ、控訴代理人は乙第一ないし第一一号証、第一二号証の一、二を提出し、原審及
び当審証人Ｐ、原審証人Ｔ、Ｕ、当審証人Ｖ、Ｎの各証言を援用し、甲号各証の成
立を認めた。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件宅地はＡの所有であつたがＢが家督相続によりその所有権を取得したことは
当事者間に争がない。そして成立に争のない甲第九ないし第一四号証、乙第一、二
号証並びに原審及び当審証人Ｐの証言によれば、右Ａ及びＢを中心とする身分関係
及び各関係者の死亡日時等は別紙身分関係系図（一）ないし（三）に示すとおりで
あつて、かつそれらのものには指定家督相続人がなかつたことが認められる（同系
図（二）のＷ及びＱの死亡日時、Ｘ及びＹの生死並びにＸに直系卑属があるか否か
は本件証拠上詳でない。しかし前記乙第一号証の戸主Ｚの除籍謄本には、大正四年
六月一四日協議離婚によつて実家に復籍した長女Ｘの父母欄に「母亡Ｗ」と登載さ
れているので、Ｗは大正四年六月一四日以前に死亡したものと認められる。又当審
証人Ｐの証言によれば、同人の父Ｑは終戦後、すなわち昭和二〇年八月一五日以後
に死亡したことがうかがわれる）。そこで右認定の身分関係に基き相続関係を検討
するにあたり、新民法（昭和二二年法律第二二二号による改正後の民法を指す。な
お以下において、右改正前の民法を旧民法といい、昭和二二年法律第七四号を応急
措置法という）附則第二五条第二項の解釈に関する問題点のうち、本件に関係のあ
る点についてまづ判断を加える必要がある。
　その一は、新民法附則第二五条第二項により新民法によつて相続人となるもの
は、新民法施行当時なお生存するものでなければならないかという問題であつて、
控訴代理人の主張はこれを肯定する見解にたつものであるが、新民法施行当時生存
するものであることを要しないと解するのが正当である。なぜならば、家督相続人
を選定する場合は被選定者は選定当時なお生存するものでなければならぬことは当
然であるが、新民法附則第二五条第二項は家督相続人を選定すべき場合に新民法施
行前にその選定がなされなかつたときは、その選定をしないで、その相続に関して
はあだかも相続開始当時新民法が施行されていたと同様に取扱い、新民法によつて
相続人を定めようとする趣旨であるから、応急措量法施行前に開始した相続につい
てその相続開始当時生存していたものは、新民法施行前に死亡した場合でも新民法
によつて相続人となり得るのであつて、そのものの死亡によつてさらに相続が開始
することになるわけである。
　<要旨>その二は、新民法附則第二五条第二項により新民法によつて相続人となつ
たものが、応急措置法施行前に死亡していた場合には、その相続については
新旧いづれの民法を適用すべきかの問題であつて、被控訴代理人の主張は新民法説
に依拠するものであり、これと同様の学説もないではない。しかし新民法附則第二
五条第一項により旧民法を適用すべきものと解するのが相当である。新民法説は同
条第二項が応急措置法施行前の相続に新民法を適用する趣旨を拡張して、その後の
応急措置法施行前の相続にも、旧民法によれば家督相続人を選定すべき場合である
と否とを問わず新民法を適用せんとするものであるが、それは同条の明文に反する
のみならず、次の設例によつても知り得るように結果においても妥当ではない。例
えば、丙は戸主甲の弟で戸主乙の養子であつて、丙に長男丁及び次男戌がある場合
に、甲乙ともに応急措置法施行前に死亡し、次で丙も同法施行前に死亡したとす
る。甲には法定又は指定の家督相続人がなく、家督相続人の選定もなされなかつた
とすれば、丙は新民法附則第二五条第二項により新民法によつて甲の遺産を相続し
たことになり、そして新民法説によると丙の死亡によりその長男丁及び二男戌が新
民法によつて丙の遺産を共同相続したことになる。一方丙は養父乙の死亡によつて
その家督を相続し、さらに丙の死亡によつてその長男丁がその家督を相続すること
はいうまでもない。そうすると、等しく丙の財産でありながら、丙が甲から相続し
た財産は丁と戌が共同で相続するに反して、丙が乙から相続した財産は丁のみ相続
することになるが、このような結果は包括承継たる相続の性質にそわないものとい
わなければならない。
　そこで以上の見解のもとに別紙身分関係に基き本件における相続関係を検討する
と次のとおりになる。すなわち、Ａは大正六年三月六日死亡したのでその養女Ｂが
その家督を相続し、Ｂは大正七年八月七日死亡したのでその子Ｃがその家督を相続
した。Ｃは昭和六年二月五日死亡したが、旧民法による法定又は指定の家督相続人
がなく、かつ同法第九八二条によつて家督相続人に選定さるべきものもなかつたの
で、その家にある祖母（母Ｂの養母）Ｄが同法第九八四条によつてその家督を相続
した。
　Ｄはその後昭和一二年八月二四日死亡したが、旧民法による法定又は指定の家督
相続人及び同法第九八二条によつて家督相続人に選定さるべきものがなく（Ｄの兄
Ｆ及び姉ＷはＤの死亡前に死亡し、右両名の直系卑属はいづれも他家にあるため同
条の選定家督相続人となれない）、又同法第九八四条の法定相続人たるべき直系尊
属もなかつたので、同法第九八五条によつて家督相続人を選定すべき場合であつた
が新民法施行前にその選定がなされなかつたため、新民法附則第二五条第二項、新
民法第八八九条、第八八八条によつてＤの亡兄Ｆの二女Ｈ、同長男Ｇ、同長女亡Ｉ
の二女Ｋ及び長男Ｊの四名と、Ｄの亡姉Ｗの長男Ｙ及び二男Ｑの二名、合計六名が
その遺産を代襲相続した。そして右Ｇは昭和二〇年七月五日死亡したのでその長男
Ｌが旧民法によつてその家督を相続し、又Ｑは昭和二〇年八月一五日以後に死亡し
たのでその只一の子である長男Ｐが旧民法又は新民法によつてその家督又は遺産を
相続したものである（以上の相続関係については別紙相続関係系図参照）。
　そうすると、Ｄの代襲相続人のうち、亡兄Ｆの二女Ｈ及び長男Ｇの相続分はそれ
ぞれ三六分の六で、Ｆの長女Ｉの二女Ｋ及び長男Ｊの相続分はそれぞれ三六分の三
となり（以上の相続分の合計は三六分の一八）、右相続によつてＧの相続した財産
は同人の長男Ｌがさらに本続したことになる（Ｄのその他の代襲相続人のうち、亡
姉Ｗの長男Ｙの生死は証拠上明らかでないが、同人には子があるので、もしＹがＤ
の死亡前に死亡したとすればＹの子が代襲相続したことになり、ＹがＤの死亡後に
死亡し又は現に生存しているとすれば、Ｙが代襲相続したことになる。なおＷの長
女Ｘの生死及び同人に直系卑属があるか否かも証拠上明らかでない。しかしＸ又は
その直系卑属がＤの代襲相続人であると否とにかかわらず、Ｘの亡姉Ｗの直系卑属
全部の相続分は合計三六分の一八であるから、Ｄの亡兄Ｆの直系卑属の前記各相続
分に影響を及ぼさない）。
　従つて、ＢがＡから相続したことに争のない本件宅地はその後の前記各相続によ
つて、Ｈ及びＬの持分が各三六分の六、Ｋ及びＪの持分が各三六分の三、Ｙ（又は
同人の子）及びＱ等の持分が合計して三六分の一八の各割合で、これらのものの共
有となつたものといわなければならない。
　次に成立に争のない甲第二号証、同第七及び第八号証によれば、被控訴人は昭和
三二年七月五日本件宅地に対するＫ及びＪの各三六分の一二の持分とＮの三六分の
二の持分を同人等から買受けて同日その登記をし、又同月一〇日右宅地に対するＨ
の三六分の六の持分とＬの三二六分の二の持分を同人等から買受けて同日その登記
をしたことが認められる。しかしＫ及びＪの有する持分は前示のとおりそれぞれ三
六分の三であるから、同人等との右売買はこの限度で持分移転の効力を生ずるに過
ぎない。Ｎは前示認定の相続関係によつて明らかなように、Ｇの相続人ではなく、
従つて本件宅地に対し相続により持分を取得したものとは認められないから、同人
との売買によつて持分移転の効力を生じないことは明らかである。なおＨの持分の
売買は同人の有する持分全部の売買であるが、Ｌの持分の売買は同人の有する持分
の一部の売買である。従つてこれらの売買によつて被控訴人は本件宅地に対する三
六分の一四の持分を取得したことになる。被控訴代理人主張のその余の持分の取得
は認めることができない。しかし被控訴人は右宅地の共有者であるから、該宅地上
に無断で建物等を所有し宅地を不法に占有するものに対し、単独でその妨害の排除
を求め得ることはいうまでもない。
　ところで、控訴会社は本件宅地上に本件倉庫を建設所有し又控訴人Ｏは右宅地上
に本件下屋、便所及び物干場を建設所有していることは控訴人等の自認するところ
であつて、原審検証の結果と本件口頭弁論の全趣旨によれば、控訴人等は右建物の
敷地又は物干場として右宅地のうち被控訴代理人主張の地域をそれぞれ占有してい
ることが認められる。
　そこで控訴人等が右宅地を占有する正当の権原を有するや否やについて検討す
る。控訴代理人は、控訴人等は昭和一八年頃本件宅地の所有者又は管理人たるＰか
ら該宅地を賃借したものであると主張し、さらにＰが右宅地を所有するにいたつた
原因として、（一）Ｐの父ＱはＡの事実上の養子であつて、Ｑ及びＰにおいてＡ及
びその妻Ｄの死亡後の財産その他の世話をなし、公租公課も納め葬式その他の供養
を行つてきたので、本件宅地はＰの所有である。（二）又Ｐは昭和一八年八月頃か
ら所有の意思を以て平穏公然に本件宅地を占有し、占有の始め善意で過失がなかつ
たから一〇年の取得時効によつて本件宅地の所有権を取得したものである。（三）
仮にそうでなくても、本件宅地はＱがＡから遺贈を受け、さらにＱからＰが相続し
たものであると主張するのである。しかし（一）の主張はそれ自体所有権取得の原
因となり得ないことは明らかであり、（二）の主張については、仮に取得時効が完
成したとしても、その時効による所有権の取得について登記を経由したことの主張
及び立証がないので、該所有権取得を以て第三者たる被控訴人に対抗することがで
きない。又（三）の遺贈の事実は本件証拠によつてはこれを認めることができない
のみならず、ＱがＡから本件宅地の遺贈を受けたという主張は、Ｂが該宅地をＡか
ら相続した旨の控訴人等の前示自白に反するものである。なおＰが本件宅地を管理
する正当の権原を有することは控訴人の主張しないところであつて、その事実を認
めるに足る証拠もない。もつともすでに説明したところによつて明らかなように、
ＱはＤの共同相続人の一員であつてＰはＱの相続人であるから、Ｐも本件宅地の共
有者であるが、同人の持分は過半数に満たないことも明らかであるから、たとえＰ
が単独で右宅地を控訴人等に賃貸したとしても、その賃貸借は民法第二五二条本文
の規定に違反するものであつて、控訴人等の賃借権は被控訴人その他の共有者に対
抗することができない。従つて前記抗弁は採用し得ない。なお控訴代理人主張の権
利濫用その他の抗弁は、特に説明を加えるまでもなくその主張自体（もつとも被控
訴人に本件土地の明渡等を請求する何等の必要がないという主張は、全く証拠を欠
ぐものである）理由のないことは明らかである。
　そうすると、控訴会社は本件倉庫のうち本件宅地上にまたがる部分を収去し、控
訴人Ｏは本件下屋、便所及び物干場を収去して、それぞれの占有部分の本件宅地を
被控訴人に明渡すべき義務があることは明らかであつて、被控訴人の本訴請求は正
当として認容すべきものである。
　よつて右請求を認容した原判決は結局相当であつて、本件控訴は理由がないか
ら、民事訴訟法第三八四条、第八九条、第九三条第一項前段を適用し主文のとおり
判決する。
　（裁判長判事　竹下利之右衛門　判事　小西信三　判事　岩永金次郎）
身分関係系図
＜記載内容は末尾１添付＞

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