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平成１６年（行ケ）第２９０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月１４日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　植木久一
同　　　　　菅河忠志
同　　　　　二口治
同　　　　　伊藤浩彰
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　石井淑久
同　　　　　鴨野研一
同　　　　　一色由美子
同　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が，訂正２００４－３９０１０号事件について，平成１６年５月２
７日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「線状低密度ポリエチレン系複合フイルム」とする
特許（特許第３１９９１６０号，平成８年２月６日出願（特許法４１条１項に基づ
く優先権主張日平成７年２月１０日，以下「本件出願」という。），平成１３年６
月１５日設定登録，請求項の数は３である。以下「本件特許」という。）の特許権
者である。
　　本件特許のすべての請求項について特許異議の申立てがなされ，特許庁
は，これを異議２００２－７０３５５号事件として審理し，その結果，平成１５年
４月３０日，「特許第３１９９１６０号の請求項１ないし３に係る特許を取り消
す。」との決定をし，同年５月２８日，その謄本を原告に送達した。
　　原告は，平成１５年６月２６日，上記決定に対し，取消訴訟を提起した。
(2)原告は，上記取消訴訟の係属中である平成１６年１月１６日，本件出願に
係る明細書を全文訂正明細書（甲第３号証添付のもの・以下「訂正明細書」とい
う。この訂正の請求前の明細書の内容は，甲第２号証のとおりである。以下，「訂
正前明細書」という。）のとおり訂正（以下「本件訂正」という。）する審判を請
求した（以下「本件訂正審判請求」という。）。特許庁は，これを，訂正２００４
－３９０１０号事件として審理し，その結果，平成１６年５月２７日，「本件審判
の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月８日，その謄本を原告に送達
した。
２　本件訂正審判請求の内容
(1)本件訂正審判請求前の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
ア　請求項１
　　平均粒径が３～１５μｍの不活性微粒子を０．３～２重量％を含む密度
が０．８８～０．９１ｇ／ｃｍ３
であり，重量平均分子量／数平均分子量が１～３で
ある線状低密度ポリエチレンよりなるＡ層と，平均粒径が２～７μｍの不活性微粒
子を０．３～１．５重量％を含む密度が０．９０５ｇ／ｃｍ３
以上で，かつＡ層に用
いた線状低密度ポリエチレンの密度より高い密度である線状低密度ポリエチレンよ
りなるＢ層とからなることを特徴とする線状低密度ポリエチレン系複合フイルム。
イ　請求項２
　　Ａ層／Ｂ層の厚み比が０．０１～２であることを特徴とする請求項１記
載の線状低密度ポリエチレン系複合フィルム。
ウ　請求項３
　　Ａ層に含まれる不活性微粒子が，架橋有機高分子よりなる微粒子である
ことを特徴とする請求項１または請求項２記載の線状低密度ポリエチレン系複合フ
ィルム。
(2)本件訂正審判請求に係る訂正の内容
　　本件訂正審判請求に係る訂正の内容は，次のとおりである。
ア　訂正事項ａ
　　特許請求の範囲の請求項１において，「Ｂ層とからなる」とあるのを，
「Ｂ層とからなり，前記不活性微粒子が，球状シリカ，球状ゼオライトまたは球状
架橋ポリメチルメタアクリレート粒子である」と訂正する（以下，この訂正後の請
求項１ないし３の発明を合わせて「本件発明」という。）。
イ　訂正事項ｂ
　　【０００４】において，「Ｂ層とからなる」とあるのを，「Ｂ層とから
なり，前記不活性微粒子が，球状シリカ，球状ゼオライトまたは球状架橋ポリメチ
ルメタアクリレート粒子である」と訂正する。
ウ　訂正事項ｃ
　　【００２９】において，「平均粒径４μの球状ゼオライト」とあるの
を，「平均粒径４μｍの球状ゼオライト」と訂正する。
３　審決の理由
　　審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正審判請
求は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下単に「法」という。）
３６条４項，５項２号の要件を満たしておらず，法１２６条３項の規定に適合しな
い，とするものである。
第３　原告の主張
１　【法１２６条３項，３６条４項の解釈適用の誤り】
　　訂正審判における独立特許要件は，訂正後の発明について判断されるべきも
のである。
　　しかし，審決は，「忘れていけないことは，先ず，使用する粒子の外形形状
は，願書に添付した明細書の記載から明らかなように，特に定められていなかった
こと，測定方法も平均粒径の種類が何なのかも記載されていないということであ
り，当初から非球形粒子を前提にしていたものであり，如何なる代表径，粒度分布
及び平均粒径も本件特許発明の対象になり得たものであることが基本となる。訂正
後の本件特許発明を基本にすべきものではない。」（７頁）などの記載に表れてい
るように，不活性微粒子の形状が特定されていなかった，訂正前の特許請求の範囲
に記載された発明を基礎として判断しているとしか理解できない。
　　本件訂正後の特許請求の範囲に基づいて独立特許要件を判断していない審決
には，訂正審判請求における独立特許要件の判断に係る法の規定の解釈適用の誤り
がある。
２　【法３６条５項２号違反の判断の誤り】
(1)審決は「本件特許発明に係る不活性微粒子の平均粒径については，代表
径，平均粒径，粒度分布のいずれも定まらず，平均粒径の定義・意味が定まらない
から，訂正明細書の請求項１ないし３に係る特許請求の範囲の記載は，発明が明確
であるとはいえない」（８頁）としている。
　　しかし，この判断は誤りである。
(2)本件訂正により，平均粒径の定義・意味は明らかになった。
　　本件訂正は，請求項１において，不活性微粒子として「球状シリカ」，
「球状ゼオライト」，「球状架橋ポリメチルメタアクリレート」（以下，「球状の
不活性微粒子」ということもある。）のいずれか一つを用いることとして，粒子形
状及び化学物質名を特定していなかったことによる不明瞭さを解消するとともに，
特許請求の範囲を減縮するなどしたものである。平均粒径の数値については，本件
訂正前においても，特許請求の範囲でμｍ単位の１位の桁というレベルで特定して
いた。この本件訂正により，本件発明で用いる不活性微粒子は，平均粒径について
も特定されたことになる。
　　すなわち，平均粒径の算定の前提となる代表径について，甲第１２号証
（「粒子径計測技術　粉体工学会編」・日刊工業新聞社）に「粒子が球形であれ
ば，その大きさを直径で表して差支えないであろう。」と記載され，また甲第１３
号証（「改訂増補　粉体物性図説」）に「粒子がすべて球形や立方体であるなら
ば，直径や一辺の長さでその大きさを示すことができる・・・」と記載されている
ことからすれば，粒子径の測定方法が多種あるとしても，本件訂正により，粒子の
形状は球状であると特定（宣言）したのであるから，代表径の意義が球の直径であ
ることは明らかである。
　　平均粒径としては，体積平均径が取られるべきである（審判においては個
数平均径が通常であると主張したが，改める。）。そして，粒度分布を明記しない
ため発明の特定に欠けるとされた事例はないはずである。
　　被告は，「真球」とまでは表現されていない点にこだわり平均粒径の定
義・意味，粒度分布，代表径が不明であるとか，測定機器などによる差異及び測定
誤差を加味する必要があるなどと主張している。しかし，「球状」であると特定し
た以上，その直径を観念できることは当然であるし，後記(4)のとおり，そもそも本
件発明において平均粒径を厳密に考える必要などないのであるから，「球状」が更
に真球であるか否かまで問題にするのは，およそ技術的実態から離れた議論という
ほかない。
　　また，本件において測定誤差を問題視するのであれば，およそあらゆる数
値限定発明において，同様の問題が生じることになる。
(3)平均粒径として体積平均径を採るとして，その測定方法まで特定する必要
はない。なぜなら，以下のとおり，異なる方法を採ろうとも，実質的に同一の測定
結果が得られるからである。
　　本件発明で用いる球状の不活性微粒子について，原告はレーザー光回折法
を用いて測定し（甲第１６号証），さらに第三者である信越化学工業株式会社に依
頼し，上記の内２種を選んでコールターカウンター法により測定させた（甲第１７
号証）。その結果は，次のとおりである（なお，以下で「前処理」とあるのは，凝
集を解消するための処理であり，甲第１６号証では超音波処理，甲第１７号証では
振とう処理を用いている。）。
ア　球状シリカのレーザー光回折法による測定値は，前処理あり品，前処理
なし品ともに，公称値（４．５μｍ・これはレーザー回折法によるものである（甲
第６号証３枚目）。）に非常に近い値，即ち前者４．０２μｍ，後者４．０３μｍ
が得られた。これにより，公称値及びレーザー光回折法の精度が高いことがわか
る。
イ　球状ゼオライトについて，レーザー光回折法の結果，前処理あり品，前
処理なし品共に，公称値（４．３μｍ・これはコールターカウンター法によるもの
である（甲第１４号証３枚目）。）に非常に近い値，即ち前者４．３２μｍ，後者
４．３４μｍが得られた。
ウ　球状架橋ポリメチルメタアクリレートについて，まずレーザー光回折法
では前処理あり品，前処理なし品共に，公称値（５～７μｍ）の中央値（６μｍ）
に非常に近い値，即ち前者５．５０μｍ，後者５．５９μｍが得られた。他方，コ
ールターカウンター法（いずれも前処理あり品）でも，公称値（５～７μｍ・コー
ルターカウンター法によるものである。）の中央値（６μｍ）に非常に近い６．４
μｍ，６．３μｍが得られた。
(4)なお，もともと本件発明において，平均粒径を厳密に定義する必要はな
い。
　　本件発明の構成要件中，平均粒径の上限値及び下限値は，本件発明が達成
しようとする課題の解決という本質部分に関係しない，最も大きく離れたものであ
り，いわゆる数値限定発明の中でも，臨界的意義が要求されない部分である。
　　すなわち，訂正前明細書の【００１０】には，Ａ層に配合する不活性粒子
の大きさについて，「平均粒径が３μｍ未満では滑り性や耐ブロッキング性が悪化
するので好ましくない。逆に１５μｍを越えると外観が悪化するので好ましくな
い。」と記載され，【００１６】には，Ｂ層に配合する不活性粒子の大きさについ
て，「平均粒径が２μｍ未満では滑り性や耐ブロッキング性が悪化するので好まし
くない。逆に７μｍを越えると外観が悪化するので好ましくない。」と記載されて
いるように，Ａ，Ｂいずれかの層に配合される不活性微粒子とも，その大きさは，
小さ過ぎると滑り性や耐ブロッキング性が悪く，大き過ぎると外観が悪いというこ
とに関係するに過ぎない。そして，この平均粒径の上限値及び下限値の意味は，例
えば甲第１１号証（特開平６－１０７８６８号公報）によって既に開示されたもの
であり，格別新規な技術的内容を伴うものではなく，本件発明の本質とはいえない
のである。発明の本質といえない以上，それを厳密に定義する必要はない。
　　また，値を厳密に求める必要がないことは，この甲第１１号証の下限値が
サブミクロンオーダーまで規定しているのに対し，本件発明の平均粒径の下限値
は，μｍの１位の桁で留めていることからも明らかである。
　　被告はこの点について，特許請求の範囲は当該発明特定事項を記載するも
のであり，本件発明においても，発明特定事項として記載された平均粒径の値は，
明細書の記載によれば，本質部分から外れるような事項ではないと述べている。し
かし，本件発明において，平均粒径の範囲を特定することの技術的意義が他の発明
特定要素の技術的意義に比べて低いことは上記のとおりである。この被告の主張
は，特許請求の範囲に記載された事項を本質部分と非本質部分とに分ける最高裁均
等論判決及びそれ以降の判決の流れを全く無視するものである。
３　【法３６条４項違反の判断の誤り】
(1)審決は「訂正明細書の発明の詳細な説明の項は，当業者が訂正明細書の請
求項１ないし３に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載した
ものであるとは到底認められず」（８頁），としている。
　　これは，本件発明における平均粒径の種類及び平均粒径の測定方法，ある
いは球状と特定された各材料からなる微粒子がいかに得られたのか，どの程度球状
なのか，などについて何ら記載されておらず，粒子が特定できない，とすることに
基づくものである。しかし，平均粒径の定義・意味が明らかであり，その結果粒子
が特定できることは，２で述べたとおりであるから，審決の判断は誤っている。
(2)本件発明に用いる球状シリカ，球状ゼオライトおよび球状架橋ポリメチル
メタアクリレートは，いずれも市販品として入手容易なものばかりである。
　　確かに訂正明細書中には，これら粒子の製造会社名は記載されていない。
しかし，当業者は，訂正明細書の記載から，そこに記載された不活性微粒子が，滑
り性の改善やブロッキングの発生を防止するためにフィルム中に配合されることを
読み取り（そのような目的で配合することは甲第１１号証の【００１３】に記載さ
れているように公知でもある。），それが，著名かつ代表的な粒子製造会社のもの
と判断できる（なお，これら代表的な粒子製造会社のカタログは甲第５号証及び第
６号証（球状シリカ（商品名サイリシア）のカタログ・富士シリシア化学株式会
社），甲第７号証，第８号証及び第１４号証（球状ゼオライト（商品名シルトン）
のカタログ・水澤化学工業株式会社），甲第９号証（球状架橋ポリメチルメタアク
リレート（商品名エポスターＭＡ）のカタログ・株式会社日本触媒）として示した
とおりである。）。
(3)訂正明細書に平均粒径の測定方法が記載されていなくても，本件発明の実
施は可能である。
　　まず，本件発明の不活性微粒子は，メーカーが公称値として開示している
平均粒径をそのまま本件発明の不活性微粒子の平均粒径の数値範囲に当てはめて実
施できるものである。測定の必要などない。この点，不活性微粒子を用いる目的が
非常に特殊な場合は，当業者がその平均粒径などをより詳細且つ正確に測定して確
認しなければ，実施ができないこともあり，そのような場合は測定方法を記載する
必要があろう。しかし，本件はそのようなものではなく，使用目的は２で述べたと
おり周知のものであり，かつ，平均粒径の値として厳密なものが求められるもので
はないのである。
　　そして，当業者にとって，本件発明の不活性微粒子が「真球」であるとま
で特定されていなくても，「球状」であることからその直径を観念でき，平均粒径
の定義・意味が体積平均径であることが明らかであること，メーカーにおいて一般
的に体積平均径が公称値となっていることからは，メーカーの公称値（体積平均
径）を本件発明の数値範囲にそのまま当てはまると信じることができるのである。
なお，メーカー間で測定方法が異なっているとしても，前記のとおり，「球状シリ
カ」，「球状ゼオライト」及び「球状架橋ポリメチルメタアクリレート」のいずれ
も，測定方法を変えても，確認された平均粒径は，それらのカタログに記載された
公称値から見て，実質的に測定誤差と言い得る程の範囲にあり，そのことは，周知
の技術であったといえるから，やはり，当業者がメーカーの公称値を信じて本件発
明を実施することに何ら支障はない。
第４　被告の反論
１　【法１２６条３項，３６条４項の解釈適用の誤り】に対して
　　審決は訂正後の特許請求の範囲及び訂正明細書の記載に基づいて判断してい
る。原告は審決を曲解している。
２　【法３６条５項２号違反の判断の誤り】に対して
(1)訂正明細書の平均粒径に関する記載（【００１０】，【００１１】，【０
０１６】，【００２６】及び【００２９】）をみると，そこには，不活性微粒子は
１種類でも，平均粒径の異なるものを２種以上併用しても構わないこと，有機質で
あっても無機質であっても構わないこと，粒子の形状も特に制限しないこと
（「【００１１】・・・実質的球状あるいはラグビーボール状のものが好まし
い。」），及び粒子の平均粒径がどの程度の大きさのものかが記載されているに過
ぎない。つまり，発明の詳細な説明の記載においては，「球状」は不活性微粒子の
単なる一例に過ぎないとの位置付けであって，球の直径を観念できないようなもの
についても言及されている。したがって，審決が指摘するとおり，「球状」である
というだけでは（「真球」ではない以上），代表径が直径に限定されるものではな
い。
　　加えて，本件発明では「平均粒径」と記載されているのみで，その定義又
は種類，測定方法又は測定装置の特定はなく，あるいは用いている球状の不活性微
粒子が市販品なのか，製造・調製して得たものなのか，さらには，平均粒径の数値
が公称値なのか，実際に測定した数値なのか，なども特定されていない。そして，
平均粒径の定義又は種類，分布基準の違いによって，平均粒径は大きく異なってく
るのであるから，本件発明の平均粒径がいかなるものかは，依然として不明である
といわざるを得ない。
(2)本件発明は発明特定事項として球状の不活性微粒子の平均粒径を特定の数
値範囲に限定して，二律背反する性質（滑り性や対ブロッキング性の向上と外観の
向上）を同時に達成しようとするものであるから，平均粒径の数値範囲には意味が
ある。数値範囲が明確に特定されない限り本件発明が特定されていないことになる
のは当然である。
(3)原告は，測定法として，分布基準が同じ体積基準である，コールターカウ
ンター法とレーザー光回折法を採用した場合の，それぞれの測定結果の比較を行っ
た実験報告書（甲第１６号証及び第１７号証）を提出して，測定法による違いは無
視し得る程度であると主張する。
　　しかし，甲第１６号証によれば，同じ体積基準の測定法でありながら，コ
ールターカウンター法とレーザー光回折法との間には，明らかな測定結果の差異が
あることが分かる。
　　次に，乙第１号証（「微粒子ハンドブック」・株式会社朝倉書店），第２
号証（「粉粒体計測ハンドブック」・日刊工業新聞社）及び第９号証（「粒子径計
測技術　粉体工学会編」・日刊工業新聞社），第１０号証（「現場で役立つ　粒子
径計測技術」・日刊工業新聞社）によれば，個数，体積，重量，長さなど測定対象
（基準）の違い，同じ対象（基準）であっても測定原理の違い，同じ測定原理であ
っても測定機器間の違いにより，得られる平均粒径の数値に相違が生じることは明
らかである。さらに，それぞれの測定法における測定誤差などにより，有意な差異
が生じ得る。
　　そして，コールターカウンター法は，多くの測定方法の中の一つに過ぎな
いものであり，かつ，球状の不活性微粒子の測定法として同方法を用いることが技
術常識であるともいえない。この点，本件発明の実施例の一部に例示されている粒
子の材料と同じ材料のものが紹介されている甲第５号証ないし９号証，第１４号証
によっても，すべてのメーカーが，球状の不活性微粒子の平均粒径をコールターカ
ウンター法で測定しているとは認められない（なお，訂正明細書にも，コールター
カウンター法を用いたとの記載はない。）。
　　そうすると，本件訂正により，不活性微粒子が「球状」のものに特定され
ても，訂正明細書において，さらに平均粒径の定義又は種類を特定するか，測定方
法を特定するか，あるいはメーカー及び商品名を特定するかしない限り，本件発明
の不活性微粒子の平均粒径の数値範囲は特定されないことになる。
３　【法３６条４項違反の判断の誤り】に対して
(1)原告は，球状シリカ，球状ゼオライト又は球状架橋ポリメチルメタアクリ
レートはいずれも市販品として入手容易なものばかりであるから，公称値を有する
これら球状の不活性微粒子を入手して，本件発明を実施することができると主張す
る。
(2)しかし，訂正明細書には，本件発明の実施に用いる不活性微粒子のメーカ
ー名及び商品名は記載されていない。市販品をそのまま用いて本件発明を実施でき
るというのは，明細書の記載に基づかない主張である。
　　そして，２で述べたとおり，平均粒径の定義又は種類，その測定方法は多
数あり，平均粒径の定義又は種類や測定方法によりその測定値は全く異なる。そし
てメーカー間で採用される測定方法は異なる（乙第３号証（特開昭６３－１７８１
４４号公報）ないし第８号証（特開昭６３－２７５６４５号公報），第１１号証
（被告作成の公報番号等一覧表））。
　　そうすると，当業者が，訂正明細書を読んでも，どのような平均粒径をと
ればよいのか，どの測定方法を採用すればよいのか全く分からない以上，本件発明
の数値範囲内にある平均粒径の球状の不活性微粒子が得られないことになって，本
件発明を実施できないのは明らかである。
　　なお，粒子の平均粒径の大きさが，発明特定事項となっている場合，その
平均粒径として，いかなる大きさの粒子を用いることにより当該発明の目的を達成
することができるかを裏付けるため，明細書の実施例においてその平均粒径を実際
に測定し，示すことが通常である。そのようなものとして平均粒径が把握される以
上，当業者が，本件発明を実施するに当たり，市販品を用いるとしても，その公称
値をそのまま鵜呑みにして実施するなどということはない。
　　本件発明における球状の不活性微粒子の平均粒径の数値範囲が厳密に求め
られるべきことは，２で述べたとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　【法１２６条３項，３６条４項の解釈適用の誤り】について
　　審決の
　「先ず初めにいえることは、本件特許発明において如何なる平均粒径が選定
されているのか及び平均粒径が選定されるべきか何処にも記載がない上、粒度分布
として如何なる分布基準が発明を適切に表現できるかについて何ら記載されていな
いのであり、代表径の選び方についても何ら記載がないのであるから、本件特許発
明が特定できていないことは明かであるということである。」（４頁），「先ず言
えることは、球状粒子に特定したからといって、粒子の直径自体を意味しているも
のではないということである。
　　願書に添付した明細書及び図面では、元々、粒子の材料、粒子の形状など
について、特に特定するところがなく、球状粒子に限るものではなかったものであ
り、また、球状だからといって微細粒子の外形形状が真球を意味するものではな
く、球に近い形状をしているといにすぎず、しかも、願書に添付した明細書及び図
面には、球状という記載のみで球状粒子が真球であるとか、あるいは球状粒子の真
球度について何ら記載するところもないことなどを参酌するなら、「球状」とは、
一般常識で意味するところを離れ、真球という意味で用いられているとすることは
根拠がないことである。してみると、球状粒子とはいっても、真球ではない以上、
球に近似した代表径であり、近似した直径であるにすぎず、球状粒子の直径自体を
意味しているとはいえない。なお、球状粒子の場合には、測定される粒径が粒子が
球に近いことから、実際の個々の粒子の直径に近似した値が得られやすいというに
過ぎず、その直径自体を意味しているとの主張は妥当でない。」（５頁）
　等の記載から明らかなとおり，審決は，訂正前明細書に平均粒径の定義・意
味，測定方法の特定がない（当然，訂正明細書にもない。）ことを出発点として，
本件訂正により，不活性微粒子を「球状シリカ」，「球状ゼオライト」，「球状架
橋ポリメチルメタアクリレート」としても，依然として，平均粒径の定義・意味が
定まらないから，発明が明確でなく，実施可能要件も満たさないと判断しているも
のであって，その判断が，訂正後の発明についてなされていることは明らかであ
る。
　　原告の主張は失当である。
２【法３６条５項２号違反の判断の誤り】について
(1)審決の理由は，要するに，本件発明の球状の不活性微粒子について，代表
径，平均粒径，粒度分布のいずれも定まらず，平均粒径の定義・意味が定まらない
から，本件発明は特定を欠く，というものである。
(2)平均粒径については，個数平均径，長さ平均径，体積平均径等複数の種類
があり，当然それらの計算式は異なるものである（甲第４号証，第１２号証，乙第
１号証，第２号証）。
　　ところで，乙第２号証には，
ア　一辺が７μｍの立方体が４個，６μｍと８μｍの立方体が各３個，５μ
ｍと９μｍの立方体が各２個，４μｍと１０μｍの立方体が各１個の合計１６個の
立方体からなる粉粒群について，長さ平均径，面積平均径及び体積（重量）平均径
を基準とした平均粒径が，それぞれ７μｍ，７．１７μｍ，７．３４μｍとなるこ
とが図５．２に示されており，また，面積長さ平均径は７．４μｍ，体面積平均径
は７．７μｍとなることも示されている（３０頁），
イ「５．１．２粒度測定法　現在，粉体の粒度測定に利用され，市販されて
いるものを原理的に分類し，測定範囲，測定された粒度の意味などをまとめると表
５・２のようになる。」（３６頁）として，この表５・２には，光学顕微鏡及び電
子顕微鏡を用いれば，測定粒子径は長さや面積ほか，分布基準は個数分布となり，
コールターカウンター法によれば測定粒子径は球相当径，分布基準は重量分布，レ
ーザ前方散乱法及び光散乱（ＯＷＬ）によれば測定粒子径は球相当径，分布基準は
体積分布基準となり，それぞれ異なることが記載されている。
　　以上によれば，図５・２に記載された単純な分布モデルに関して平均粒径
を計算しても，長さ，面積あるいは体積のどれを基準とするかで，最大１０％程度
の差があることがわかる（上記図５．２では，粒子の形状は立方体として図示され
ている。しかし，球であっても比率が変わらないことは当然である。また，図５．
２は，単純な分布モデルに関するものであり，分布次第では，上記差がもっと大き
くなることも予想されるものである。）。これによると，例えば長さ平均径では
２．９μｍとなり本件発明の数値範囲に入らないものが，体面積平均では約３．２
μｍとなり，その数値範囲に入るような場合がある。
　　したがって，平均粒径の定義・意味，測定方法を特定しなければ，平均粒
径の意義は明確でない，と認められる。
　　なお，平均粒径の測定方法として，レーザー光回折法，コールターカウン
ター法，重力沈降法等種々の方法があり，かつ，同一の定義の平均粒径を測定する
測定手段間でも，その値が異なることがあることは，甲第１６号証及び第１７号証
の実験報告書において，同じ球相当径についての異なる測定結果が開示されている
ことからも裏付けられるところであり，原告が主張するように，測定方法の違いに
より実質的な差異が生じないとは言い切れない。
(3)この平均粒径について，訂正明細書には，例えば以下の記載があるに過ぎ
ない。
ア「【００１０】・・・平均粒径が３μｍ未満では滑り性や耐ブロッキング
性が悪化するので好ましくない。逆に１５μｍを越えると外観が悪化するので好ま
しくない。・・・該不活性微粒子は，１種類でもよいし，平均粒径の異なるものを
２種以上併用してもかまわない。平均粒径の異なるものを２種以上併用するのが好
ましい実施態様である。該不活性微粒子は有機質であっても無機質であってもどち
らでもかまわない。また，有機質と無機質の複合体であってもかまわない。無機質
微粒子としては，線状低密度ポリエチレンに不溶性で，かつ不活性なものであれば
特に制限はない。具体的には，シリカ，アルミナ，ジルコニア・・・これらの無機
微粒子は天然品，合成品のどちらでもよく，粒子の形状も特に制限はない。」（３
頁～４頁）
イ「【００１１】・・・架橋高分子粒子の材料としては，例えば，アクリル
酸，メタアクリル酸・・・等のアクリル系単量体，スチレンやアルキル置換スチレ
ン等のスチレン系単量体等と・・・等の架橋性単量体との共重合体；メラミン系樹
脂；ベンゾグアナミン系樹脂；フェノール系樹脂；シリコーン系樹脂等が挙げられ
る。・・・該不活性微粒子の形状は特に限定されないが実質的に球状あるいはラグ
ビーボール状のものが好ましい。・・・」（４頁）。
ウ「【００１６】・・・本発明においては，該Ｂ層には平均粒径２～７μｍ
の不活性微粒子を０．３～１．５重量％含まれる必要がある。平均粒径が２μｍ未
満では滑り性や耐ブロッキング性が悪化するので好ましくない。逆に７μｍを越え
ると外観が悪化するので好ましくない。３～６μｍがより好ましい。」
　　これらの記載には，平均粒径の定義・意味，その測定方法について特定も
されておらず，また，球状の不活性微粒子の具体的な製品名も挙げられていない。
その他，訂正明細書のどこにも，それらを把握する手掛かりとなる記載はない。そ
うすると，当業者は，訂正明細書に接しても，その平均粒径として示された値がど
のようなものであるか把握できないことになる。
　　もっとも，明記がない場合にどのようなものが採用されるかについて当業
者間に共通の理解があれば，特定はされているという余地はある。しかし，特許実
務においても，上記の各種の平均粒径や測定方法が実際に使用されており，それぞ
れの意義や測定方法が明細書に明記されているのであって（乙第３号証ないし第８
号証，第１１号証），当業者間に上記のような共通の理解があるとは認められな
い。なお，原告も，審判手続では本件発明の平均粒径が個数平均径であるとしてい
たのに対し，本訴では体積平均径であるとしており，その主張は一貫していない。
(4)以上のとおり，平均粒径の定義・意味，その測定方法如何で，その数値は
有意に異なってくるものであり，しかも，いずれの定義・意味ないし測定方法も実
際に使用されており，当業者間において，（明記がない場合）どれを使用するのが
通常であるとの共通の認識があったと認めることもできないのであるから，訂正明
細書においても，それについて定義する必要があるというべきである。
　　しかるに，前記のとおり，訂正明細書には，それらを特定する明示の記載
も，その手掛かりとなる記載もないのであるから，仮に，「球状」の特定の物質か
ら成る不活性微粒子と特定することにより，その物質及び代表径の意義（球の直
径）が把握できるとしても，なお，特定に欠けることは明らかである。
(5)原告は，平均粒径は，本件発明の本質的部分ではないから，その特定は厳
密でなくてもよい，と主張する。
　　しかし，本件発明の目的は「【発明が解決しようとする課題】本発明の目
的は，低温熱接着性，耐ブロッキング性に優れ，かつ，剛性の良好な線状低密度ポ
リエチレン系複合フィルムを提供することにある」（訂正明細書２頁）のであ
り，(3)において引用したとおり，平均粒径を一定の範囲のものにすることは，少な
くとも耐ブロッキング性を確保するのに必要であるというのであるから，本件発明
の本質的部分であることは明らかである。
　　そして，そうである以上，平均粒径が，上記効果を達成できないような数
値であってはならないのは当然であるから，既に甲第１１号証で開示されている技
術事項が存在するとしても，訂正明細書において厳密に定められる必要がないとい
うことはできない。
　　以上のとおりであるから，審決には，法３６条５項２号の判断の誤りはな
い。
３【法３６条４項違反の判断の誤り】について
(1)２で述べたとおり，そもそも本件発明において平均粒径の定義を特定でき
ず，またメーカー名・商品名での特定もない以上，当業者は，どのような平均粒径
を持った球状の不活性微粒子を用いればよいのかわからないであるから，本件発明
を実施できないことは明らかである。
(2)原告は，本件発明で用いる球状シリカ，球状ゼオライト及び球状架橋ポリ
メチルメタアクリレートは，いずれも市販品として入手容易なものばかりであり，
それを用いて実施できる，と主張する。
　　しかし，訂正明細書に，球状の不活性微粒子として，メーカーの公称値が
特許請求の範囲に記載された平均粒径の範囲にあてはまるものであれば，どのよう
な製品でも使用できるなどという記載はなく，現実に，そうであると認めるに足り
る証拠もない。平均粒径の定義や測定方法に種々のものがあって，実際に複数のも
のが用いられていること，値も有意に異なることは，２で述べたとおりである。そ
して，当業者が，本件発明の不活性微粒子の平均粒径の値がメーカーの公称値であ
ると信じるとも認められない。原告の主張は，失当である。
４　結論
　　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決
には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。
　　よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政
事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久

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