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         主    文
     被告人Ｂの上告を棄却する。
     原判決中被告人Ａに関する部分を破毀する。
     被告人Ａを懲役六月に処する。
         理    由
 被告人Ｂの弁護人金田茂就の上告趣意について。
 所論は結局原審の量刑をもつて、不当であると主張するものであつて、刑訴応急
措置法第一三条第二項により、上告適法の理由とならないものである。
 被告人Ａの弁護人金田茂就の上告趣意について。
 所論は結局原審の量刑を不当なりと主張するものであつ、て刑訴応急措置法第一
三条第二項により、上告適法の理由とならないものである。
 しかるに、被告人Ａの所為に対する原判決の擬律につき当裁判所職権をもつて調
査するに、昭和二十三年七月七日法律第一〇七号（施行公布当日）所得税法の一部
を改正する等の法律第二十三条をもつて改正された、関税法第八十二条の四の規定
に依れば、その本文においては一応刑法第六十三条従犯減軽の規定の適用を排除し
ているけれど、その但書において、前示関税法第七十六条第一項違反の所犯者を懲
役刑に処するときは、刑法第六十三条は尚その適用あるものと定めていることが明
瞭である。しかるに、被告人Ａの所為につき原判決の確定した事実に依れば、被告
人の所為は右関税法第七十六条第一項違反行為の幇助である事実を確定し且つその
所定刑中懲役刑を選択しながら、その擬律にいて、刑法第六十三条同第六十八条第
三号を適用していないことは、原判文上明らかである。しからば原判決は右に関す
る擬律錯誤の違法ありと謂うべくそしてこの違法は判決に影響を及ぼすこと明らか
である。仍つて被告人Ａに対する原判決を破毀し当裁判所自から判決すべきもので
あるところ、、原判決の確定した事実を法律に照せば、被告人Ａの所為は昭和二十
三年法律第一〇七号所得税法の一部を改正する等の法律第二十三条により改正され
た関税法第七十六条第一項刑法第六十二条に該当するから、その所定刑中懲役刑を
選択し、仍つて右関税法第八十二条の四但書並びに刑法第六十三条同第六十八条第
三号を各週用し、その刑期範囲内において被告人を懲役六月に処するを相当と認め
る。
 以上の理由に依り、被告人Ｂに対しては刑訴施行法第二条旧刑訴法第四四六条、
被告人Ａに対しては刑訴施行法第二条旧刑訴法第四四七条同第四四八条に従い、主
文のとおり判決する。
 此判決は裁判官全員一致の意見に依るものである。
 検察官 田中已代治関与
  昭和二五年二月一七日
     最高裁判所第二小法廷
         裁判長裁判官    霜   山   精   一
            裁判官    小   谷   勝   重
            裁判官    藤   田   八   郎

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