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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　控訴費用は控訴人の負担とする。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴人代理人は、「原判決を取り消す。横浜地方裁判所昭和四二年（ケ）第一三
八号不動産任意競売事件につき同裁判所が作成した原判決添付第一配当表中配当順
位２ないし４（但し２は２の１、２）の部分及び第三取得者に対する剰余金交付の
部分を取り消し、原判決添付第二配当表のように配当を実施する。訴訟費用は、第
一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の判決を求め、被控訴人市代理人は、
控訴棄却の判決を求めた。
　当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用及び認否は、原判決事実摘
示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四枚目―記録二一丁―表九
行目「代位弁済した。」から一〇行目末尾までを次のように改める。「代位弁済し
（なおその内金一〇万円はその後Ａから弁済を受けた）、同月二九日右代位弁済を
原因として前記根抵当権移転の附記登記を経由した。右登記は、本件土地につき被
告横浜市のために昭和四二年八月四日なされた租税滞納処分による差押登記、被告
Ｂのために同年一〇月三〇日なされた同月二四日の売買を原因とする所有権移転登
記、昭和四三年三月七日被告Ｂの持分五分の二、同姜が持分五分の三の共有とする
更正登記に先き立つものである。」）。
　　　　　　　　　理　　　　由
　当裁判所は、控訴人（原告）の被控訴人（被告）らに対する本訴請求を失当であ
るとするものであつて、その事実認定及びこれに伴う判断は、次のとおり、附加
し、改めるほか、原判決がその理由中に説示するところと同一であるから、その記
載（原判決八枚目―記録二五丁―表一行目から、原判決一三枚目―記録三〇丁―裏
一行目「棄却する」まで）を引用する。
　１　原判決一〇枚目―記録二七丁―表六・七行目に「根抵当権登記移転の附記登
記」とあるのを「根抵当権移転の附記登記」と改める。
　２　原判決一二枚目―記録二九丁―裏三行目「原告は」から原判決一三枚目―記
録三〇丁―表一〇行目までを次のように改める。
　「原告は、右損害金の約定によつて民法四四二条二項による法定利率の規定のみ
ではなく同法五〇一条但書五号の規定も排除され、根抵当権の被担保債権に附従す
る損害金債権が、右被担保債権についてなされた損害金の特約の根抵当権設定登記
に登載されている場合、代位弁済による抵当権移転登記を経由するときは、前記求
償権に関する特約の範囲内で根抵当権目的不動産の後順位差押債権者または後順位
第三取得者に対抗することができると主張する。民法四五九条二項、四四二条二項
の各規定が任意規定であつて、連帯保証人間において、右各条に反する損害金の特
約が締結された場合、右特約が当事者間において有効であることはいうまでもな
い。しかし、保証人と抵当不動産の差押債権者または右不動産の第三取得者との間
においては<要旨>同様に解することができない。すなわち、保証人は、弁済をなす
につき正当の利益を有する者であるから、弁済によつて民法五〇〇条により
当然債権者に代位するとはいえ、右代位弁済の後に抵当不動産の第三取得者となつ
た者に対しては、自己と他の保証人との間で遅延賠償につき高率の損害金が特約さ
れている場合にも、特約上の権利を代位し得る範囲は、同法五〇一条本文によつ
て、同法四五九条二項、四四二条二項による求償権の範囲を超えてはならず、代位
弁済後抵当不動産を差し押えた債権者に対し右特約上の権利を対抗し得る範囲は、
同法五〇一条本文によつて決定の遅延利息に限られるほか、同法三七四条の制限に
服すると解すべきであり、根抵当権設定登記に根抵当債権者と根抵当債務者との間
の弁済期後の損害金に関する特約が記載され、代位弁済による抵当権移転登記が経
由されたときにも同様に解するのが相当である。
　してみれば、前叙事実関係のもとにおいて、原告の出捐額の半分およびこれに対
する代位弁済の日の翌日である昭和四〇年三月二七日から二年間商法所定年六分の
割合による損害金を求償権の範囲として原告に配当した別紙第一配当表には原告の
主張するような違法を認めることができない。
　３　原判決一三枚目―記録三〇丁―表末行に「被告」とある後に「ら」を加え
る。
　よつて、被控訴人らに対する控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であつ
て、本件控訴は、理由がないから、民訴法三八四条によつてこれを棄却すべく、控
訴費用の負担につき同法八九条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　西川美数　裁判官　岡部秀信　裁判官　森綱郎）

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