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主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決の内，被控訴人東京入国管理局長がした出入国管理及び難民認定法４
９条１項に基づく控訴人の異議の申出は理由がない旨の裁決及び被控訴人東京
入国管理局主任審査官がした退去強制令書発付処分の取消請求を棄却する部分
を取り消す。
２被控訴人東京入国管理局長が平成１６年４月２２日付けで控訴人に対してし
た出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議の申出は理由が
ない旨の裁決を取り消す。
３被控訴人東京入国管理局主任審査官が平成１６年４月２２日付けで控訴人に
対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
１控訴人は，日本人であるａの子として昭和▲年▲月▲日に，一審原告ｂ(以
下｢ｂ｣という｡)は，昭和▲年▲月▲日に，いずれも中華人民共和国(中国)にお
，（「」。）いて出生した中国国籍を有する外国人であり一審原告ｃ以下ｃという
は，平成▲年▲月▲日，控訴人とｂとの間の子として本邦で出生した中国国籍
を有する外国人である。
控訴人は，昭和５５年５月１３日，新東京国際空港に到着し，東京入国管理
局成田支局入国審査官から出入国管理令４条１項１６号，特定の在留資格及び
その在留期間を定める省令１項３号所定の在留資格，在留期間１８０日とする
上陸許可を受けて，本邦に上陸し，在留資格の変更許可及び在留期間更新許可
を得て，本邦における在留を継続し，平成元年１１月１日，永住許可申請をし
，，，，たが不許可となったため平成３年４月６日在留期間更新許可申請を行い
同日，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のも
の。入管法）所定の在留資格「日本人の配偶者等，在留期間３年の在留期間」
更新許可を受け，その後，在留期間更新許可を得たが，平成８年４月２３日に
，，。した在留期間更新許可申請に対しては同年８月１９日不許可処分がされた
控訴人は，不法残留をした事実及び平成７年９月２７日，仙台地方裁判所に
おいて詐欺，窃盗の罪名により懲役１年２月の刑の宣告を受け，これが確定し
た事実により，入管法２４条４号ロ（不法残留）及びリ（刑罰法令違反者）の
該当者として退去強制手続がとられたが，平成９年７月２日，在留資格「日本
人の配偶者等，在留期間１年とする在留特別許可を受け，在留期間更新許可」
を受けて，本邦における在留を継続しており，平成１０年４月８日，在留期限
を超えて本邦に不法残留していたｂと婚姻の届出をし，両者の間に，平成▲年
▲月▲日，ｃが出生した。その後，控訴人が平成１３年６月２７日に，ｃが同
年１１月２０日にそれぞれ申請した在留期間更新許可申請に対し，平成１４年
１月１６日，いずれも不許可処分がされた。
，，東京入国管理局横浜支局入国審査官は平成１４年１０月３日及び同月９日
控訴人に係る違反審査をし，同月９日，控訴人が入管法２４条４号ロに該当す
る旨の認定をし，控訴人が，特別審理官による口頭審理を請求したため，東京
，，，入国管理局特別審理官は平成１５年５月２２日控訴人に係る口頭審理をし
入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をしたところ，控訴人が，法務大臣に
対する異議の申出をし，法務大臣から権限の委任を受けた被控訴人東京入国管
理局長（以下「東京入管局長」という）は，平成１６年３月３１日，控訴人。
の異議の申出について理由がない旨の裁決をし（以下「本件裁決」という，。）
被控訴人東京入国管理局主任審査官（以下「東京入管主任審査官」という）。
は，同年４月２２日，控訴人に対して上記裁決を通知するとともに，控訴人に
対して退去強制令書発付処分をし（以下「本件退令処分」という，同日，。）
その旨控訴人に対して通知した。
ｂ及びｃについて，東京入国管理局入国審査官は，いずれも違反審査をした
上，ｂについては，平成１２年１１月６日，ｃについては，平成１５年４月２
４日，それぞれ入管法２４条４号ロに該当する旨の認定をし，東京入国管理局
特別審理官は，いずれも口頭審理の上，入国審査官の認定に誤りがない旨判定
したため，ｂが，自己及びｃについては法定代理人として法務大臣に対する異
議の申出をし，東京入管局長が，平成１６年３月３１日，異議の申出には理由
がない旨の裁決を行い，東京入管主任審査官が，同年４月３０日，ｂ及びｃに
対して退去強制令書発付処分をした。
２本件は，控訴人，ｂ及びｃが，東京入管局長による入管法４９条１項に基づ
く異議の申出について理由がないとする旨の本件裁決を含む各裁決につき，在
留特別許可を付与しなかったことが，憲法１４条等の趣旨に反し，また，比例
，，原則に違反する裁量権の逸脱・濫用があるとして各取消しを求めるとともに
上記各裁決に引き続きなされた本件退令処分を含む各退去強制令書発付処分の
各取消しを求めた（東京地方裁判所平成１６年（行ウ）第３１５号事件。Ａ事
件）外，各退去強制令書の執行を受けない地位にあることの確認を求めるとと
もに，控訴人，ｂ及びｃに定住者の在留資格を付与することの義務付けを求め
（同庁平成１７年（行ウ）第２３０号事件。Ｂ事件，各退去強制令書の執行）
の差止めを求めた（同庁平成１８年（行ウ）第１０６号事件。Ｃ事件）事案で
ある。
３原審は，控訴人，ｂ及びｃはいずれも，入管法２４条４号ロの退去強制事由
に該当し，入管法５０条１項３号に基づき在留特別許可を付与するか否かの判
，（）断は法務大臣ないしその権限の委任を受けた地方入国管理局長法務大臣等
の極めて広範な裁量にゆだねられており，同号に係る法務大臣等の判断が違法
となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性
を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権を逸脱し又は
それを濫用した場合に限られるものとし，控訴人が中国残留邦人の子であるこ
とは在留特別許可を付与すべき有力な事情の一つであるとしても，特別永住者
と同様の取扱をしなければならないというものではないし，控訴人の在留状況
は極めて悪質であること，控訴人，ｂ及びｃが，中国に帰国した場合，その生
活に特段の支障が生じるとはいえないことなどから，控訴人らに在留特別許可
を付与しないとの東京入管局長の判断が与えられた裁量権の範囲を逸脱又は濫
用したものであるとは認められず，本件各裁決は適法であるとし，定住者の在
留資格を付与することの義務付けを求める訴え及び退去強制令書の執行差止め
を求める訴えはいずれも不適法であるとしてこれを却下し，本件裁決を含む各
裁決及び本件退令処分を含む各退去強制令書の発付処分の各取消請求並びに上
記各退去強制令書の執行を受けない地位にあることの確認請求はいずれも理由
がないものとして棄却した。
これを不服として，控訴人のみが控訴したものであり，控訴人は，当審にお
いて，本件裁決及び本件退令処分の取消のみを求めているから，退去強制令書
の執行を受けない地位にあることの確認と定住者の在留資格の付与を求める訴
（），（）えＢ事件に係る請求退去強制令書の執行の差止めを求める訴えＣ事件
に係る請求はいずれも当審における審理の対象ではない。
４前提事実，争点は，以下のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」欄
「」，，。の第２事案の概要１２()記載のとおりであるからこれを引用する1
「」「」，()原判決５頁４行目の入管法から同６行目の２条３号所定までを1
「出入国管理令４条１項１６号，特定の在留資格及びその在留期間を定める
省令１項３号所定」と改める。
()原判決１０行目入管法から１２行目２条１号までを入管法た2「」「」「（
だし，平成元年法律第７９号による改正前のもの）４条１項１６号，出入国
管理及び難民認定法施行規則（ただし，平成２年法務省令１５号による改正
前のもの）２条１号」と改める。
第３当裁判所の判断
，，１当裁判所も本件裁決における東京入管局長の判断が裁量権の範囲を逸脱し
又は濫用したものとはいえず，適法であると判断するが，その理由は，以下の
，「」「」とおり改めるほか原判決の事実及び理由欄の第３争点に対する判断
１()，()，()アからウ，オ（但し，原判決２０頁末行から同２１頁６行目123
までを除く）記載のとおりであるから，これを引用する。。
原判決１０頁２３行目「各該当し」から２４行目「認められる」までを，。
「各該当する外国人であると認められる」と改める。。
２控訴人の主張に鑑み，付言する。
()控訴人は，中国残留邦人の子であり，日本政府は，中国残留邦人問題を1
解決すべき責務があり，退去強制の運用，執行にあたり，中国残留邦人の子
孫については，在日長期定住外国人よりも厳格な著しい制限を設けるべき義
務を負っており，比例原則を厳格に適用すべきであると主張している。
控訴人が，中国残留邦人の子であることは，法務大臣等が在留特別許可を
与えるか否かを判断するにつき，控訴人に有利な事情として考慮すべき事情
の一つであるといえるが，入管法は，法務大臣等が在留特別許可を付与すべ
きか否かの判断について，その要件や基準等に関する定めを何等おいておら
ず，出入国管理について，法務大臣等の裁量権の範囲が広範なものと解され
ることに照らせば，控訴人が中国残留邦人の子であることから，直ちに，在
留特別許可を付与すべきであるとはいえない。また，日本国との平和条約に
（），基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法特例法は
入管法の特例として，特例法に定める特別永住者に対し，退去強制ができる
場合を限定するものであるところ，控訴人はその適用を受ける者としての要
件を満たしておらず，また，中国残留邦人等の円滑な帰国の促進及び永住帰
国後の自立の支援に関する法律等の関係諸規定には，中国残留邦人の子孫に
ついて，入管法の特例を定めた部分は見当たらないから，控訴人に対し，退
去強制をするにつき，特別永住者と同等あるいはさらに厳格な要件によるべ
きであるとする控訴人の主張は理由がない。
()また，控訴人は，国籍法改正に際し，届出により日本国籍を取得しうる2
者を出生の時点により限定したのは，憲法１４条に反する不合理な差別であ
るから，上記基準時以前に出生した控訴人に退去強制するについては，その
運用，執行が著しく制限されるべきであると主張している。
しかし，国籍法の昭和５９年法律第４５号による改正附則５条１項に定め
る国籍取得の特例が，昭和４０年１月１日より前に出生した者には認められ
ていないことが，不合理な差別といえないことは上記引用に係る原判決記載
のとおりであり，上記の事情は，在留特別許可を付与するか否かの判断に際
して，考慮すべき事情の一つとなりうるとしても，これにより，上記基準時
以前に出生した者に対する退去強制を著しく制限すべきであるとはいえな
い。
()さらに，控訴人は，我が国が，市民的及び政治的権利に関する国際規約3
（），，，国際人権Ｂ規約を批准しているから退去強制の運用執行においても
家族の結合を重要な要素として考慮すべきであり，控訴人と母親を同じくす
る兄弟姉妹や日本人である前々妻とその子は日本国内にいることから，控訴
人に対して，退去強制をすることは国際人権Ｂ規約に反して違法であると主
張している。
しかし，在留特別許可の付与に係る判断は，広範な法務大臣等の裁量に委
ねられているものと解すべきことは上記引用に係る原判決記載のとおりであ
るところ，上記規約は，国家が外国人の受入れに関する事項について自由に
決定しうるとする国際慣習法上の原則を排斥するものではないし，適法な手
続により家族が分離されることがあることを前提としていることに照らせ
ば，上記規約が法務大臣等が在留特別許可の付与に係る判断をする場合にお
ける裁量権を直接制約するものとはいえない。
()以上のとおりであるから，控訴人に対する退去強制について，著しい制4
限をし，厳格な運用をすべきであるとする控訴人の主張はいずれも理由がな
い。
そして，控訴人に対する在留特別許可の付与を検討する場合に考慮すべき
事情として，控訴人が中国残留邦人の子であることや国籍法附則の適用を受
けられないことのほか，来日後２５年以上本邦において生活していること，
母親を同じくする兄弟や前々妻との間の子も日本にいることが挙げられると
しても，他方で，控訴人が犯罪を繰り返しており，その結果，在留期間更新
許可申請が不許可となって，退去強制手続が執られるに至ったが，在留特別
許可が付与されて在留の継続が認められたにもかかわらず，その後わずか３
年余りで再度恐喝未遂事件に及んだことも上記引用に係る原判決記載のとお
りであって，在留状況は極めて劣悪であると言わざるを得ないし，証拠（乙
１１０，１１１）によると，妻ｂと未成年の子であるｃは既に中国に帰国し
ていることが認められるから，これらの事情を総合すると，控訴人に在留特
別許可を付与せず，本件裁決をした東京入管局長の判断が，社会通念上著し
く妥当性を欠くことが明らかであるなど与えられた裁量権の範囲を逸脱又は
濫用したものであるとはいえない。
控訴人は，その他の事情をるる主張するが，上記結論を左右するに足りる
ものとは認められない。
３以上のとおり，本件裁決は適法になされたものといえるところ，東京入管局
長から，本件裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は，入管法の定めにより
退去強制令書を発付するほかなく，本件退令処分が入管法の定めに従って行わ
れたことは上記引用に係る原判決記載のとおりであるから，本件退令処分もま
た適法である。
４以上のとおり，控訴人の請求はいずれも理由がなく，これらを棄却した原判
決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主
文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官太田幸夫
裁判官辻次郎
裁判官石栗正子

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