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　　　　　　　主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五五年審判第二〇四五六号事件について平成二年六月二一日にした
審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
　被告は、指定商品を第一類「抗生物質及び抗生物質製剤」として、「マスチマイ
シン」の片仮名文字を左横書きしてなる登録第一四〇二九九六号商標（以下「本件
商標」という。）について、昭和三七年一一月一九日に登録出願し、同五四年一二
月二七日に登録を受けた商標権者であった（平成元年一二月二七日存続期間満了に
より消滅、同二年四月一八日抹消登録）ところ、原告は、昭和五五年一一月一四
日、本件商標の登録を無効とする旨の審判の請求をした。特許庁は、右請求を同年
審判第二〇四五六号事件として審理した結果、平成二年六月二一日、右請求は成り
立たない、とする審決をした。
二　審決の理由の要点
１　引用商標１ないし７の構成等
　引用商標１（「ＭＡＳＴＣＨＩＮ」の欧文字を左横書きしてなる登録第三四六九
七〇号商標、指定商品、旧第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」、昭和一五年一
二月一七日登録出願、同一六年一〇月八日登録、同三六年一〇月八日存続期間満
了、同四〇年六月二五日抹消登録）　引用商標２（「ビタミンマスチゲン」の片仮
名文字を縦書きしてなる登録第三五三三〇五号商標、指定商品、旧第一類「『ヴイ
タミン』ヲ含有セル丸薬、錠薬、粉末薬」、昭和一六年七月三日登録出願、同一七
年七月二〇日登録）
　引用商標３（「ＶＩＴＡＭＡＳＴＩＧＥＮ」の欧文字を左横書きしてなる登録第
四〇八〇〇〇号商標、指定商品、旧第一類「化学品、薬剤」、昭和二五年四月一七
日登録出願、同二七年二月一一日登録）
　引用商標４（「ｍａｓｔｉｇｅｎ　Ｂ１２」の文字と「マスチゲンＢ１２」の文
字をアンダーラインを挟んで二段に横書きしてなる登録第四一三六九〇号商標、指
定商品、旧第一類「『ヴイタミン』Ｂ１２製剤（丸薬、
錠薬、粉末薬）」、昭和二六年二月一二日登録出願、同二七年七月一五日登録）
　引用商標５（「ｍｅｔｈｉｏ・ｍａｓｔｉｇｅｎ　Ｂ１２」の文字と「メチオマ
スチゲンＢ１２」の文字をアンダーラインを挟んで二段に横書きしてなる登録第四
五三七〇四号商標、指定商品、旧第一類「『ヴイタミン』Ｂ１２製剤（丸薬、錠
薬、粉末薬）」、昭和二七年一二月二五日登録出願、同二九年一〇月一九日登録）
　引用商標６（「マスチゲン」の片仮名文字を左横書きしてなる登録第六三四〇八
五号商標、指定商品、第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」、昭和三六年一一月
四日登録出願、同三九年一月一四日登録）
　引用商標７（「マスチゲン」の文字を縦書きしてなる登録第三四五二五三号商
標、指定商品、旧第一類「化學品、薬剤醫療補助品」、昭和一五年七月九日登録出
願、同一六年八月二日登録、同三六年八月二日存続期間満了、同四〇年七月五日抹
消登録）
２　本件商標と引用商標２ないし７（以下「本件各引用商標」という。）との類否
及び混同のおそれ等
（一）　引用商標１が本件商標の登録出願時、請求人（原告）の「増血栄養剤」の
商標として周知となっていたことの立証はない。
（二）　本件商標は、その構成より「マスチマイシン」又は「マスチ」の称呼が生
ずる。
（三）　本件各引用商標は、いずれも「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、
「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とするところ、「ゲン」又は「ＧＥＮ（ｇｅ
ｎ）」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した薬品名が取引上、同
末尾部分を省略して呼称されるのが慣例であることを認めるに足る証拠はなく、さ
らに、とりわけ冗長なものとはいえない「マスチゲン」が二音節の構成からなるも
のともいい難いものである。また、「マスチゲンＢ１２注」が「マスチＢ１２」と
略称することが公的に認められているものであり、かつ、「Ｂ１２」が「ビタミン
Ｂ１２を意味するものであるとしても、誤用を最もおそれ可能な限り正確な呼称が
必要とされる医薬品について、その構成の際に、「マスチＢ１２」が単に「マス
チ」と略称されて使用されているとは考えられず、
これを認めるに足りる証拠もないから、「マスチゲンＢ１２注」の診療報酬請求手
続上の略称である「マスチＢ１２」がさらに「マスチ」と略称されるものと認める
ことができない。
　そうしてみると、本件各引用商標より殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「ｍａ
ｓｔｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情が存するものとも認
められないので、これらの各引用商標は各構成文字に相応して、全体として一連の
称呼を生ずるとともに「マスチゲン」の称呼をも生ずるものと認められ、「マス
チ」の称呼が生ずるものとは認められない。
　そうすると、本件商標と本件各引用商標とは、相違する各音の音構成の差異等に
より称呼上充分区別し得る別異の商標であり、いずれも造語であるから観念におい
て比較するまでもなく、それぞれの構成よりして、外観上も相紛れるおそれはな
い。
　してみれば、本件商標と本件各引用商標とは、称呼、外観、観念のいずれの点か
らみても非類似の商標といわざるを得ない。
３　本件各引用商標が、商品である「増血、栄養剤」について著名だとしても、本
件商標と本件各引用商標が前述のように全体として明らかに別異のものと判断され
る以上、本件商標をその指定商品に使用するも、請求人（原告）又は同人と何らか
の関係を有する者の取扱いに係る商品であるかの如く商品の出所について混同を生
ずるおそれはない。
４　したがって、本件商標の登録は、商標法四条一項一〇号、一一号及び一五号に
違反するものとはいえないから、同法四六条一項一号により無効とすることはでき
ない。
三　審決取消事由
　審決の理由の要点１は認める。同２、（一）、（二）は認める。同２、（三）の
うち、本件各引用商標が、「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉ
ｇｅｎ」の各文字を要部とすること、「マスチゲンＢ１２注」を「マスチＢ１２」
と略称することが公的に認められており、「Ｂ１２」が「ビタミンＢ１２」を意味
するものであること、及び、本件商標と本件各引用商標とが外観上相紛れるおそれ
がないことは、いずれも認めるが、その余は争う。同３、４は争う。審決は、
本件各引用商標から「マスチ」の称呼が生じ、同一称呼を生ずる本件商標と混同を
免れないのに、「マスチ」の称呼が生ずることを否定し、また、観念においても類
似するのにこれを看過して類否の判断を誤り、また、「マスチゲン」の商標の周
知、著名性を看過して本件商標を付した商品が原告の業務に係る商品を表示するも
のと混同を生ずるおそれがあるのにこれを否定した点において違法であるから、取
消しを免れない。
１　商標法四条一項一〇号及び一一号違反（取消事由（１））
　審決は、本件各引用商標から「マスチ」の称呼は生じないとするが、右認定判断
は以下に述べるように誤っている。すなわち、
　まず、審決は、「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅｎ』）」の文字を商品の標識とし
て機能する文字の末尾に付した薬品名が、取引上、右末尾部分を省略して称呼され
る慣例が存在することを否定しているが、誤りである。「ゲン」又は「ＧＥＮ」若
しくは「ｇｅｎ」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名
は、別紙第一表及び第二表記載のとおり、本件商標の出願時及び査定時において、
極めて多く存在し、特に商品の標識として機能する文字の部分（語幹部分）が三文
字以上のものにおいては、取引上、右末尾部分を省略し、その語幹部分をもって称
呼されるのが古くからの慣例であり、現に本件各引用商標に係る各商品は「マス
チ」として称呼されてきたのである。これは、化学の分野において名詞語尾「―ｇ
ｅｎ」は「……を生じるもの、発生させるもの」の意味を表す接尾語として、日本
語の「元」、「源」、「原」と発音及び意義を共通にするものとして、化学、医
学、薬学関係の用語に多用されてきたものであり、これを各引用商標の「マスチゲ
ン」についてみると、「増血を生じさせるもの」の意味を生ずるものとして医薬品
に相応しい名称となるものである。この結果、「ゲン」、「ＧＥＮ」又は「ｇｅ
ｎ」の文字を商品の標識として機能する文字の末尾に付した医薬品名、特に商品の
標識として機能する文字の部分（語幹部分）が三文字以上のものにおいては、
本体である商品の標識として機能する部分と末尾に慣用的に付して使用される部分
の音節を分けてその称呼の構成が認識され、慣用的に付して使用される「ゲン」等
の末尾部分が省略され、語幹部分のみをもって称呼されることが古くからの慣例と
なっているものである。したがって、審決の「『マスチゲン』が二音節の構成から
なるものともいいがたい」との判断も誤っていることは明らかである。ところで、
原告の製造・販売に係る「マスチゲンＢ１２注」なる注射薬については、昭和三一
年から同五九年まで、健康保険の診療報酬請求及び支払事務の手続上、これを「マ
スチＢ１２」と表示することが公的に認められるという異例の取扱いを受けてき
た。これは、一般の病院及び開業医において、「マスチゲンＢ１２注」のみなら
ず、「マスチゲン」の文字を含む商品名を付した原告の製造・販売に係る医薬品を
「マスチ」と略称する実務慣例が古くから存在することを考慮し、これを取り入れ
て前記のような取扱いになったものであり、「マスチ」の略称がいかに広く定着し
ていたかを物語るものである。
　なお、仮に、前記慣例の存在が認められないとしても、「マスチ」の略称を生ず
る可能性があれば、その可能性を生ずる部分について商標の類否を論ずることが許
されることは、「商標審査基準」（甲第七三号証の二）からみても明らかであると
ころ、「マスチゲン」について「マスチ」と略称される可能性のあることは、「マ
スチＢ１２」の例から充分に認められるところである。
　次に、審決は、本件商標及び「マスチゲン」の両者共、造語であるから、観念に
おいて比較するまでもないとしているが、誤りである。すなわち、「マスチゲン」
の語幹部分を成す「マスチ」は、「増す血」すなわち「増血」の観念を有する用語
であり、かつ、昭和一四年以来、原告の製造販売に係る「増血・栄養剤」が「マス
チゲン」の商標をもって販売されていることは、本件商標の登録査定時はもとより
出願時においても、医薬品の取引業者及び需要者の間で周知、かつ、著名となって
いたから、「マスチ」は「増す血」すなわち「増血」の観念を有する用語として、
広く取引業者及び需要者に理解されていたのである。そうすると、かかる「マス
チ」の文字が「増血」を観念するという取引環境の中で、「マスチマイシン」なる
本件商標を使用した場合、両者は「増血」なる観念を共通にする商標として、取引
者及び需要者に受け取られることは明らかである。なお、仮に、「マスチゲン」が
造語であるとしても、既に述べたとおり「マスチゲン」は原告の製造・販売する
「増血・栄養剤」の商標として著名であるから、その語幹部分である「マスチ」に
より「原告の製造・販売に係る増血・栄養剤」ないし「原告の製造・販売に係る商
品」が観念・連想されるとともに、本件商標が使用される商品につき、その語幹部
分であるマスチ」により原告又は原告と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商
品であるとの観念・連想を生ずるので、本件各引用商標と本件商標とは、観念にお
いて類似するものであり、審決の判断は誤っていることに変わりはない。
　さらに、審決は、各引用商標から殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「Ｍａｓｔ
ｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情はないとするが、この点
も誤っている。すなわち、既に述べたように、「ゲン」（又は「ＧＥＮ」若しくは
「ｇｅｎ」）は医薬品の商標において、数多く、ごくありふれて使用されている接
尾語であり、この点は「マイシン」、「ポン」、「ミン」等も同様であるところ、
かかる接尾語部は、医薬品の商標においてありふれて広く使用されているために、
識別力が乏しく、かかる商標にあっては、接尾語部を除いた語幹部分をもって商品
が観念・連想されるのが通常である。したがって、接尾語部を異にする商標であっ
ても、その語尾部分がありふれて広く使用されているものである場合には、共通す
る語幹部分によって、観念を共通にする結果、その間に混同を生じるおそれがある
ことになる。してみると、いずれも「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍ
ａｓｔｉｇｅｎ」の各文字を要部とし、末尾に接尾語部「ゲン」を有する本件各引
用商標、並びに「マスチマイシン」の文字を要部とし、
末尾に接尾語部「マイシン」を有する本件商標を各指定商品に使用した場合には、
右語幹部分である「マスチ」の部分に、取引者・需要者の注意と関心がひかれ、右
語幹部分をもって商品が観念・連想されることになることは明らかなところである
から、両商標は観念の混同を生ずることは明らかである。そして、本件商標及び本
件各引用商標に係る指定商品はいずれも第一類の化学品、薬剤及び医療補助品の範
囲内のものであって同一又は類似する商品に使用するものであるから、本件商標は
登録商標である引用商標２ないし６と類似する点において商標法四条一項一一号
に、また、周知商標である引用商標７に類似する点において同項一〇号に、それぞ
れ違反するものである。
２　商標法四条一項一五号違反（取消事由（２））
「マスチゲン」の商標は、原告会社の代表的商品の商標として、また、原告会社自
体をも直観させる商標として、本件商標の登録査定時はもとより出願時において
も、医薬品取扱関係者、医薬品の需要者及び医療機関関係者の間に周知、著名であ
ったことは、以下のとおりである。
（一）　原告は、甲第二八号証記載のとおり、昭和一五年から現在に至るまで、
「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品を継続して販売している。これらの医薬
品は、増血・栄養補給剤及び感冒薬であったことから、国民各層から、生活により
身近な薬剤として愛用されてきた。なお、原告の製造・販売に係る「マスチゲンＢ
１２注」なる名称の商品については、昭和三一年から同五九年まで、健康保険の診
療報酬請求の事務手続上、「マスチＢ１２」と表示することが公的に許容されてい
たことは既に述べたとおりである。
（二）　原告は、日刊新聞、ラジオ、テレビジョン放送等で原告の製造・販売に係
る医薬品の宣伝を、以下のように行ってきた。①終戦の翌日である昭和二〇年八月
一六日付「毎日新聞」に「増血と栄養はマスチゲン錠」とする広告を掲載した、②
昭和三〇年一月から同三八年三月までの間、「マスチゲン」の名称を含む医薬品の
広告を朝日新聞に多数、かつ頻繁に掲載した、③昭和二九年末ないし同三〇年の初
頃から同三二年まで、
ニッポン放送をキー局として放送されたラジオ放送番組「ものまねノド自慢」の、
引き続き二年間は、朝日放送をキー局として【Ａ】司会の「マスチゲン・アワー。
素人落語ノド自慢」の各スポンサーとなり、これらの番組を通じて「マスチゲン」
の宣伝を行い、前者では人気落語家【Ｂ】を司会役に起用し、同人に「マスチゲ
ン」のコマーシャルソングを歌わせた。④昭和三五年から同三七年にかけて日本教
育テレビで、同三六年から同三八年には関西テレビで、同三七、三八年には朝日放
送で、同四三年にはフジテレビで、同四七年には朝日放送で、それぞれ各種番組の
スポンサーとなり、「マスチゲン」の広告、宣伝を行った。⑤原告は、電車の中吊
広告、ポスター、カレンダー、宣伝バス等を使用して「マスチゲン」の名称を含む
医薬品の広告・宣伝を行い、また、「会社概況」、「会社案内」、宣伝用リーフレ
ット等においても同様な広告・宣伝を行っている。
（三）　「マスチゲン」の商標に関し、次のような事実がある。①特許庁監修、昭
和三四年一月一五日発行の「日本商標大事典」の「有名商標集（Ｆａｍｏｕｓ　Ｔ
ｒａｄｅｍａｒｋｓ）」の項の第一部門（化学品、薬品）中に、「マスチゲン」が
有名商標として収載されているところ、同書の「有名商標集（Ｆａｍｏｕｓ　Ｔｒ
ａｄｅｍａｒｋｓ）」の章の冒頭には「有名商標は、商標法による各商品種別ごと
に、選定委員会にはかって決定したものである。」との記載がある。②特許庁編
集、昭和四五年発行の「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡ
Ｎ」には、Ｆａｍｏｕｓ　Ｔｒａｄｅｍａｒｋとして「マスチゲン」及び「Ｍａｓ
ｔｉｇｅｎ」が、同四七年九月五日発行の「新版日本有名商標録」には、右両商標
が有名商標として収載されているところ、後者の「刊行のことば」には、「この
『日本商標大事典』所収の『有名商標集』は、審査当局者によって選定された最初
の有名商標公刊として、商標権防護のための広報媒体としても、商標管理の実務資
料としても、その成果は高く評価されてきた。」、「本書に登載の有名商標の選出
にあたっては、
まず旧版『有名商標集』登載の有名商標について、いまなお有名商標に該当するも
のを関係方面の意見を徴して選び出した。」との記載がある。③昭和五一年九月二
七日発行の「日本有名商標名鑑」及び同五五年一二月二〇日発行の「日本商標名
鑑’８０」にも前記二つの商標が収載されているところ、右各名鑑には「有名度が
高く識別力の強力な、所謂著名商標といわれるものの多くが、これら（注、前掲
「商標大事典」、「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ」及
び「新版日本有名商標録」を指す。）の中に含まれていることはもとよりであろ
う。しかし、これらの中には含まれていなくても、或は商品の優秀性の故に、或は
マスコミ等による宣伝の力によって、ここ数年の間に彗星のように現われた有名商
標もできるだけ洩れがないように収録されていることが期待されている。」と記載
されている。
（四）　以上の（一）ないし（三）の諸事実からすれば、既に昭和三四年当時か
ら、「マスチゲン」の商標は、原告会社の代表的商品を表すものとして、また、そ
の商品を製造・販売している原告会社自体をも直観させるものとして、医薬品取扱
関係者、医薬品の需要者及び医療機関関係者の間に周知、著名となったものであ
り、マスチゲンの商標は、著名商標としての評価を受けていたものであるばかり
か、その後も、著名商標として確立した地位を保有していたことは明らかであるか
ら、本件商標の登録出願日である昭和三七年一一月一九日当時及び右登録出願に対
する査定日である同五四年四月一一日当時において、マスチゲンの商標は、原告会
社自体をも直観させる商標として、周知・著名であったことは明らかである。
（五）　そうすると、本件商標は、「マスチゲン」と語幹部分の「マスチ」を共通
にするところから、本件商標に接する医薬品取扱関係者、医薬品の需要者及び医療
機関関係者は、本件商標を付した商品が、原告会社の製造・販売に係る「マスチゲ
ン」の名称を含む商標を付した医薬品の姉妹商品ないしはシリーズ商品であるかの
ように誤認し、
又は原告会社自身又は原告会社と資本若しくは業務上何らかの密接な関係を有する
者の製造ないし取扱いに係る商品であるかの如く誤認するおそれがあるものといわ
なければならない。
（六）　被告は、マスチマイシンは医師によって使用されるか、医師の処方せん若
しくは指示によって使用される要指示医薬品であるから、商品の出所について混同
を生ずるおそれはないと主張するが、以下に述べるとおり、失当である。すなわ
ち、まず、要指示医薬品と同様の販売経路をたどる医薬品は何も要指示医薬品のみ
に限定されるものではなく、医療用医薬品として製造承認を受けた医薬品も同一の
販売経路をたどるものである。そして、引用商標を使用する原告の医薬品のうち、
医療用医薬品は別表第三記載の○印を付したものであり、これらはマスチマイシン
と販売経路を同じくするものである。また、同表において○印の付されていない
「一般用医薬品」は、製造業者から医薬品問屋、さらに薬局、薬店を通じて販売さ
れる。さらに、抗生物質製剤であっても、「薬事法四九条一項の規定に基づき医薬
品を指定する件」（昭和三六年厚生省告示第一七号）（以下「告示」という。）一
項柱書に定められたもの（例えば、軟膏のような外用剤）は要指示薬から除かれ、
一般用医薬品として扱われる。このような抗生物質製剤は、「一般医薬品」を扱う
調剤薬局でも販売されているから、引用商標を使用する原告の製造・販売する医薬
品と右の「抗生物質製剤」とは、右の点で販売経路を共通にする。このように、
「マスチマイシン」と、引用商標を使用する原告の製造・販売に係る医薬品とは販
売経路を異にし、そのため商品の出所について混同を生ずるおそれがないとする被
告の主張は、成立の余地がないものである。しかも、本件商標についての登録査定
日である昭和五四年四月一一日当時においては、数えきれないほど多数の抗生物質
製剤が八〇社にも及ぶ製造業者から販売されていたのであるから、製薬会社と商品
名を識別するということは極めて困難であったのである。そして、
医薬品の製造・販売・輸入等の監督官庁である厚生省から薬事法の運用について出
されている昭和五五年四月一〇日薬発第四八三号都道府県知事あて厚生省薬務局長
通知「薬事法の一部を改正する法律の施行について」によれば、厚生省は、医薬品
の製造又は輸入の承認申請があった場合、その医薬品等の名称等が、他の医薬品と
の誤用、混同を招くおそれがあるとき、承認を拒絶する取扱いとすることが示され
ている。厚生省による右のような取扱いに照らしてみても、医薬品であれば、名称
が類似していても混同のおそれがないとする考えをとることができないことは明ら
かである。また、医師の処方せんによる場合であっても、医師の処方せんは多くの
場合走り書きである等の事情に照らすと、処方せんを受け取る薬局の担当者におい
て、名称の類似する医薬品と誤認・混同する可能性を否定することはできないし、
医師が処方せんの医薬品名を略称をもって記載する場合には、その可能性は益々大
きいものといわなければならない。さらに、被告は、「マスチゲン（錠）」、「マ
スチゲン（末）」、「強力マスチゲン錠」、「マスチゲン―Ｆｅ錠」、「マスチゲ
ンシロップ」等の数種類の「マスチゲン」を単に「マスチ」と省略して医師から指
示が出ることは到底考えられないと主張するが、かかる場合には、「マスチ錠」、
「マスチ末」、「強力マスチ錠」、「マスチＦｅ錠」、「マスチシロップ」などの
文字が付加されて識別可能となるのであるから、被告の右主張は失当である。
　よって、本件商標は、商標法四条一項一五号に規定する商標に該当するから、同
法四六条一項一号により無効であり、本件審決は取消しを免れない。
第三　請求の原因に対する認否及び反論
一　請求の原因に対する認否
１　請求の原因一、二は認める。
２　請求の原因三、１のうち、末尾に「ゲン」の文字を付した薬品名を有する医薬
品が別紙第一表及び第二表記載のとおり存在すること、並びに昭和三一年から同五
九年までの間、健康保険の診療報酬請求及び支払の事務手続上において、
「マスチゲンＢ１２注」なる名称の注射薬を「マスチＢ１２」と表示することが許
容されてきたことはいずれも認めるが、その余は争う。同２のうち、同（一）の
「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品が、増血・栄養補給剤及び感冒薬であっ
たこと、「マスチゲンＢ１２注」について前記のような診療報酬手続上の取扱いが
されたこと、並びに同（二）及び（三）の各事実は認めるが、その余は争う。審決
の認定判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
二　反論
１　取消事由（１）について
　原告は、「ゲン」又は「ＧＥＮ」若しくは「ｇｅｎ」の文字を商品の標識として
機能する文字の末尾に付した医薬品名、特に商品の標識として機能する文字の部分
（語幹部分）が三文字以上のものにおいては、取引上、右末尾部分を省略し、その
語幹部分をもって称呼されるのが古くからの慣例であると主張するが、かかる慣例
の存在は認められず、原告の主張はその前提において失当である。
　まず、かかる慣例の存在自体が認められない上、「ゲン」の末尾部分をも含めた
全体が一体となって商標としての商品識別機能を有するのであり、かえって、「ゲ
ン」等の末尾部分を省略するときは、商標とそれが使用されている医薬品を特定す
ることができなくなるのであるから、この末尾部分が省略され、「マスチ」と称呼
が生ずるという原告の主張は根拠がなく、本件各引用商標からは「マスチゲン」の
称呼が生ずるものであるから、本件商標は引用商標２ないし６との関係において、
商標法四条一項一一号に該当するとの原告の主張は失当であり、また、本件商標は
引用商標７との関係において、同項一〇号に該当するとの原告の主張も失当であ
る。
　なお、原告は、健保請求手続における「マスチ」の略称について主張するが、右
手続は、通常の商品取引の形態とはいえず、あくまで診療報酬請求手続上の便宜的
な取扱いにすぎず、これをもってこのような略称が一般的であるとはいえない。し
かも、右手続においては、「マスチゲンＢ１２注」が「マスチＢ１２」と略称され
た事実があるのみで、原告の「マスチゲン」の名称を含む貧血治療剤、増血・栄
養・疲労回復剤、
肝胃製剤、感冒剤などの多用途の薬剤の全てについて「マスチ」と略称されている
ものではない。このことからも明らかなように、右の「マスチＢ１２」においては
「Ｂ１２」を付して使用することによりその注射薬であることを特定することが可
能であることによるものである。すると、右手続においては「マスチＢ１２」と略
称されているもので、単に「マスチ」と略称されたのでは原告の医薬品を特定する
ことはできないのである。
２　取消事由（２）について
　仮に、マスチゲンが周知著名であったとしても、以下に述べるマスチゲンとマス
チマイシンの取引の具体的実情における相違を考慮すれば、商標法四条一項一五号
に該当するものでないことは明らかである。すなわち、本件商標に係るマスチマイ
シンはその名称の「マイシン」において抗生物質であることを示しており、かつ、
その取引ルートは、抗生物質として「要指示医薬品」であるため、原告のマスチゲ
ンを含む名称で販売された大部分の一般向薬品と異なり、医師によって使用される
か、あるいは医師の処方せん若しくは指示によって使用されるべきものとされてい
て、医薬品問屋などの取引者や一般需要者は、自主的に薬店の店頭では購入するこ
とができない点において根本的な相違があるのである（なお、本件商標の指定商品
としては、具体的には、牛の乳房炎の治療薬としての抗生物質を予定していたとこ
ろ、結局は、実用化されなかったものであるが、仮に右抗生物質が実用化されてい
たとしても、それが要指示薬であることに変わりはないのである。）。また、本件
商標が出願された昭和三七年当時、抗生物質の生産・販売会社として認識されてい
た製薬会社は数少なく、医家向けの医薬品を取り扱っていた取引者であれば、それ
らの製薬会社と取引先との営業上の事情は互いに良く分かっていたはずである。そ
れゆえ、マスチゲンがある程度広く知られていたとしても、「マスチマイシン」を
「マスチゲン」の生産・販売者の業務に係る医薬品であるとの意識と購入動機をも
って「マスチマイシン」を購入するなどということは現実に考えられないことであ
る。
　したがって、
このような取引の実情を考慮すると、一般需要者が商品の出所について混同を生ず
るおそれはないから、原告の主張は失当である。
　原告は、「マスチゲン」シリーズ商品の中には、一般医薬品の他に「医療用医薬
品」も存在すると主張しているが、これらの「医療用医薬品」は、医師による使
用、医師の処方に基づく使用に限られる医薬品であることから、「マスチゲン
（錠）」、「マスチゲン（末）」、「強力マスチゲン錠」、「マスチゲン―Ｆｅ
錠」、「マスチゲンシロップ」等の数種類の「マスチゲン」を単に「マスチ」と省
略して医師から指示が出ることは到底考えられず、ましてや抗生物質製剤である
「マスチマイシン」と間違うということは考えられないところであり、原告の主張
は現実の取引の実情を無視したものというべきである。
第四　証拠（省略）
　　　　　　　理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は当事者間に争いがなく、本件各引用商標の各構
成、指定商品及び出願経過等が審決の理由の要点１摘示のとおりであること、並び
に本件商標から「マスチマイシン」又は「マスチ」の称呼が生ずることは当事者間
に争いがない。
二　取消事由（１）について
　本件商標と本件各引用商標が、外観において相違することは当事者間に争いがな
く、原告は、本件商標と本件各引用商標は、称呼及び観念において類似するから、
これを非類似とした審決の判断は誤っていると主張するので、以下、検討する。
１　本件商標と本件各引用商標の称呼の類否について
（一）　原告は、「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅｎ』）」の文字を商品の標識とし
て機能する文字の末尾に付した医薬品名が、取引上、右末尾部分を省略して称呼さ
れる慣例が存在すると主張するので以下この点について検討する。
　まず、本件各引用商標の要部である「マスチゲン」の語の由来について検討する
に、いずれも成立に争いのない甲第六号証（昭和三四年一月一五日発行、特許庁監
修・商標研究会編「日本商標大事典」）及び同第八号証（昭和四七年九月五日発
行、商標研究会編「新版日本有名商標録」）の各一ないし五並びに同第九号証（昭
和五五年一二月二〇日発行、
商標調査会編「日本商標名鑑’８０」）及び同第一八号証（昭和五一年九月二七日
発行、商標調査会編集「日本商標名鑑」）の各一ないし四によれば、「マスチゲ
ン」の名称は、「増血を目的とする医薬品」として「増血元」の語に由来するとの
事実が認められ、他にこれを左右する証拠はない。
　ところで、末尾に「ゲン」の文字を付した薬品名を有する医薬品が別紙第一表及
び第二表記載のとおり存在することは当事者間に争いがなく、そして、各成立に争
いのない甲第一九ないし二二号証の各一ないし三によれば、英語の「―ｇｅｎ」
は、「……を生ずるもの、素」、「発生させるもの」等の意味を有するギリシャ語
に由来する名詞連結形ないし造語要素であることが認められ、また、各成立に争い
のない同第二三号証の一ないし一〇によれば、「アレルゲン〔ａｌｌｅｒｇｅ
ｎ〕」（抗原物質）、「アンドロゲン〔ａｎｄｒｏｇｅｎ〕」（男性ホルモン）、
「エストロゲン〔ｅｓｔｒｏｇｅｎ〕」（女性ホルモン様物質）、「キニノーゲン
〔ｋｉｎｉｎｏｇｅｎ〕」（キニンの前駆体）、「グリコーゲン〔ｇｌｙｃｏｇｅ
ｎ〕」（グルコースから成るホモ多糖であるグルカンの一種）、「コラーゲン〔ｃ
ｏｌｌａｇｅｎ〕」（膠原質）等の名称の化学物質が記載されている事実が認めら
れ、これらの名称における「―ｇｅｎ」はその有する各意義からすると、前記の造
語要素である「―ｇｅｎ」であると認めることができ、また、日本語の造語要素で
ある「源」、「原」、「元」が右造語要素と発音において類似するばかりか、その
意味においても近似しており、また、右の意味から、栄養剤等の医薬品の名称に親
しみやすいものであることは明らかというべきである。そうすると、右に列記した
化学物質と同様に化学物質である前記の別紙第一表及び第二表記載の各医薬品の名
称における末尾の「ゲン」も、前記の造語要素である「―ｇｅｎ」及びこれと発音
及び意味において類似する「源」、「原」、「元」に由来するものと推認すること
ができ、他にこの推認を妨げる証拠はない。そして、前記認定のとおり、「マスチ
ゲン」の名称は、「増血元」の語に由来するから、
以上によれば、「マスチゲン」は、「増血」に由来する「マスチ」を語幹部分と
し、これに接尾語として前記の造語要素である「元」を結合して作られた造語であ
るということができる（但し、前記の造語としての意味するところを取引者、需要
者が理解していたか否かは別問題であり、この点は後に検討する。）。
　ところで、原告は、上記のような意味を有する「ゲン」又は「ＧＥＮ（『ｇｅ
ｎ』）」の文字を末尾に付した医薬品名は、取引上、右末尾部分を省略して、語幹
部分のみで称呼される慣例が存在し、特に語幹部分が三文字以上のものについては
古くからかかる慣例が存在すると主張するが、本件全証拠を検討しても、かかる慣
例の存在を認めるに足りる証拠はない。さらに、引用商標の要部である「マスチゲ
ン」についてこの点を具体的に検討するに、確かに、「マスチゲン」の語が「増
血」に由来する「マスチ」と「元」に由来する「ゲン」からなるものとして作られ
た造語であることは、前記認定のとおりであり、右の各構成文字が有する意義から
みて「マスチ」が語幹部分を成すものということができる。そして、いずれも成立
に争いのない甲第二九号証の一ないし五〇、同第三〇号証の一ないし一一、及び同
第三一号証の一ないし二五によれば、原告が「マスチゲン」の名称で製造・販売し
ている各種医薬品には、「増血剤」ないし「増血」に適用を示す旨の記載がある医
薬品が多数存することが認められるところである。しかしながら、本件各引用商標
においても、右各商標の構成それ自体の中には「増血」の文字が含まれていないこ
とは、右各商標の構成自体から明らかである上、前掲各甲号証によれば、例えば、
「マスチゲン総合感冒カプセル」（甲第二九号証の二七）や「マスチゲンゴール
ド」（同第二九号証の三〇）等の医薬品においては全く「増血」の記載がないこと
が認められる。のみならず、本件全証拠を検討しても、「増血」の語を「マスチ」
と読む読み方が一般的であると認めるに足りる証拠はなく（因みに、手近な国語辞
典によるも、「ますち」、「マスチ」なる項目はなく、また、「増血」を「マス
チ」と読むことを示したものは見当たらない。
）、さらに、前掲甲第二九号証の一ないし五〇、同第三〇号証の一ないし一一及び
同第三一号証の一ないし二五によるも、「マスチ」が「増血」に由来することにつ
いての説明がないことをも勘案すると、前記の語幹部分の「マスチ」が「増血」
に、「ゲン」が「元」に由来することを、「マスチゲン」の商標を付した医薬品等
の取引者、需要者のうちその多くの部分を占める購入対象者である一般大衆（この
点は、当事者間に争いない「マスチゲン」の商標を付した医薬品が増血・栄養補給
剤及び感冒薬であるとの事実及び原告が右医薬品の宣伝広告を新聞、ラジオ、テレ
ビ等で頻繁に行ったとの事実から優に推認可能である。）が、一般的に認識し得た
ものと推認することは到底困難といわざるを得ず、他にこれを認めるに足りる証拠
もない。なお、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第六二号証によれば、「マ
スチゲン」のラジオ放送における宣伝において、落語家の【Ｂ】が「チッ、チッ、
血を増す、マスチゲン。」とコマーシャルソングを歌った事実が認められるが、こ
の事実から、「マスチ」が「増血」に由来するとの認識が広く一般に浸透したとま
で認めることは困難といわざるを得ない。また、前掲甲第六号証、同第八号証、同
第九号証及び同第一八号証の各書物が、通常、一般大衆の目に触れる書物でないこ
とは右各書物の内容及び性格に照らして明らかというべきである。
　このように、「マスチゲン」の商標を付した医薬品の購入対象者である一般大衆
が「マスチゲン」が「増血元」に由来する造語であると理解していたものとは認め
難いのであり、現に、原告主張のように、本件各引用商標に係る医薬品名が「マス
チ」と称呼された事実は後記「マスチゲンＢ１２注」を除き、これを認めるに足り
る証拠もない。かえって、「マスチゲン」は、さして発音しにくくない五音からな
り、全体としてまとまりのある滑らかな語調を聴者に与える点に称呼としての構成
上の特徴を有するものと認められるのであり、かような事実を勘案すれば、殊更こ
れを二分し、末尾部分の「ゲン」を省略し、
語幹部分の「マスチ」のみを称呼する慣例の存在はむしろ否定せざるを得ないもの
というべきである。
　この点について、原告は、前記慣例の裏付けとして、原告の製造・販売に係る
「マスチゲンＢ１２注」なる注射薬については、昭和三一年から同五九年まで、健
康保険の診療報酬請求及び支払の事務手続上、これを「マスチＢ１２」と表示する
ことが認められてきた事実（この事実は当事者間に争いがない。）を主張するが、
本件全証拠を検討しても、右の「マスチゲンＢ１２」を除き、「マスチゲン」の商
標を付した原告の製造、販売に係る医薬品を「マスチ」と略称した事例を見いだす
ことができないことは前記のとおりであり、したがって、「『マスチＢ１２』の略
称は、『マスチゲン』の文字を含む商品名を付した原告の製造、販売に係る医薬品
名を『マスチ』と略称する実務慣例を取り入れたものである」との原告主張は、そ
の前提において失当といわざるを得ない。「マスチＢ１２」の略称は、健康保険に
おける診療報酬請求の事務手続の簡素化、迅速化の要請に応えるべく、特に「マス
チゲンＢ１２注」のために採用されたものと認めるのが相当であり、この略称使用
の事実をもって直ちに原告主張の慣例の裏付けとすることはできないものというべ
きである。このように、「マスチゲン」が前記のような各構成語からなる造語であ
っても、その末尾部分である「ゲン」が省略されて語幹部分のみで称呼されるとす
る慣例は認められないのであるから、右慣例に基づいて前記の語幹部分と慣用的に
付される末尾部分とを区別し得るとして、「マスチゲン」が「マスチ」と称呼され
るとの原告主張はその前提を欠くものであり、「『マスチゲン』が二音節の構成か
らなるものともいいがたい」との審決の判断を誤りとする原告の主張も理由がない
ことに帰する。
（二）　原告は、「マスチゲン」について「マスチ」と略称される可能性のあるこ
とは、「マスチＢ１２」の例から充分に認められるところであるとし、かかる場合
には、その可能性を生ずる部分について商標の類否を論ずることは許されると主張
する。しかし、健康保険の診療報酬請求の事務手続において、
「マスチゲンＢ１２注」を「マスチＢ１２」と略称することがあったことは前記の
とおり当事者間に争いがないが、右略称の使用は取引とは直接関わりのない、健康
保険の診療報酬請求手続における要請に基づくものであるから、右略称が使われて
いるとの事実から、直ちに取引の場においても「マスチゲン」が「マスチ」と略称
される可能性があるとすることはできないものというべきである。よって、この点
に関する原告主張も採用できない。
（三）　以上の次第であるから、本件商標と本件各引用商標が、称呼において非類
似であるとした審決の判断を非難する原告の主張はいずれも失当であり、右判断に
原告主張の誤りはないというべきである。
２　本件商標と本件各引用商標の観念の類否について
（一）　以上述べたように、本件各引用商標の要部である「マスチゲン」は「マス
チ」と略称されるものと認めることはできないのであるから、「マスチ」のみを抽
出することなく、「マスチゲン」と一体として把握した場合において、本件各引用
商標が観念を有するか否かを検討すべきことになる。そして、ここにいう観念と
は、類否判断要素としてのものであるから、多くの取引者、需要者がその商標自体
から直ちに一定の意義を想起させるものであることを要することはいうまでもない
ところ、「マスチゲン」が「増血元」に由来するとはいえ、この点に関する認識が
その主たる取引者、需要者である一般大衆に浸透していたとの事実を認め難いこと
は前記１、（一）に認定したとおりであるから、本件各引用商標に接した一般大衆
が直ちにその由来を想起するものということはできないのである。そうであれば、
審決が判断するように、「マスチゲン」を観念を有しない造語として扱うほかない
のであり、本件商標の有する観念について検討するまでもなく、本件各引用商標と
本件商標とを観念において対比することはできないというべきである。
（二）　原告は、「マスチゲン」が造語であるとしても、原告の製造・販売する
「増血・栄養剤」の商標として著名であるから、
その語幹部分である「マスチ」により「原告の製造・販売に係る増血・栄養剤」な
いし「原告の製造・販売に係る商品」が連想されるとともに、本件商標が使用され
る商品につき、その語幹部分である「マスチ」により原告又は原告と何らかの関係
を有する者の取扱いに係る商品であるとの連想を生ずるので、本件各引用商標と本
件商標とは、観念において類似すると主張する。そこで検討するに、「マスチゲ
ン」が、本件商標の出願当時、原告の製造・販売する「増血・栄養剤」の商標とし
てその著名性を確立していたことは後述するとおりであり、この事実からすると、
「マスチゲン」の商標から原告主張のような「原告の製造・販売に係る増血・栄養
剤」ないし「原告の製造・販売に係る商品」を連想することは肯認できないことで
はないというべきである。
　しかし、右の連想は本件各引用商標に係る医薬品の取引実績から生じたもので、
商標法四条一項一〇号あるいは一一号における商標の類否の判断要素としての商標
自体から生ずる観念とは異なるものというべきであるから、右の連想を商標の有す
る観念と同視している点において既に原告の主張を採用することができない（この
点は、商標法四条一項一五号の適用として問題となる余地があるにすぎない。）。
　なお、仮に、商標法四条一項一〇号あるいは一一号の類否の判断において、取引
実績から生じる原告主張の前記の意味における連想が観念として問題になるものと
しても、以下に述べるとおり、本件商標から原告主張の前記連想が想起されること
はないから、両者がかかる意味における観念においても相違することは明らかであ
る。
　すなわち、本件商標の構成からして「マスチ」がその語幹部分をなすことは後述
するとおりであり、著名商標である「マスチゲン」と語幹部分を共通にすることか
ら、本件商標についても、原告主張の前記の連想が想起されるものとすれば、両者
は観念において同一であるといえなくもないところである。
　そこで、本件商標から原告主張の連想が想起されるか否かについて以下検討する
に、まず、本件商標の観念についてみるに、
いずれも成立に争いのない乙第一〇号証及び同第一二ないし一四号証の各一ないし
三及び弁論の全趣旨によれば、本件商標は、乳腺炎ないし乳房炎の意味を有する
「ｍａｓｔｉｔｉｓ」の語と放線菌から得られた抗生物質を表す「ｍｙｃｉｎ」の
語から作った造語であることが認められ、他にこれを左右する証拠はない。しかし
て、引用商標から生ずる前記連想が現実の取引実績に基づくものである以上、本件
商標についても現実の使用態様を検討することが必要であるところ、後述するよう
に、本件商標に係る医薬品は抗生物質及び抗生物質製剤として要指示薬であり、そ
の使用の可否ないし要否は、医療専門家である医師の決定に従い、患者が右薬剤を
調剤薬局等で入手して使用するものであり、一般医薬品と同様に自らの選択におい
てこれを直接購入することはない。このような本件商標に係る医薬品の適応対象及
び入手経路に照らすと、本件商標における観念を想起する主体としては、本件商標
に係る医薬品の使用の要否を決定する医師を基準とすべきものである。そうする
と、前記のとおり大衆薬としての性格の濃い「マスチゲン」と本件商標を対比して
みると、たとえ、「マスチゲン」から前記のような連想が生ずるとしても、本件商
標に係る医薬品の前記のような特質に照らすと、医療専門家である医師が、「増
血・栄養剤」である「マスチゲン」に基づく前記の連想を、語幹部分が共通してい
るとの一事から、本件商標に係る医薬品についても想起するものとまで認めること
は困難であり、本件全証拠を検討してもこれを肯認するに足りる証拠はないという
べきである。
　そうすると、商標法四条一項一〇号あるいは一一号において問題となる観念につ
き、原告の前記主張のような考え方を前提としても、両者は観念において類似する
とはいえないから、この点に関する原告の主張は採用できない。
（三）　原告は、「マスチゲン」、「ＭＡＳＴＩＧＥＮ」、「Ｍａｓｔｉｇｅｎ」
の各文字を要部とし、末尾に接尾語部「ゲン」を有する本件各引用商標、並びに
「マスチマイシン」の文字を要部とし、
末尾に接尾語部「マイシン」を有する本件商標を各指定商品に使用した場合には、
右語幹部分である「マスチ」の部分に、取引者・需要者の注意と関心がひかれ、右
語幹部をもって商品が連想されるから、両商標は観念の混同を生ずることは明らか
であるとし、審決が、本件各引用商標から殊更「マスチ」、「ＭＡＳＴＩ」、「Ｍ
ａｓｔｉ」の部分を抽出して観察しなければならない格別の事情はないとする点を
非難する。
　しかしながら、「マスチゲン」を要部とする本件各引用商標は、これを特に語幹
部分の「マスチ」と末尾部分の「ゲン」に分け、あるいは右末尾部分の存在を無視
して「マスチ」にのみ取引者・需要者の注意と関心が引きつけられると解する根拠
がないことは、既に述べてきたところであるから、原告の右主張はその前提を欠く
ものであり、採用できない。
（四）　以上の次第であるから、本件商標と本件各引用商標が、観念において非類
似であるとした審決の判断を非難する原告の主張はいずれも失当であり、右判断に
原告主張の誤りはないというべきである。
三　取消事由（２）について
１　本件各引用商標の著名性について
　成立に争いのない甲第二八号証によれば、原告は、昭和一五年に「マスチゲン
（錠）」及び「マスチゲン（末）」を発売したのを最初として、昭和二〇年代には
六種類の、同三〇年代には一一種類の、同四〇年代には九種類の、同五〇年代には
二種類のいずれも「マスチゲン」の名称を付した新たな医薬品を製造・販売してき
た事実が認められる。そして、原告が、これらの「マスチゲン」の名前を冠した医
薬品の販売を促進するために、請求の原因三、２、（二）に記載の日刊新聞、ラジ
オ、テレビ等による各種の宣伝活動を行った事実並びに「マスチゲン」及び「Ｍａ
ｓｔｉｇｅｎ」の各商標が請求の原因三、２、（三）に記載の各書物に有名商標と
して掲載されている事実はいずれも当事者間に争いがない。
　これらの事実によれば、「マスチゲン」は、本件商標の登録出願時及び査定時に
おいて、
原告の製造・販売に係る「マスチゲン」の名前を冠した前記のような一連の医薬品
を示す極めて著名な商標として広く一般大衆に認識されていたものということがで
きる。
２　そこで、以上の事実を前提として、本件商標が「他人の業務に係る商品と混同
を生ずるおそれがある商標」に該当するか否かについて検討するに、本件商標は、
既に認定したように、「マスチ」を語幹部分とし、これに放線菌から生ずる抗生物
質であることを示す「マイシン」を結合して成るものであるところ、前記のよう
に、相当数に上る一連の「マスチゲン」を冠した原告の製造・販売に係る医薬品が
「マスチゲン」の名称によって原告に帰属するものと認識されているという取引状
況のもとにおいて、本件商標を付した医薬品をみると、右の語幹部分が共通するこ
とから、本件商標を付した商品に接した取引者・需要者は、原告の製造・販売に係
る「マスチゲン」を冠した医薬品を連想し、その結果、特段の事情がない限り、原
告の右一連の医薬品と姉妹商品の関係にあるものと考えるであろうことは容易に推
測し得るところである。
　そこで、右特段の事情の存否について検討するに、この点について被告は、本件
商標はこれを付した医薬品が抗生物質であることを示しており、抗生物質は医師に
よって使用されるか、あるいは医師の処方せん若しくは指示によって使用されるべ
きものとされている「要指示医薬品」であるため、原告のマスチゲンを含む名称で
販売された大部分の一般向薬品と取引ルートを異にするという根本的な相違がある
から、出所の混同を生ずる余地はないと主張する。
　そこで検討するに、本件商標は、抗生物質及び抗生物質製剤を指定商品とするも
のであるが、薬事法によれば、厚生大臣の指定する医薬品については、医師等の処
方せんの交付又は指示を受けた者以外の者に販売、又は授与してはならないものと
規定されている（同法四九条）ところ、本件商標に係る抗生物質及び抗生物質製剤
である医薬品が右の指定医薬品に該当するものであることは原告においても明らか
に争わないところである。してみると、本件商標を付した医薬品の使用を決定する
のは医師等であり、
患者等の最終需要者は右医薬品の購入に対する経済的対価を支払うにしても、医師
の右決定に従い、右医薬品を使用するにすぎないという立場にあるものというべき
である。ところで、一般的には経済対価を支払う者が商品の選択・決定権を有する
のであるから、商標法四条一項一五号の「混同を生ずるおそれ」のある主体とは、
これらの取引者・需要者をいうものと解されるが、本件商標に係る医薬品のような
要指示医薬品にあっては、最終需要者は医師から指示を受けた場合にのみ購入する
もので、他の医薬品と自ら対比してこれを選択し決定する余地がないのであるか
ら、右の選択・決定権を有する医師等を前記の主体として考えるのが相当というべ
きである。そこで、医師等の立場においてみた場合、本件商標を付した医薬品と
「マスチゲン」の商標を付した医薬品とが出所の混同を生ずるおそれがあるか否か
についてみるに、「マスチゲン」の名称を含む多数の医薬品は、増血・栄養補給剤
及び感冒薬である（この点は当事者間に争いがない。）のに対し、既に認定のよう
に本件商標に係る医薬品は乳腺炎等を対象とする抗生物質であるという医薬品の適
応疾病及び性格において相当の違いがあり、また、後者は前記のとおり医師等の指
示を要する医薬品である点においても差異があることなどを考慮すると、医薬品の
取扱いにおいて極めて慎重さが要求される医師が、両者を混同するおそれがあると
することは困難であるといわざるを得ない。
　そうすると、右に認定の特段の事情が認められる本件においては、本件商標を付
した医薬品に接した取引者・需要者において、原告の製造・販売に係る「マスチゲ
ン」を冠した医薬品と姉妹商品の関係にあるものと考えるであろうと推測すること
は困難といわざるを得ない。
３　原告は、別表第三記載の○印を付した医療用医薬品も本件商標を付した医薬品
と同様の販売経路をたどるものであり、また、同表において○印の付されていない
「一般用医薬品」は、製造業者から医薬品問屋、さらに薬局、薬店を通じて販売さ
れるなど、引用商標を使用する原告の製造・販売する医薬品と「抗生物質製剤」と
は、
販売経路を共通にする場合が多いから、そのため商品の出所について混同を生ずる
おそれがないとはいえないと主張する。
　そこで検討するに、各成立に争いのない甲第七四号証の一ないし五によれば、医
療用医薬品とは、医師若しくは歯科医師によって使用され、又は、これらの者の処
方せん、若しくは指示によって使用されることを目的として供給される医薬品をい
い、薬価基準に収載されている医薬品は医療用医薬品とみなされることが認められ
るところ、各成立に争いのない甲第三二号証の一ないし一三によれば、別表第三記
載の○印を付した医薬品は医療用医薬品であることが認められ、これらの事実によ
れば、医療用医薬品である右○印を付した医薬品は、医師等の指示を要する医薬品
であるという点において本件商標の指定商品である抗生物質及び抗生物質製剤と同
様の取扱いを受けるものであり、その意味において、原告主張のように本件商標の
指定商品と販売経路を共通にするものということができるものである。しかしなが
ら、このように販売経路を共通にするとしても、このことが、直ちに本件商標に係
る医薬品の使用を決定する医師等において、「マスチゲン」の商標を付した医薬品
と本件商標を付した医薬品とを混同するおそれを生ずるとの理由を見出すことはで
きないから、原告の右主張は採用できない。
　また、原告は、抗生物質製剤であっても告示一項柱書の但書に定められたものは
要指示薬から除外されるから、かかる抗生物質製剤は一般医薬品と同様の経路で販
売される結果、商品として誤認混同が生じるおそれがある旨主張する。確かに、本
件商標は「抗生物質及び抗生物質製剤」という包括的な形で商品を指定しており、
一見、告示一項柱書の但書により要指示薬から除外された抗生物質製剤をもその指
定商品に含むかの如くであるが、前記のように、本件商標の「マスチマイシン」が
乳腺炎ないし乳房炎治療用の抗生物質を意味する造語であることに照らせば、本件
商標の指定商品としての「抗生物質及び抗生物質製剤」とは右のような乳腺炎ない
し乳房炎治療用のものを予定していたものと推認され、
このことは医師として容易に理解し得るものということができる。しかして、乳腺
炎ないし乳房炎治療用の抗生物質製剤なる医薬品があるとしても、それが告示一項
柱書の但書による除外医薬品に該当するものと認めるに足りる証拠はないし、ま
た、被告が本件商標を付した除外医薬品である抗生物質製剤を現実に製造し、販売
したことを認めるに足りる証拠もない。
　したがって、「マスチゲン」の商標を付した医薬品と本件商標を付した抗生物質
製剤が一般大衆を販売対象者とする意味での販路を現実に共通にしていたものとい
うことはできず、この点に関する原告主張は採用できない。
　このほか、原告は、医師の処方せんによる場合であっても、医師の処方せんは多
くの場合走り書きである等の事情に照らすと、処方せんを受け取る薬局の担当者に
おいて、名称の類似する医薬品と誤認・混同する可能性を否定することはできない
し、医師が処方せんの医薬品名を略称をもって記載する場合には、その可能性は益
々大きいと主張する。しかし、かかる問題は医師の処方せんの記載方法に起因する
問題であって、商標それ自体の類似性に起因する混同の問題ではないから、原告の
右主張も採用できない。
４　以上の次第であるから、商標法四条一項一五号に該当しないとした審決の判断
に原告主張の違法はないというべきである。
四　よって、本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担
について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決す
る。
（裁判官　松野嘉貞　●崎浩一　田中信義）
別紙第一ないし第三表省略

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