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主文
１　請求者の請求を棄却する。
２　被拘束者を拘束者に引き渡す。
３　本件手続費用は、請求者の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　被拘束者を釈放し、請求者に引き渡す。
２　本件手続費用は、拘束者の負担とする。
第２　事案の概要
　本件は、夫が別居中の妻との間の子を監護養育していたところ、家庭裁判所に
おける調停手続中に、妻と子の面接交渉を認める合意が夫婦間に成立し、その合
意に基づいて子と面接交渉をした妻が、そのまま子を連れ帰り監護養育を続けて
いるため、夫が妻に対し人身保護法に基づき子の引渡しを求める事件である。
１　前提となる事実（疎明資料等により容易に認められる。）
(１)請求者と拘束者は、平成８年９月５日に婚姻の届出をした夫婦であり、被拘束者
Ａ（平成１０年８月２０日生）は、請求者と拘束者との間に生まれた子である。
(２)請求者は、平成１３年２月２５日から４月１１日まで、請求者の肩書住所地におい
てＡを監護養育していた。
(３)拘束者は、平成１３年４月１１日から７月下旬まで札幌市ａ区ｂｃ条ｄ丁目ｅ番ｆ号
Ｂ方において、８月から現在まで拘束者の肩書住所地において、Ａを監護養育し
ている（以下、この監護養育状態を「本件拘束」という。）。
２　争点
(１)本件拘束が人身保護規則４条本文で規定されている「権限なしにされていること
が顕著である」という要件（顕著な違法性）に該当するか否か。
（請求者の主張）
本件拘束は、請求者と拘束者が、家庭裁判所における調停手続中に、請求
者の了解を得ることを条件として、拘束者がＡと面接交渉を行うことを合意したと
ころ、拘束者が、面接交渉の際に、Ａを連れ帰ったものである。このように、拘束
者が、調停手続の進行過程で協議形成された合意に違反して子を奪ったのであ
るから、それだけで拘束が権限なしにされていることが顕著であると認められ
る。
調停の合意に違反して子を奪った人身保護請求事件の判例として、最高裁判
所平成６年(オ)第７６１号同年７月８日第二小法廷判決・家月４７巻５号４３頁と最
高裁判所平成１１年(オ)第１３３号同年４月２６日第一小法廷判決・家月５１巻１０
号１０９頁がある。これらの判例は、裁判所が関与した合意に違反したという手
続違反そのものから拘束の顕著な違法性を認めていて、奪取した際の行為態様
は特に問題としていないか、違法性判断の補強材料として用いているに過ぎな
い。
本件においては、拘束者がＡを奪取した行為そのものにも強度の違法性が認
められることは明白であり、顕著な違法性を補強する。よって、本件拘束は顕著
な違法性の要件に該当する。
（拘束者の主張）
夫婦の一方から他方に対する人身保護法に基づく幼児引渡請求において、
拘束が「権限なしにされていることが顕著である」というためには、子の幸福に反
することが明白であることを要する。
請求者が挙げる判例が、子の幸福に反することの明白性に触れることなく拘
束手段の違法性のみに着目して判断したのは、その事案が、拘束者の拘束に
至る手続違反の程度が極めて重大で、もはや拘束者の監護が親権に基づく適
法なものとは推定できなくなったためであり、拘束者の拘束を、非監護者の拘束
と同視して考え、監護権者から非監護権者に対する請求の場合に準じた解決を
図ったのである。子の幸福に反することの明白性という観点を捨象して拘束に顕
著な違法性があるか否かを判断できるのは、拘束に至る手続に、拘束者の監護
が親権に基づく適法なものであるという推定を打ち破るほどの重大な違法があ
る場合に限られる。
本件拘束は、請求者の挙げる判例の事案と、拘束に至る手続の違法性の程
度に大きな隔たりがある。請求者が本件拘束までＡを監護することになった経
緯、その間の面接交渉の状況、拘束者がＡを連れ帰った際の具体的状況等から
すれば、拘束者の監護が親権に基づく適法なものであるという推定を打ち破る
ほどの重大な違法があるとは到底いえない。
そうすると、本件拘束が「権限なしにされていることが顕著である」というため
には、子の福祉に反することが明白であることが必要であるが、本件拘束につ
いて、拘束者の監護能力、家庭環境、監護状況、Ａに対する愛情のすべてを見
ても、子の幸福に反することが明白であるとはいえない。かえって、請求者がＡを
監護すれば、心に深い傷を残し、心因性の皮膚炎を悪化させるなど、Ａの身体
精神に重大な影響を与え、子の福祉に反する状況が生じることが明白である。し
たがって、本件拘束は顕著な違法性の要件に該当しない。
(２)人身保護規則４条ただし書で規定されている「他に救済の目的を達するのに適
当な方法がある」か否か、これがある場合には、「その方法によって相当の期間
内に救済の目的が達せられないことが明白」であるか否か（補充性の要件）。
（拘束者の主張）
人身保護法に基づく保護請求は、審判前の保全処分による救済を待つ暇が
ある場合には補充性の要件を満たさず、認められない。請求者は、本件請求に
先立ち、子の引渡審判及び審判前の保全処分を申し立てていて、その申立てに
対する審判の後に本件請求をしているから、請求者には、審判や審判前の保全
処分による救済を待つだけの暇があった。したがって、本件請求は補充性の要
件を満たすとは言い難い。
（請求者の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(１)（本件拘束が権限なしにされていることが顕著であるか否か）について
(１)前記前提となる事実に、疎明資料（疎甲２の１ないし６、８及び９、３の１及び５、
４、５の１及び２、８、疎乙３。その他の疎明資料により認めた場合には、各項末
尾にその疎明資料を記載した。）及び審問の全趣旨を併せると、以下の事実が
認められる（平成１３年中の事実については、年の記載を省略する。）。
ア　拘束者は、２月２４日の夜、Ａが就寝時間に布団の上に水をこぼしたことに
対して、感情的になって叱った。請求者は、拘束者のその様子を見て、以前か
ら拘束者のＡに対する言動が虐待的で問題があると考えていたこともあり、家
から出ていってもらおうと考え、抵抗する拘束者を力ずくで自宅から追い出し
た。ただし、請求者は、別居を考えていたわけではなく、しばらくの間、拘束者
にＡに対する養育態度を考えてもらうつもりだった。
イ　拘束者は、翌日の２月２５日の夕方、電話で、請求者に対し、Ａを請求者に預
けてもいいから、離婚したいと言った。
請求者は、拘束者に対し、自分がＡを育てることにして本当によいのかを確
認すると、それでいいと言われたので、拘束者の離婚の申出を了解すること
にした。
以降、拘束者は実家（以下「Ｃ宅」という。）で拘束者の両親と生活すること
にし、請求者は、Ａを連れて実家（以下「Ｄ宅」という。）に戻り、Ｄ宅でＡを育て
ることにした。その後４月１１日まで、Ａの監護養育は、請求者と請求者の母で
あるＥが行った。
ウ　拘束者は、３月５日、札幌家庭裁判所に対し、請求者を相手方として、夫婦
関係調整の調停を申し立てた（同裁判所平成１３年(家イ)第４３８号事件)。
エ　その後第１回調停期日までの間の３月中旬に、拘束者の父であるＢが、請
求者に対し、これからＤ宅を訪ねるという電話をしてきて、請求者が断っても聞
き入れないため、結局、拘束者と拘束者の両親と請求者とＡがレストランで会
った。そのとき、拘束者の母であるＦがＡを連れ帰ると言って大騒ぎになり、請
求者はなんとかＡを連れ帰った。請求者は、今後何が起こるか分からないと思
い、ｇ駅前交番に相談しに行って、警察官から何かあったら電話するようにと
言われた。
オ　３月２７日の第１回調停期日で、親権者の指定について、請求者と拘束者の
主張が対立した。
その期日で、請求者は、調停委員から、拘束者とＡとの面接交渉を認める
ようにすすめられ、請求者自身は話合いが終わるまで認めたくなかったが、調
停委員の説得により、請求者と拘束者との間で、面接交渉を行う際には請求
者の了解を得ることを条件として、拘束者とＡとの面接交渉に応じることを合
意した。
拘束者は、４月１日、同月７日に、請求者の了解を得て、Ａと面接交渉をし
た。拘束者はＡを帰す時間に遅れたが、それ以外に特に問題はなく、Ａは請求
者のところに帰った。
カ　拘束者は、４月１０日、勤務中の請求者に対して、電話で、翌１１日にＡと会
いたいと申し出た。
請求者は、翌１１日は都合が悪いので後日にして欲しいと言ったが、拘束
者も譲らなかったため、その電話では話がつかず、請求者は勤務中だったこ
ともあり、翌日また電話するように伝えた。
キ　拘束者は、４月１１日、拘束者の両親とともに、請求者との離婚問題の解決
を弁護士に依頼することを考え、弁護士事務所に相談に行った。
拘束者は、弁護士事務所からの帰宅途中にＤ宅があり、Ａに会いたいと思
い、午前１１時ころ、Ｄ宅の付近から、勤務中の請求者に対して、電話で、これ
からＡに会いに行く、拘束者の都合なんか関係ない、すでにＤ宅に着いた等と
一方的に告げた。
請求者は、Ｄ宅に電話をして、Ａと一緒にいたＥに対し、拘束者が家の前に
いるようなので外に出ないように指示するとともに、すぐに勤務先から自宅に
戻った。
拘束者とＦは、Ｄ宅の玄関の呼び鈴を鳴らしても応答がないため、玄関前
で、大きな声でＡを呼び続けた。Ｅは、玄関を開けて、拘束者とＦに対し、請求
者が帰宅するまで待つように伝えた。
午前１１時１０分ころ、Ｄ宅に戻った請求者と拘束者は、Ｄ宅の玄関前で、言
い合いとなった。
請求者は、以前相談したｇ駅前交番に電話をして、警察官に来てもらった。
警察官が、請求者に対し、拘束者とＡを３０分程度会わせてやったらどうかと
説得し、請求者は３０分程度ならと思い、警察官の説得に応じることにした。請
求者は、Ａを着替えさせ、午前１１時３０分から正午までの約束で、拘束者とＡ
との面接交渉を認めた。請求者は、Ｅに、Ａが戻ったら電話をするよう伝えて、
仕事に戻った。
拘束者と拘束者の両親は、車で、Ａを連れてファーストフードの店に食事を
しに行った。拘束者達は、正午までにはＤ宅に戻れず、午後０時４０分ころ、Ｄ
宅に戻った。
拘束者と拘束者の両親が、ＡをＤ宅に連れ帰ってきたとき、Ａはぐずり、拘
束者に抱かれたまま自分の髪を引っ張って、泣き出した。Ｆは、Ａのその様子
を見て、一人で車を降り、Ｅを車まで呼んだ。そのとき、Ａは拘束者の懐にしが
みついたまま、Ｅに対し、「おばあちゃん、いや」と言った。拘束者の両親は、Ｅ
に対し、ＡをＣ宅に連れ帰ると告げた。Ｅは、拘束者達が、一時的にＡをＣ宅に
連れ帰るのだと思い、「Ｇ（請求者）に電話、よろしくお願いします。」と言った。
請求者は、Ｅから電話がないため、午後１時前ころ、Ｅに電話をした。請求
者は、Ｅから上記事情を説明され、拘束者の両親が請求者に電話をするはず
だということを伝えられたため、拘束者からの電話を待ったが、連絡はなかっ
た。そのため、請求者は、夕方、ｇ駅前交番に行って、警察官に事情を説明す
ると、警察官が、Ｃ宅に電話をして、Ａを請求者に帰すように言った。しかし、そ
の電話に出たＢは、Ａを帰すという返事をしなかった。
拘束者は、Ｄ宅から戻った後、午後５時ころ、法律扶助協会の紹介を受け
て弁護士（拘束者代理人）に会いに行った。拘束者は、Ａと離れたくないという
思いを強くし、請求者に電話をして、Ａを帰すつもりはないと一方的に告げた。
　拘束者は、請求者がＡを取戻しにＣ宅に来ることを恐れ、その日はＡを連れて
友人の家に泊まり、翌４月１２日から、拘束者代理人に教えられた民間の女
性シェルターに、Ａを連れて入所した。拘束者は、４月２８日頃にその女性シェ
ルターを退所して、ＡとともにＣ宅に戻った。８月以降、Ｃ宅の近くにある肩書
住所地でＡを監護養育している。
ク　請求者は、５月１０日、札幌家庭裁判所に対し、拘束者を相手方として、Ａの
引渡し及びＡの監護者を申立人（請求者）と定めることを求める審判（同裁判
所平成１３年(家)第６９９号、以下「子の引渡申立事件」という。）を申し立てる
とともに、引渡しについて仮処分を申し立てた（同裁判所平成１３年(家ロ)第２
０１７号、以下「子の引渡仮処分申立事件」という。）。
ケ　札幌家庭裁判所は、８月３日、子の引渡申立事件につき、「直ちに未成年者
（Ａ）を申立人（請求者）に引き渡すことが未成年者（Ａ）の最善の利益ないし福
祉に合致するとは認め難く、当面相手方（拘束者）が未成年者（Ａ）の監護を
続けることが、未成年者（Ａ）の福祉に合致するというべきである」という理由
により、申立てをいずれも却下する旨の審判をし、子の引渡仮処分申立事件
についても申立てを却下する旨の審判をした（疎甲６の１、２）。
請求者はこれらの審判を不服として、８月１０日、札幌高等裁判所に対して
抗告した（同裁判所平成１３年(ラ)第９３号、同第９４号事件）が、同裁判所は、
１０月４日、子の引渡申立却下審判に対する抗告事件について、原審判の理
由中上記引用部分冒頭に「今ここで未成年者（Ａ）の監護者を抗告人（請求
者）と定めたうえ、」を加筆したうえでその理由を引用して抗告を棄却するとと
もに、子の引渡仮処分申立却下審判に対する抗告事件についても却下した
（疎甲７の１ないし３、疎乙１、２）。
これらの審判は、現在確定している。
コ　請求者は、８月２４日、当裁判所に対し、本件人身保護請求を提起した。
サ　拘束者は、１１月２日、札幌家庭裁判所に対し、請求者を相手方として、Ａの
監護者を申立人（拘束者）と定めることを求める審判（同裁判所平成１３年(家)
第１７５０号）を申し立てた。
札幌家庭裁判所は、１２月１８日、未成年者（Ａ）の監護者を申立人（拘束
者）と定めるとの審判をした（疎乙４）。
シ　現在、Ａは、拘束者の肩書住所地において、拘束者とともに生活をしている。
Ａと拘束者の関係は良好である。拘束者がＡを監護養育するにあたっては、
拘束者の両親に、Ａの面倒をみてもらうなどの協力を期待できる。
ス　請求者は、現在、運輸会社に運転手として勤務し、母であるＥとともに生活し
ている。請求者がＡを監護養育するにあたり、Ｅに、Ａの面倒をみてもらうなど
の協力を期待できる。
(２)以上の認定事実によれば、そもそも、請求者が、拘束者とＡとの面接交渉に応じ
るようになったのは、請求者が調停手続の円滑な進行に協力するため、調停委
員の説得に応じたからであり、さらに、拘束者が４月１１日にＡと面接できたの
は、請求者が警察官の説得に応じる決断をしたからである。それにもかかわら
ず、拘束者は、請求者との間の合意を、請求者の了解を得ることなく一方的に破
棄しているのであって、こうした請求者の心情を顧みない独善的な行動に出た
上、ひいては調停手続に対する請求者の信頼を踏みにじった拘束者の行為は、
信義に反し違法である。
しかし、拘束を開始した経緯に違法行為があるという一事をもって、その違法
性の程度や具体的な事情を何ら考慮せず、直ちに「拘束がその権限なしにされ
ていることが顕著である場合」（人身保護規則４条）という要件を充足するという
ことはできない。人身保護請求手続は、現に、不当に奪われている人身の自由
を、司法裁判により、迅速、かつ、容易に回復させることを目的とするのであり
（人身保護法１条）、現在の拘束状態が法律上正当な手続によらないものである
ことを前提としていて（同法２条）、必ずしも拘束を開始した経緯のみによって常
に現在の拘束状態の違法性が判断できるものではないからである。
したがって、本件拘束が、現在の状態において「拘束がその権限なしにされて
いることが顕著である場合」というためには、本件拘束を開始した経緯に違法行
為があるということのほか、その違法性の程度や、その他現在の拘束状態の違
法性を基礎づける具体的な諸事情を総合的に考慮して判断する必要がある。具
体的には、本件拘束を開始した経緯に違法行為があって、その違法性の程度等
から直ちに現在の監護・拘束が権限なしにされていることが顕著であると認める
ことができるのであれば格別、そうでない場合において、本件拘束が権限なしに
されていることが顕著であるというためには、夫婦の一方が他方に対し共同親権
に服する幼児の引渡しを請求する事案である以上、拘束者がＡを監護すること
が、請求者による監護に比して子の幸福に反するかどうかという事情も勘案して
判断することを要するというべきである（最高裁判所昭和２３年(オ)第１３０号昭
和２４年１月１８日第二小法廷判決・民集３巻１号１０頁、最高裁判所昭和３３年
(オ)第２７７号同年５月２８日大法廷判決・民集１２巻８号１２２４頁、最高裁判所
平成５年(オ)第６０９号同年１０月１９日第三小法廷判決・民集４７巻８号５０９９頁
参照。請求者が挙げる前記平成６年７月８日最高裁判所第二小法廷判決、平成
１１年４月２６日最高裁判所第一小法廷判決もまた、調停手続における合意違
反があるという形式的事実からだけではなく、具体的事情を前提とした判断であ
ることは明らかである。）。
そこで、これを本件について見ると、拘束開始の経緯については、前記認定
事実によれば、①拘束者がＡをＣ宅に連れ帰ったのは、ＡがＤ宅に戻ることを泣
いていやがったことがきっかけであり、計画的に連れて帰ったとは認め難いこ
と、②Ａの監護養育を請求者とともに行っていたＥは、Ａが自分のところに戻るの
をいやがっているのを実際に見て、拘束者達がＡを一時的にＣ宅に連れて帰る
だけなのだろうと思っていたからではあるが、拘束者達がＡを連れ帰ることを阻
止しようとする言動をとっていないこと、③現に、拘束者達がＡを連れ帰った経緯
に暴力的な言動はなかったことなどが窺われる。
そうすると、本件拘束の開始は、拘束者が、請求者との合意を破ってＡを連れ
帰ったことによるのではあるが、拘束者がＡをＤ宅に帰さず、Ｃ宅に連れ帰ったこ
とには母親の心情として無理からぬところもあり、実力行使をもって拘束を開始
する事例とは拘束開始の態様の違法性の程度に顕著な差がある。確かに、拘
束者は、Ａを連れ帰った後も、Ｅとの約束を破って請求者にすぐに電話連絡をせ
ず、請求者に対してＡを帰さないと一方的に通告したにすぎないなど、Ａと離れた
くないという自己の欲求のみを優先させていて、あまりにも直情的で、強く非難さ
れるべき行為を行っているのではあるが、それでもなお、夫婦間の幼児の引渡し
に人身保護法を適用するにあたっては、基本的に子の幸福の観点を主眼として
判断すべきであり、前述の拘束開始の違法性の程度も考え併せると、本件にお
いて、拘束者の上記行為の違法性のみによって、現在の監護・拘束が権限なし
にされていることが顕著であるとまで認めることはできない。
その上で、前記認定の事実、殊に、①本件拘束の開始後、間もなく、請求者
は、家事審判法に基づき、家庭裁判所に対し、Ａの監護者を請求者と定めること
とＡを請求者に引き渡すことを求めたこと、②拘束者がＡを連れ帰ってから６か
月経過した時点で、家庭裁判所が請求者の申立てを却下したこと、③請求者は
その却下審判の後に本件人身保護請求を提起したこと、④請求者は、前記②の
却下審判について抗告し、札幌高等裁判所がその抗告を却下して前記②の審
判が確定し、請求者がＡの監護者に指定されなかったこと、⑤現在、Ａの監護者
を拘束者とする家庭裁判所の審判があること、⑥現在、拘束者とＡの関係は良
好で、Ａは平穏に生活していて、当面拘束者がＡの監護を続けることが、Ａの福
祉に合致しないとはいえないことが認められることなどの事実からすると、拘束
者がＡを監護することが、請求者による監護に比して子の幸福に反することが明
白であると認めることは到底できない。
そして、これらの諸事情を総合考慮すると、前記の違法行為の存在を勘案し
てもなお、本件拘束が、現在の状態において、権限なしにされていることが顕著
であると認めることはできない。かえって、請求者をＡの監護者とはしないことが
確定していて、請求者の親権の行使が事実上制限されている現段階において、
本件拘束を開始した経緯の違法性を過大視して本件請求を認容し、Ａを請求者
に引き渡すことは、その後再び拘束者が請求者に対してＡの引渡しを求めるな
どの事態を導くことともなりかねず、幼児にとって居住環境の安定が重要である
ことからいっても、子の幸福に反するおそれがあるといわざるを得ない。
２　結論
以上によれば、その余の判断をするまでもなく、請求者の拘束者に対する本件
人身保護請求は理由がないからこれを棄却して、被拘束者を拘束者に引き渡すこ
とにし、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　中西　　茂
　　　裁判官　　　佐伯　　恒治
　　裁判官　　　戸村　　まゆみ

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