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平成９年(行ケ)第１０８号　審決取消請求事件
平成１３年１月２３日口頭弁論終結
判決
　　原　　　　　　告　　ザ、プロクター、エンド、ギャンブル、カン
パニー
代表者　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　鈴江武彦
同　　橋本良郎
同　　風間鉄也
同白根俊郎
訴訟復代理人弁理士　　坪井淳
　　　　　　被　　　　　　告　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　Ｃ
同　　Ｄ
同Ｅ
同Ｆ
主文
　原告の請求を棄却する。
　訴訟費用は原告の負担とする。
　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日
と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
　特許庁が平成７年審判第２４０１２号事件について平成８年１１月２９日に
した審決を取り消す。
　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　原告の請求を棄却する。
　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
　原告は、１９８２年（昭和５７年）１１月１５日及び１９８３年（昭和５８
年）８月１１日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張し
て、昭和５８年１１月１５日、発明の名称を「通気性脚カフスを有する使い捨て衣
料」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願をしたが、平成７
年１月１０日拒絶査定を受けたので（同年８月９日送達）、同年１１月６日に拒絶
査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成７年審判第２４０１２号事件と
して審理した結果、平成８年１１月２９日に「本件審判の請求は、成り立たな
い。」との審決をし、その謄本は平成９年１月１３日に原告に送達された。
２　本願発明に係る特許請求の範囲
「１　液体不透過性バックシート、前記バックシートに固着された液体透過性
トップシート、
　前記トップシートと前記バックシートの間に介在する吸収性エレメント、
　縦方向に延長し立上っている一対の通気性カフスで、前記カフスの各々が固
定端と前記固定端から離間した末梢端とを有し、前記カフスの各々がオムツに付着
した前記固定端を有し、前記の末梢端は少なくともオムツの一部に固着されておら
ず、前記カフスの各々が少なくともその範囲の一部に亘って蒸気に透過性であるよ
うな前記カフス、および
　前記カフスの各々の前記末梢端と作用的に連動されており弾性的に収縮可能
の条件下で前記カフスに固着されて前記カフスの前記末梢端を弾性的に収縮可能と
する弾性エレメントであって、それで該弾性エレメントが該弾性エレメントに隣接
するカフス材料を有効に収縮するか又はギャザーをつけるかして、前記末梢端を前
記吸収性エレメントと前記固定端から内方に変位せしめるようにした弾性エレメン
ト
を含む使い捨てオムツ。」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
　別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願発明は、特公昭５
２－４０２６７号公報（以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下
「引用発明１」という。）及び実公昭４１－１８３５９号公報（以下「引用刊行物
２」という。）に記載された技術（以下「引用発明２」という。）に基づいて、当
業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項に該当
し、特許を受けることができない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
　審決の理由中、手続の経緯、本願発明の要旨、引用発明１及び同２に係る部
分は認める。本願発明と引用発明１との対比において、引用発明１が、「縦方向に
延長し立上がっている一対のカフスで、」、「前記カフスの各々が固定端と前記固
定端から離間した末梢端とを有し」、「末梢端が少なくともオムツの一部に固着さ
れていない」、「前記末梢端を前記吸収性エレメントと前記固定端から内方に変位
せしめるようにした弾性エレメント」との構成を有する点で本願発明と一致する、
とする部分は争い、その余は認める。相違点についての判断及び結論は争う（ただ
し一部認めるところがある）。
　審決は、本願発明と引用発明１の一致点の認定を誤り（取消事由１）、ま
た、相違点についての判断を誤り（取消事由２）、その結果、本願発明に進歩性が
ないと誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されなければならな
い。
１　取消事由１（本願発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用発明１とが「前記末梢端を前記吸収性エレメント
と前記固定端から内方に変位せしめるようにした弾性エレメント」を含む構成を有
する点で一致している旨認定しているが、この認定は誤っている。
(イ)　本願発明にいう「前記末梢端を前記吸収性エレメントと前記固定端か
ら内方に変位せしめるようにした弾性エレメント」とは、おむつが着用者に着用さ
れた状態において、カフスの外面の一部が着用者の腿部と接して押され、他方、弾
性エレメントの付勢傾向によってカフスが引き起こされることを意味するものであ
る。
　これをカフスの挙動としてより具体的にいえば、おむつを自然放置した
状態でのカフスの「立ち上がり」に対して、おむつが着用された状態では、カフス
の外面は着用者の腿によって押されて内側に傾くものの、カフスには、常に立ち上
がった状態に復帰しようとする力、つまり、弾性エレメントによる外向きの力が作
用するから、「前記末梢端を前記吸収性エレメントと前記固定端から内方に変位せ
しめ」た状態が維持されるのである。本願出願の願書に添付された明細書及び図面
（以下、両者を合わせて「本願明細書等」という。）中の発明の詳細な説明におい
ては、これを、「カフス１５は、外面４９の方向に多少の角度で回転する傾向があ
り、それによって内面４８(原告注・「内面４８」は「外面４９」の誤記である。)
を乳幼児の皮膚と接触させる。」（甲第２号証１６欄２２行～２５行）と記載して
いるのである。要するに、本願発明では、着用者がおむつを着用したときに、カフ
ス１５は、外面４９を乳幼児の皮膚と接触させるという構成を有するのである。な
お、本願明細書等の１６欄２８行及び３４行の各「内面４８」の語句も「外面４
９」の誤記である。
(ロ)　被告は、本願明細書等には、上記「内面４８」が「外面４９」の誤記
であることをうかがわせる記載が存在しないという。
　しかし、もし、上記の「末梢端が前記吸収性エレメントと前記固定端か
ら内方に変位せしめられた」状態が、おむつを自然放置した状態でのカフスの「立
ち上がり」状態を意味するものとすれば、着用時のカフスは、その内面が着用者の
皮膚と接することになる。しかし、その場合、カフスは、「外面４９の方向に多少
の角度で回転する傾向」があるのであるから、カフスの内面が着用者の皮膚から離
れるように作用することになり、不合理な結果とならざるを得ないことになるので
ある。
(ハ)　一方、引用発明１のサイドフラップは、「しなやかにたわんで子供の
脚の回りに有効なシールを形成する」（甲第３号証１頁１欄３３行～３４行）ため
の部分であり、この場合にいうシールは、サイドフラップ面と着用者の脚の皮膚と
が面接触することによって生じることを意味するから、着用時に、これが、本願発
明と同様に立ち上がるのであれば、上記シールの面接触の役割を阻害することにな
るから、「縦方向に延長して立ち上がる」ことはない。したがって、引用発明１
は、本願発明にいう「末梢端を前記吸収性エレメントと固定端から内方に変位せし
めるようにした弾性エレメント」との構成を欠いている。
(2)　審決は、本願発明と引用発明１とが「前記カフスの各々が固定端と前記固
定端から離間した末梢端とを有し」、「末梢端が少なくともオムツ（吸収性エレメ
ント）の一部に固着されていない」との構成を有する点で一致している旨認定して
いるが、この認定は誤っている。
　引用発明１においては、「外側横へり４４」（本願発明の末梢端に相当す
る。）がその両端部において、吸収体２４の一部に固着されており、この固着部分
においては、「外側横へり４４」が「横へり４１」（本願発明の固定端に相当す
る。）から離間していないから（別紙図面(2)参照）、引用発明１は、本願発明に係
る特許請求の範囲の「固定端と前記固定端から離間した末梢端とを有す」る、「末
梢端が少なくともオムツ（吸収性エレメント）の一部に固着されていない」との構
成を具備していない。
　なお、引用発明１は、上記構成を有するため、サイドフラップが、おむつ
を自然放置した状態で漠然と起き上がるにすぎないから、おむつが着用者に着用さ
れた状態において、本願発明のように「立ち上がる」ことも「内方に変位」するこ
ともない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
　審決は、「かかる引用例１の使い捨ておしめと引用例２のおしめカバーとの
関係からして、引用例２に、おしめカバーの防水片の遊辺寄りに多数の通気孔を設
けることにより、尿水等の漏洩を防止するだけでなく、おしめカバー内部の湿気に
よるむれが防止されるとの記載がなされていれば、かかる防水片に対応する引用例
１の使い捨ておしめのサイドフラップの一部に通気孔を設けても、おしめ内部の湿
気によるむれが防止されることになることは当然のことであり、換言すれば、本願
発明において、使い捨てオムツのカフスの各々が少なくともその範囲の一部に亘っ
て蒸気に透過性であるようになすことは、当業者にとり何等の発明力も要しないこ
とである。」（審決書１１頁５行～１８行）と判断しているが、この判断は誤って
いる。
(1)　引用発明２は、おしめカバーを対象とするものであり、おしめカバーは、
使い捨ておしめとは似て非なるものであるから、使い捨ておしめと、おしめカバー
と通常のおしめの組合せとは、属する技術分野を異にする非類似の製品である。そ
のため、使い捨ておしめにおける当業者は、通常のおしめのおしめカバーの分野に
着目したりはしないのである。
(2)　引用発明２の防水片は、一般に、おしめカバ－の上記の機能を補完するた
めに、つまり、おしめカバー内に押し込まれたおしめをおしめカバー内において固
定保持するために考え出された部材であるから、専ら、おしめと接触してこれを保
持する機能を受け持つ部材であって、着用者の皮膚と接触させることを目的とする
部材ではない（たまたま、部分的に皮膚と接触してしまう場合もあり得るが、これ
は、その本来の機能である上記機能とは無関係である。）。これに対し、引用発明
１のサイドフラップは、機能的に、使い捨ておしめの半剛性吸収体と接触すること
はなく、これから離れた部位において、専ら着用者の皮膚とのみ接触して、この部
分からの排尿などの漏れを防止する機能を分担する部材であって、吸収体を保持す
る機能を有していない。このように、引用発明１のサイドフラップと引用発明２の
防水片は、その目的、機能を異にしているから、後者の防水片の通気性孔を前者の
サイドフラップに転用することについて技術上の動機付けがあるということはでき
ない。
　引用発明１のサイドフラップを引用発明２の防水片に置換することが当業
者にとって容易と判断されるためには、両者の間に機能的均等性が認められなけれ
ばならない。そうでなければ、進歩性否定の論理は歯止めなくエスカレートする恐
れがあり、特に、人々が日常的に使用するような器具、装置の分野において、進歩
性のある発明が生まれる余地が不当に制限を受けることとなるものである。
(3)　本願明細書等に記載された「通気性部分４５の少なくとも内面４８に蒸気
の通過を過度に妨げずに液体の通過を遅延させるような特性を与えることは、不透
過性部分４７がはたすのと同様に、液体を吸収性芯２１に再び向ける傾向があるで
あろう。」（甲第２号証１６欄４３行～１７欄３行）という本願発明のカフスの作
用メカニズムは、使い捨ておむつに特有の構造に由来するものであって、おしめカ
バーの防水片には起こり得ないものであるから、この点でも、当業者が、引用発明
１及び同２を組み合わせることによって本願発明に想到し得たとはいえない。
第４　被告の反論の要点
　審決の認定判断は、いずれも正当であって、審決を取り消すべき理由はな
い。
１　取消事由１（本願発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について
(1)　本願明細書（甲第２号証）の「オムツのトップシートは、着用者の皮膚と
接触し、液体排出物を受容し、排出物をそれを通して吸収性芯に迅速に通過させ、
そして着用者の皮膚を吸収性芯中の液体と隔てるように機能する。」（１０欄２行
～５行）、「使用時に、・・・カフス１５は、外面４９の方向に多少の角度で回転
する傾向があり、それによって内面４８を乳幼児の皮膚と接触させる。」（１６欄
１７行～２５行）との記載を併せて読めば、おむつの着用時には、トップシートと
カフスの内面４８が着用者の皮膚に接触し、その結果、着用前の静置時には立ち上
がっていたカフスが、着用すると「外面４９の方向に多少の角度で回転する」こと
になるものと理解できるものである。このように理解してこそ、「吸収性芯２１か
らのように本来のオムツから漏れる液体は、本来のオムツの方向から内面４８の方
向でカフス１５に接近しなければならない。不透過性部分４７の内面４８が乳幼児
の腿に隣接している場合には（接触関係または単に接近のいずれか）、オムツから
漏れる傾向がある液体のかなりの部分は、不透過性部分４７と接触するであろう
し、そして一般にトップシート２６およびトップエンベロープテイシュ２２を通し
て吸収性パッド２１に再び向けられるであろう。」（１６欄３０行～４０行）との
記載とも整合するものである。
　本願明細書等中の原告指摘の「内面４８」の語句が「外面４９」の誤記で
あることをうかがわせる格別の事情は、本願明細書等には見出せない。また、原告
の主張する、本願発明におけるカフスの挙動は、本願明細書の記載に基づかないも
のである。
　引用発明１の弾性部材は、サイドフラップを長手方向、すなわち、本願発
明の縦方向に伸縮して集めフラップ内に弾性伸縮線を作り、その引き延ばされた状
態において弾性伸縮線より長くするという性質を備え、また、上記サイドフラップ
は、半剛性吸収体の動きを拘束するものであり、逆にいえば、サイドフラップ自身
も、半剛性吸収体に拘束されているから、このサイドフラップは、弾性部材の弾性
作用により伸縮して集められる一方、半剛性吸収体に拘束されていることにより、
その集められる力に相当程度抵抗し得ることとなる。その結果、このサイドフラッ
プは、必然的に、本願発明でいうところの「縦方向に延長し立ち上がった状態」と
なり、同時に、弾性部材は、サイドフラップの末梢端を、吸収体と固定端を起点に
して内方に変位せしめることになるのである（別紙図面(2)参照）。
(2)　引用発明１の「サイドフラップの外側横へり４４」は、サイドフラップ２
５の上下方向両端部においても、吸収体２４に固着されているわけではなく、同中
央部に比べて狭いとはいえ、「吸収体２４の横へり４１」から離間しているもので
あるから（別紙図面(2)の第１図参照）、サイドフラップの末梢端はおむつに固着さ
れていない。
　また、本願発明は、特許請求の範囲の記載から明らかなとおり、カフスが
長手方向の全長にわたって、固定端と該固定端から離間した末梢端とを有している
構成のものではないから、仮に引用発明１のサイドフラップ２５が原告主張の構成
をしているとしても、本願発明の「前記カフスの各々が固定端と前記固定端から離
間した末梢端とを有し」、「末梢端が少なくともオムツの一部に固着されていな
い」という構成を具備するものにほかならない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　おしめカバーに例えば布製のおしめを組み合わせたものと、使い捨ておし
めとは、ともに、便や尿水をおしめ内部に封じ込めて外部に漏らさないためのもの
であるという点で基本的に何ら変わりはなく、この目的から派生する技術的課題を
共通にするものであり、おしめ内に貯留する尿水等がもたらすおしめ内のむれの防
止もその一つである。このようなおしめ内のむれの防止という技術的課題を解決す
るために、使い捨ておしめの開発に携わる当業者が、おしめカバーに使われている
技術を使い捨ておしめに転用することは、当業者の通常の創作活動の範疇に属する
事柄というべきである。
(2)　引用発明２の防水片は、防水を目的とする部材、すなわち、尿水等が漏洩
するのを防止するためのものである。また、この防水片は、尿水等の漏洩の防止と
いう目的からみて、着用者の脚の皮膚に密着させるものであるし、さらに、この防
水片は、その両面に、その肌ざわりをよくするためトリコット等の生地を重合する
ものであることから、着用者の皮膚に接触させることを前提とするものであること
が明らかである。
　そうすると、引用発明２の防水片は、おしめを保持固定する役割を併せ持
つか否かに関わらず、着用者の皮膚に接触させ、尿水等の漏れを防ぐための部材で
あるという点で、引用発明１のサイドフラップと同様のものである。
　したがって、引用発明２の防水片における通気孔を設けるという技術を、
引用発明１のサイドフラップに転用することには十分な動機付けが存在するという
べきであり、また、引用発明１のサイドフラップに、引用発明２の通気孔を組み合
わせて本願発明に想到することは、当業者にとって容易になし得たことというべき
である。
(3)　原告は、本願明細書１６欄４３行ないし１７欄３行に記載された効果が、
使い捨ておむつに特有の構造に由来するものであって、おしめカバーの防水片には
起こり得ない類いのものであるという。しかし、そもそも、原告のいう「使い捨て
おむつに特有の構造」との意味が不明であるし、また、原告が引用する本願明細書
の引用箇所には、使い捨ておむつに特有の構造もこれに基づく効果と考えられるも
のも記載されてはいない。そこに記載されている効果は、もっぱら不透過性部分等
によりもたらされるものであって、通気性を有するおしめカバーの防水片に不透過
性部分を設けること等により同様に達成できるものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本願発明にいう「前記末梢端を前記吸収性エレメントと前記固定
端から内方に変位せしめるようにした弾性エレメント」とは、おむつが着用者に着
用された状態において、カフスの外面の一部が着用者の腿部と接して押されること
を意味しているとし、本願発明では、おむつを着用者に着用したときに、カフス１
５は、外面４９を乳幼児の皮膚と接触させるという構成を有するとして、これを前
提に、本願発明は、上記構成において引用発明１と一致するものではない旨主張す
る。
　原告の主張は、要するに、本願発明は、おむつを着用者に着用させるとき
に、カフスの外面を着用者の腿と接触させるという構成、言い換えれば、カフスが
吸収性エレメント及びトップシートと着用者の腿との間に挟まれるという構成とな
るというものである。しかし、原告の上記主張は、失当である。
　まず、本願発明の特許請求の範囲には、「それで該弾性エレメントが該弾
性エレメントに隣接するカフス材料を有効に収縮するか又はギャザーをつけるかし
て、前記末梢端を前記吸収性エレメントと前記固定端から内方に変位せしめるよう
にした」との記載があることは、当事者間に争いがない。
　上記記載は、前半部と後半部とが「・・・して、・・・ようにした」とい
う文章構成となっているから、前半部が原因、後半部が結果となっていることを意
味することが明らかであり、そうすると、後半部の「前記末梢端を前記吸収性エレ
メントと前記固定端から内方に変位せしめる」との構成は、弾性エレメントがその
周囲のカフス材料を収縮させ、ときにはカフスにギャザー（ひだ）を形成すること
によって達成されるものと理解することができる。
　次に、本願明細書の発明の詳細な説明を検討する。
　甲第２号証によれば、本願明細書には、「カフス１５は可撓性であるの
で、吸収性芯２１に関して不定数の配向を呈することができる。カフス１５が第４
図に示されるように吸収性パッド２１に関して配向されると考えられる場合には、
カフス１５は内面４８および外面４８を有すると言える。カフス１５の内面４８
は、オムツの本体および吸収性パッド２１に向けて一般に配向される表面であるで
あろう。外面４９は、外面４８と反対のカフス１５の表面である。使用時に、オム
ツ１０が一般に乳幼児の股領域内の股部分１３で乳幼児の体に適用され、かつ前方
腰部分１１および後方腰部分１２が乳幼児の腰の回りにつけられると、カフス１５
は乳幼児の腿の内側および外側に隣接してつけられる。カフス１５は、外面４９の
方向に多少の角度で回転する傾向があり、それによって内面４８を乳幼児の皮膚と
接触させる。カフス１５と乳幼児の皮膚との間の接点の主要部は、弾性エレメント
３１によって惹起され、かつ弾性エレメント３１の領域内にあるが、カフス１５の
内面４８の他の部分は乳幼児の皮膚と接触させられる傾向があるであろう。これ
は、不透過性領域４７の内面を包含する。吸収性芯２１からのように本来のオムツ
から漏れる液体は、本来のオムツの方向から内面４８の方向でカフス１５に接近し
なければならない。不透過性部分４７の内面４８が乳幼児の腿に隣接している場合
には（接触関係または単に接近のいずれか）、オムツから漏れる傾向がある液体の
かなりの部分は、不透過性部分４７と接触するであろうし、そして一般にトップシ
ート２６およびトップエンベロープテイシュ２２を通して吸収性パッド２１に再び
向けられるであろう。このように、通気性部分４５に加えて不透過性部分４７を有
することは、漏れを限定する傾向がある。」（１６欄９行～４２行）との記載があ
ることが認められる。
　上記記載、とりわけ、「カフス１５は、外面４９の方向に多少の角度で回
転する傾向があり、それによって内面４８を乳幼児の皮膚と接触させる。」（１６
欄２２行～２５行）、「カフス１５の内面４８の他の部分は乳幼児の皮膚と接触さ
せられる傾向があるであろう。」（２７行～２９行）、「吸収性芯２１からのよう
に本来のオムツから漏れる液体は、本来のオムツの方向から内面４８の方向でカフ
ス１５に接近しなければならない。」（３０行～３３行）、「不透過性部分４７の
内面４８が乳幼児の腿に隣接している場合には（接触関係または単に接近のいずれ
か）、オムツから漏れる傾向がある液体のかなりの部分は、不透過性部分４７と接
触するであろう」（３３行～３７行）との各記載によれば、本願発明が、おむつを
着用者に着用させるときに、カフスがトップシートの外側にあって、カフスの内面
を着用者の腿と接触させるという構成のものであることは明白であるというべきで
ある。
　原告は、本願明細書の「カフス１５は、外面４９の方向に多少の角度で回
転する傾向があり、それによって内面４８を乳幼児の皮膚と接触させる。」（１６
欄２２行～２５行）などの記載中の「内面４８」は「外面４９」の誤記であるとい
う。しかしながら、原告の指摘する「内面４８」が「外面４９」の誤記であること
を示すものは、本願明細書を精査しても、本件全証拠によっても、これを見出すこ
とができない。
　そもそも、「内面４８を乳幼児の皮膚と接触させる。」との記載が、外面
４９を乳幼児の皮膚と接触させるとの誤記であったとしたならば、カフスが吸収性
エレメント及びトップシートと着用者の腿との間に挟まれるという構成になる。そ
の場合、上記のような位置にあるカフスについて、本願発明が、なにゆえに通気性
のものとしたのか不可解というほかなく、また、これを合理的に説明する記載を本
願明細書等に見出すこともできない。
　いずれにせよ、原告の主張は、失当というほかない。
　その余の原告の主張も、上記認定判断に照らし、採用できないことが明ら
かである。
(2)　一方、引用刊行物１（甲第３号証）に、「水分不透過性のたわみ性のバッ
クシートと、このバックシートの上に重ね合わされ結合されるとともに、その両方
の横へりから前記バックシートが外側に延びる半剛性吸収体と、おしめの各へりに
沿って少なくともその股下区域に形成され、前記吸収体がその動きを拘束されるサ
イドフラップと、これらのサイドフラップの各々に長手方向において弾性伸縮自在
状態に結合されて該サイドフラップを長手方向に伸縮して集めフラップ中に弾性伸
縮線を作る弾性部材とを有し、前記股下区域の弾性部材とを有し、前記股下区域の
弾性伸縮線の部分は、前記半剛性吸収体のへりから少なくとも１．９１ｃｍ外側に
へだてられており、前記サイドフラップがしなやかにたわんで子供の脚の回りに有
効なシールを形成するようにした使い捨ておしめ。」（特許請求の範囲）、「弾性
部材がたわみ性サイドフラップと弾性伸縮状態において作動的に連結された場合、
このサイドフラップを通して弾性伸縮線または応答路線を成し、縦方向伸縮性サイ
ドフラップを構成する。このようにしておしめの各側に１個の伸縮線を備え、伸縮
線が互いに対向するようにしたサイドフラップが提供される。各サイドフラップは
伸縮線からおしめの縦方向中心線に向かって内側に伸びる幅を有する。」（１２欄
３９行～７頁１３欄３行）、「弾性部材２６はその引き延ばされた状態において弾
性伸縮線よりも長くし、この部材２６の両端は吸収体２４のへり４１との交点６０
から先まで延びて吸収体２４と重なり合うようにすることができる。」（１３欄１
０行～１４行）との記載があることは、当事者間に争いがない。
　さらに、甲第３号証によれば、引用刊行物１には、「弾性部材２６は弾性
伸縮状態においてサイドフラップ２５と作動的に連結されているので、通常の拘束
されない状態においては、弾性部材２６はサイドフラップ材料をその回りに集約
し、サイドフラップを通る弾性伸縮線はサイドフラップの外側横へり４４に隣接し
ている。」（１０欄２６行～３１行）、「このようにして、着用に際して各弾性伸
縮線は子供の脚と接触を保持し、またたわみ性サイドフラップは半剛性吸収体と脚
との間隙を埋めながら子供の脚の自由運動を可能にするようにしたおしめ。」（１
８欄１２行～１６行）との記載もあることが認められる。
　上記各記載によれば、引用発明１のサイドフラップは、おしめの長手方向
に弾性伸縮自在状態に連結された弾性部材により長手方向に収縮されるという構成
を有していること、これを着用する際には、弾性部材が着用者の腿と接触を保持
し、また、サイドフラップが半剛性吸収体と脚との間隙を埋めるので、着用者の腿
の回りに有効なシールを形成するものであることが記載されているということがで
きる。そして、サイドフラップは、連結された弾性部材により長手方向に収縮さ
れ、サイドフラップの内面が着用者の腿に接触しているのであるから、本願発明と
同様に、サイドフラップ（本願発明のカフス）が「縦方向に延長して立ち上」がっ
ており、弾性部材がサイドフラップを「前記固定端から内方に変位せしめるように
し」ていることは明らかである。
　したがって、本願発明と引用発明１とが「縦方向に延長し立上がっている
一対のカフスで、」（審決書９頁１３行、１４行）、「前記末梢端を前記吸収性エ
レメントと前記固定端から内方に変位せしめるようにした弾性エレメント」（審決
書１０頁５行～７行）との構成を有する点で一致するとした審決の認定に誤りはな
い。
(3)　原告は、引用発明１においては、「外側横へり４４」（本願発明の末梢端
に相当する。）がその両端部において、吸収体２４の一部に固着されており、この
固着部分において「外側横へり４４」が「横へり４１」（本願発明の固定端に相当
する。）から離間していないから、引用発明１は、本願発明に係る特許請求の範囲
の「固定端と前記固定端から離間した末梢端とを備える」、「末梢端が少なくとも
オムツの一部に固着されていない」との構成を具備していない旨主張する。
　しかしながら、引用刊行物１の第１図によれば、引用発明１の「サイドフ
ラップの外側横へり４４」は、サイドフラップ２５の上下方向両端部において、中
央部に比べて狭いとはいえ、吸収体２４から離間していることが認められるから、
これが固着しているとする原告の主張は、根拠のないものであることが明らかであ
る。
　また、原告は、引用発明１においては、上記構成を有するため、サイドフ
ラップは、おむつを自然放置した状態で漠然と起き上がるにすぎないから、おむつ
が着用者に着用された状態において、本願発明のように「立ち上がる」ことも「内
方に変位」することもない旨主張する。しかし、本願発明がカフスの起き上がる程
度の多少を問題にしていないことは、特許請求の範囲の記載自体から明らかである
から、原告の主張は、失当というほかない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　引用刊行物２（甲第４号証）に、「従来のおしめカバーは、両腿脚孔縁部
の内側に防水片を取付け、二重股を構成して尿水等が漏洩するのを防止していた
が、本考案はその防水片の遊辺寄りに多数の通気孔を設け、おしめカバー内の湿気
を通気孔より外部に逃がすことができ、おしめカバーの内部のむれを防止すること
が記載され、具体的には、細幅の防水片８の遊辺１１寄りに多数の通気孔１２を設
け、又は通気孔１２を防水生地１３で覆った通気性防水片８を設け、該防水片８の
遊辺１１に対する基辺９を、防水片８と同様に防水生地からなるおしめカバー主体
内面の前装部４から後装部５にわたる両腿脚孔縁部６、６付近に結合１０し、防水
片８とおしめカバー主体との間に袋部ａを形成し、また、防水片８の遊辺１１は任
意の弾性伸縮縁１４となすおしめカバーが記載されている」（審決書７頁３行～１
９行）ことは、当事者間に争いがない。
　引用刊行物２の上記記載によれば、同刊行物には、おしめカバーにおい
て、両腿脚孔縁部の内側に防水片を取付け、二重股を構成して尿水等が漏洩するの
を防止し、また、従来の防水片における通気性の悪さという問題点を解決するた
め、防水片の遊辺寄りに多数の通気孔を設けるという技術が記載されていることが
認められる。
(2)　引用発明１と同２とは、「使い捨ておしめ」と「おしめカバー」という違
いがあるものの、ともに子供のおしめ（おむつ）に使用されるものであって、極め
て近接した技術分野であることが明らかである。そして、引用発明１におけるサイ
ドフラップと引用発明２の防水片とは、いずれも、防水機能を有し、尿水等の漏洩
を防止することを技術課題としていることで共通しているものである。
　そうすると、本願発明と引用発明１との相違点に関し、引用発明２に接し
た当業者が、引用発明１のサイドフラップにつき、むれ防止のために防水片の遊辺
寄りに多数の通気孔を設けるという、引用発明２の技術を採用して、相違点に係る
本願発明の構成とすることは、容易になし得たものというべきである。
(3)　原告は、引用発明１のサイドフラップと引用発明２の防水片は、その目
的、機能を異にするから、防水片の通気性孔をサイドフラップに転用する点に技術
上の動機付けの存在を認めることはできない旨主張する。
　しかしながら、本願発明の進歩性を検討するに当たって考慮されるべき
は、引用発明１と同２とに接した当業者が、これらを契機として本願発明に容易に
想到し得たかどうかである。引用発明１も同２も、ともに、おむつに使用されるも
のであって、技術分野が極めて近接しており、また、引用発明１のサイドフラップ
と引用発明２の防水片とは、防水機能を有し、尿水等の漏洩を防止するという共通
の技術課題を有しているのである。これらのことを前提にした場合、引用発明２の
防水片に係るむれ防止という技術課題が特殊なものであるため、組み合わせること
が妨げられるといった特別の事情が認められない限り、当業者において、容易に、
引用発明１のサイドフラップに同２の防水片に係るむれ防止の技術を適用し得たも
のというべきである。そして、本件全証拠によっても上記特別の事情は認めること
ができない。
　なお、原告は、引用発明１のサイドフラップを引用発明２の防水片に置換
することが当業者にとって容易と判断されるためには、両者の間に機能的均等性が
認められなければならない、そうでなければ、進歩性否定の論理は歯止めなくエス
カレートする恐れがあり、特に、人々が日常的に使用するような器具、装置の分野
において、進歩性のある発明が生まれる余地が不当に制限を受けることとなる旨主
張する。
　しかしながら、原告のいう機能的均等性が、両者があらゆる機能において
均等であることを意味するのであれば、それを要求するのは、特許法２９条２項
が、「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が
前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明に
ついては、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。」と規定して
進歩性の存在を特許要件とした趣旨に反することの明らかな、極めて不合理なもの
である。また、原告のいわんとするところが、両者の機能には共通するところがな
い、ということであるならば、それは事実に反する。両者が防水機能を有するとい
う機能において共通することは上述したとおりであるからである。
　いずれにせよ、原告の主張は、失当である。
(4)　原告は、本願明細書の「通気性部分４５の少なくとも内面４８に蒸気の通
過を過度に妨げずに液体の通過を遅延させるような特性を与えることは、不透過性
部分４７がはたすのと同様に、液体を吸収性芯２１に再び向ける傾向があるであろ
う。」（甲第２号証１６欄４３行～１７欄３行）との記載を根拠にして、ここに記
載されたカフスの作用メカニズムは、使い捨ておむつに特有の構造に由来するもの
であって、おしめカバーの防水片には起こり得ないものであるとし、当業者が、引
用発明１及び同２を組み合わせることによって本願発明に想到し得たとはいえない
旨主張する。
　しかしながら、そもそも、上記記載の作用は、本願発明の通気性部分４
５、不透過性部分４７に基づく作用であって、使い捨ておむつ自体に基づくもので
ないことは、記載自体から明らかであり、この記載から、使い捨ておむつに特有の
構造に由来するものであるとか、おしめカバーの防水片に起こり得ないとかの事項
を導くことはできない。原告の主張は、前提において既に失当であるというほかな
い。
３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、
その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、本訴請求を棄却
することとし、訴訟費用の負担、上告及び上告受理の申立てのための付加期間につ
いて行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとお
り判決する。
東京高等裁判所第６民事部
　　裁判長裁判官山　　下　　和　　明
　　　　　裁判官山　　田　　知　　司
　　　　　裁判官宍　　戸　　　　　充
別紙図面（１）
別紙図面（２）

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