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         主    文
     原判決中、上告人らの予備的請求に係る部分を破棄し、右部分について
本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
     上告人らのその余の上告を棄却する。
     前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。
         理    由
一 上告代理人藤平芳雄の上告理由第一点及び上告人Ａ１の上告理由中主位的請求
に関する部分について
 原審は、上告人Ａ１には、Ｄの本件預金契約締結の意思表示が心裡留保によるも
のであることを知らないことにつき過失があるとして上告人らの主位的請求に係る
本件預金各五〇〇〇万円の払戻請求を棄却した。原審の右認定判断は、原判決挙示
の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程にも所論の違法は
認められない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難す
るか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することがで
きない。
二 上告代理人藤平芳雄の上告理由第二点及び上告人Ａ１の上告理由中予備的請求
に関する部分について
 １ 原審の認定した事実関係の大要は、次のとおりである。
  (一) Ｅは、金融業を営むＦの融資金の取次、紹介、取立て等を行っていたが、
その知人ないしは仲間であるＧ、Ｈらと共に、被上告人のＩ支店において支店長代
理として預金契約締結の権限を有していたＤを引き込み、昭和五九年九月から同年
一一月の間に合計一一回にわたる詐欺事件を起こした。本件はその一部である。
  (二) Ｆは、昭和五九年八月ころ、知人であるＪを介して金融業者である上告
人Ａ１に対し、被上告人への預金を勧誘した。その際上告人Ａ１に示された預金の
条件は、(１) 銀行振出しの自己宛て小切手で普通預金として三か月間預金するこ
と、(２) 謝礼金として預金額に対する月二分の割合による金員を支払うこと、(
３) 三か月間は、被上告人に対して払戻請求、問合わせ等一切の接触をしてはな
らないこと等であった。
  (三) 上告人Ａ１及び同人と共同して金融業を営む上告人Ａ２は、Ｆの勧誘に
応じ、被上告人のＩ支店に各五〇〇〇万円を三か月間普通預金として預け入れるこ
ととした。そして、上告人Ａ１は、Ｆから、謝礼金の内金二〇〇万円の支払を受け、
この預金すべき一億円をも含めて二億円をＦが上告人Ａ１から借用している旨の借
用書を徴した。
  (四) 上告人Ａ１は、昭和五九年九月一三日、上告人Ａ２の代理人も兼ねて、
自宅のある大阪府から、額面五〇〇〇万円の銀行振出しの自己宛て小切手二通を持
参して、福岡市内の被上告人のＩ支店にＨの案内で赴いた。
  (五) Ｉ支店の応接室において、Ｄ支店長代理は、上告人Ａ１に対し名刺を渡
して自己紹介をしたが、上告人Ａ１は、名刺を出すことも自己紹介もせず、預金の
種別、条件等について話をすることもないまま、預金の手続を行った。上告人Ａ１
から本件小切手の交付を受けたＤは、応接室内の上告人Ａ１の面前で、あらかじめ
自分が立て替えて各二〇〇円を預け入れ、正規に発行された上告人ら名義の各預金
通帳の「お預り金額」欄に五〇〇〇万円と手書きし、その金額の頭部に「Ｄ」とい
う小印を押し、「お届印」欄に上告人Ａ１の持参した上告人両名の実印をそれぞれ
押した上、右各通帳を上告人Ａ１に交付した。上告人Ａ１は、右通帳の入金の記載
を確認した後、Ｄに対し、右小切手金の受取書の交付を求めたところ、同人はため
らう態度を示したが、Ｈの口添えもあって、同支店備付けの振込金受取書用紙を使
用して、上告人らが同支店に自己宛てにそれぞれ五〇〇〇万円の振込みを依頼し、
同支店がこれを受領した旨の振込金受取書各一通を作成して、上告人Ａ１に交付し
た。
  (六) Ｄ支店長代理は右各小切手を被上告人に入金しなかった。
 ２ 上告人らの本件の予備的請求は、被上告人の被用者であるＤ支店長代理が右
のように本件小切手を詐取したことにより上告人らが被った損害の賠償を使用者で
ある被上告人に対して請求するものである。
 原審は、前記事実関係の下において、次のとおり判断して、上告人らの右請求を
棄却した。
 上告人Ａ１は、金融業者でありながら、誠に奇怪かつ不可思議な預金条件を受け
入れた上、関西から遠路はるばる博多に至り、地方の信用金庫の一支店に計一億円
の普通預金をしたのに、Ｄに対し自己紹介をすることもなく、支店の責任者への紹
介を求めることもしないばかりか、Ｄが預金通帳に各五〇〇〇万円の入金を手書し
たことを知りながら記帳方法の不当性を指摘することもなく、被上告人が預金を求
める理由、意味、必要性、預金条件等を一切質していないこと、Ｄの態度も、本件
預金に関する質問、話題を全く提供しないまま、黙々として預金通帳の交付等事務
手続に専念するという大口預金を受け入れる地方金融機関の一担当者の態度として
は不自然、不可解なものであることなど本件預金の勧誘から預金契約の締結に至る
までの一連の過程においてもろもろの異常性があったことからすると、上告人Ａ１
には、Ｄがその職務権限を逸脱して預金名下に本件小切手の交付を受けることを知
らなかったことにつき重大な過失があるから、上告人Ａ１及び同人を代理人とした
上告人Ａ２は、Ｄの使用者である被上告人に対し、これに基づく損害賠償を請求す
ることはできない。
 ３ しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次の
とおりである。
  (一) 被用者の取引行為がその外形から見て使用者の事業の範囲内に属すると
認められる場合であっても、それが被用者の職務権限内において適法に行われたも
のではなく、かつ、その相手方が右の事情を知り又は重大な過失によってこれを知
らなかったときは、相手方である被害者は、使用者に対してその取引行為に基づく
損害の賠償を請求することはできないが（最高裁昭和三九年（オ）第一一〇三号同
四二年一一月二日第一小法廷判決・民集二一巻九号二二七八頁参照）、ここにいう
重大な過失とは、取引の相手方において、わずかな注意を払いさえすれば、被用者
の行為がその職務権限内において適法に行われたものでない事情を知ることができ
たのに、漫然これを職務権限内の行為と信じたことにより、一般人に要求される注
意義務に著しく違反することであって、故意に準ずる程度の注意の欠缺があり、公
平の見地上、相手方に全く保護を与えないことが相当と認められる状態をいうので
ある（最高裁昭和四三年（オ）第一三三二号同四四年一一月二一日第二小法廷判決・
民集二三巻一一号二〇九七頁参照）。
  (二) 原審の確定事実によると、上告人Ａ１は、被上告人のＩ支店内の応接室
において、預金契約を締結する権限を有するＤ支店長代理に預金の趣旨で本件小切
手を交付し、右入金が記帳された正規の預金通帳を交付されており、その限度で正
規の預金手続と異なるところはない。そして、上告人Ａ１は、もともと正規の預金
を勧誘されたものではないのであるから、原判示のように、預金の条件や上告人Ａ
１及びＤの預金手続時の態度、行動が通常の預金の場合とは異なっていたなど、本
件預金の勧誘から小切手の交付に至るまでの一連の過程に正常な普通預金取引とし
ては不自然な事情があったとしても、これらの事情だけから、上告人Ａ１に、Ｄが
その職務権限を逸脱して小切手の交付を受けるものであることを知らないことにつ
き故意に準ずる程度の注意の欠缺があって、公平の見地から、上告人らに全く保護
を与えないことが相当と認められる状態にあったとまでいうことはできず、過失相
殺としてこれを斟酌すべきか否かは別として、いまだ前記の重大な過失があると認
めるには足りないものというべきである。したがって、右事実関係の下において、
上告人Ａ１の重大な過失を認めて、上告人らの予備的請求をすべて棄却すべきもの
とした原審の判断には、民法七一五条の解釈適用を誤り、ひいて審理不尽、理由不
備の違法があるものというほかなく、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすこと
が明らかである。論旨は理由がある。
三 以上の次第であるから、原判決中、上告人らの予備的請求を棄却した部分を破
棄し、名部分について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととし、
その余の上告は理由がないので棄却することとする。
 よって、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条、九三条に
従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    尾   崎   行   信
            裁判官    園   部   逸   夫
            裁判官    可   部   恒   雄
            裁判官    大   野   正   男
            裁判官    千   種   秀   夫

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