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主文
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１主文第１項同旨
２控訴人が，自衛隊法７６条１項２号による防衛出動の命令に服従する義務が
ないことを確認する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，陸上自衛官である控訴人が，我が国及び国際社会の平和及び安全
の確保に資するための自衛隊法等の一部を改正する法律（平成２７年法律第
７６号。以下「平和安全法制整備法」という。）による改正後の自衛隊法（以
下，単に「自衛隊法」という。）７６条１項２号が憲法に違反していると主張
して，同項に基づく自衛隊の全部又は一部の出動の命令（以下「防衛出動命
令」という。）のうち同項２号によるもの（以下「存立危機事態における防衛
出動命令」という。）に服従する義務がないことの確認を求めた事案である。
原判決は，控訴人が防衛出動命令の発令される事態に現実的に直面してい
るとはいえず，また，現時点において控訴人又は控訴人が所属する部署に対
して防衛出動命令が発令される具体的・現実的可能性があるということはで
きないと指摘した上で，控訴人の有する権利又は法律的地位に危険や不安が
存在するとは認められないから，本件訴えは確認の利益を欠き，不適法であ
ると判断してこれを却下した。
そこで，控訴人は，原判決を取り消して控訴人の請求を認容することを求
めて控訴した。
なお，控訴人は，当審において，本件訴えについて，控訴人が存立危機事
態における防衛出動命令に服従しなかった場合に受けることとなる懲戒処
分の予防を目的とする無名抗告訴訟（抗告訴訟のうち行政事件訴訟法３条２
項以下において個別の訴訟類型として法定されていないものをいう。以下同
じ。）であると釈明した。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により容
易に認められる事実）等
当事者
控訴人は，平成５年４月６日に陸上自衛隊に入隊し，現在，陸上自衛隊関
東補給処【Ａ】に所属する陸上自衛官である。
控訴人の経歴は，以下のとおりである。
平成５年９月１４日【Ｂ】
平成１３年３月２３日【Ｃ】
平成１４年３月２７日【Ｄ】
平成１６年３月２３日【Ｅ】
平成１８年８月１日【Ｆ】
平成２０年３月２３日【Ｇ】
平成２３年８月１日【Ｈ】
平成２５年３月２３日【Ｉ
】
平成２６年８月１日【Ｊ
】
平成２７年８月１日関東補給処【Ａ】
防衛出動命令に関する自衛隊法の規定（乙１～３）
ア平和安全法制整備法による改正前の自衛隊法７６条１項
「内閣総理大臣は，我が国に対する外部からの武力攻撃（以下「武力攻
撃」という。）が発生した事態又は武力攻撃が発生する明白な危険が切迫
していると認められるに至った事態に際して，我が国を防衛するため必
要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部の出動を命ずること
ができる。この場合においては，武力攻撃事態等における我が国の平和
と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律（平成１５年法律第
７９号）第９条の定めるところにより，国会の承認を得なければならな
い。」
イ自衛隊法７６条１項
平和安全法制整備法は，前記アを改正することで，防衛出動命令が発令
され得る事態として，自衛隊法７６条１項２号に掲げる事態を追加したも
のである。なお，上記事態は，平和安全法制整備法による改正後の武力攻
撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民
の安全の確保に関する法律２条４号により，「存立危機事態」と定義されて
いる。
「内閣総理大臣は，次に掲げる事態に際して，我が国を防衛するため必
要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部の出動を命ずること
ができる。この場合においては，武力攻撃事態等及び存立危機事態にお
ける我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律
（平成１５年法律第７９号）第９条の定めるところにより，国会の承認
を得なければならない。
一我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に
対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると
認められるに至った事態
二我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これに
より我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利
が根底から覆される明白な危険がある事態」
防衛出動命令が発令された場合に想定される陸上自衛隊における手続等
（乙５～７，弁論の全趣旨）
ア内閣総理大臣は，存立危機事態等に際して，我が国を防衛するため必要
があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部に対し防衛出動命令を発
する（自衛隊法７６条１項）。
なお，自衛隊法２条１項は自衛隊の定義について，自衛隊法３条１項は
自衛隊の任務について，それぞれ次のとおり定めている。
２条１項「この法律において「自衛隊」とは，防衛大臣，…その他の機
関（…）並びに陸上自衛隊，…を含むものとする。」
３条１項「自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，
我が国を防衛することを主たる任務とし，必要に応じ，公共の
秩序の維持に当たるものとする。」
イ防衛大臣は，自衛隊の隊務を統括し，陸上自衛隊，海上自衛隊又は航空
自衛隊の部隊及び機関（以下「部隊等」という。）の指揮監督権を有する（自
衛隊法８条）。そこで，防衛大臣は，内閣総理大臣が防衛出動命令を発した
ときは，部隊等に対する指揮監督権の行使として，統合幕僚長等を通じて，
自衛隊の行動及びこれに伴う後方業務（防衛省設置法２２条３項に規定す
る教育訓練，編成，装備，配置，経理，調達，補給及び保健衛生並びに職
員の人事及び補充をいう。以下同じ。）に関する自衛隊行動命令を発する。
ウ統合幕僚長は，防衛大臣の指揮監督を受け，統合幕僚監部の所掌事務に
係る陸上自衛隊等の隊務及び隊員の服務等の監督権を有し（自衛隊法９条
１項，８条１号），また，当該隊務に関し最高の専門的助言者として防衛大
臣を補佐し（自衛隊法９条２項），かつ，当該隊務に関し，部隊等に対する
防衛大臣の命令を執行するものとされている（自衛隊法９条３項）。そして，
統合幕僚監部は，統合運用による円滑な任務遂行を図る見地からの防衛等
に関する計画の立案に関する事務等を所掌事務としている（防衛省設置法
２２条）。これらの規定に基づき，統合幕僚長は，自衛隊の運用に関して，
一元的に防衛大臣を補佐し，防衛大臣の命令を執行するものとされている
ことから，防衛大臣が防衛出動命令に基づき上記隊務に関して自衛隊行動
命令を発したときは，その執行に関し，部隊等に対し，その細部の事項を
指令するため，統合幕僚長指令を発する。
また，統合幕僚長は，その職務を行うに当たり，部隊等の運用の円滑化
を図る観点から，陸上幕僚長等に対し，陸上幕僚監部の所掌事務に係る陸
上自衛隊の隊務（自衛隊法８条２号）に関して必要な措置を執らせる権限
を有する（自衛隊法９条の２）ため，陸上幕僚長に対し，統合幕僚長後方
業務指示を発する。
エ陸上幕僚長は，陸上幕僚監部の所掌事務に係る陸上自衛隊の隊務及び隊
員の服務等の監督権を有するところ（自衛隊法９条１項，８条２号），当該
監督権に基づき，前記ウの統合幕僚長指令に伴い必要となる後方業務に関
する措置について，関係する部隊等の長に対し，陸上幕僚長措置指令を発
する。
オ上級部隊等の長は，隷下部隊等の職務の全てについて指揮を行うことと
されており（自衛隊の運用等における部隊等の組織の要領及び指揮に関す
る訓令３条），前記ウ又はエの指令又は指示を受けたときは，当該指揮権に
基づき，隷下部隊等に対し，当該部隊等が防衛出動する旨の職務上の命令
を発する。
カ前記オの職務上の命令を受けた隷下部隊等における職務上の監督責任
を有する者は，当該部隊等に所属する陸上自衛官に対し，防衛出動に係る
具体的な職務上の命令（以下「本件職務命令」という。）を発する（陸上自
衛隊服務規則１７条１項）。
キ自衛隊法５２条は服務の本旨について，自衛隊法５６条は職務遂行の義
務について，自衛隊法５７条は上官の命令に服従する義務について，それ
ぞれ次のとおり定めている。
そのため，本件職務命令を受けた陸上自衛官は，これに服従する義務を
負う。
５２条「隊員は，わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し，一
致団結，厳正な規律を保持し，常に徳操を養い，人格を尊重し，
心身をきたえ，技能をみがき，強い責任感をもって専心その職務
の遂行にあたり，事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の
完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを期するものとす
る。」
５６条「隊員は，法令に従い，誠実にその職務を遂行するものとし，職
務上の危険若しくは責任を回避し，又は上官の許可を受けないで
職務を離れてはならない。」
５７条「隊員は，その職務の遂行に当たっては，上官の職務上の命令に
忠実に従わなければならない。」
ク自衛隊法４６条１項は，次のとおり定めているから，本件職務命令を受
けた自衛官がこれに服従しなかった場合には，懲戒処分を受けるおそれが
ある。
「隊員が次の各号のいずれかに該当する場合には，これに対し懲戒処分
として，免職，降任，停職，減給又は戒告の処分をすることができる。
一職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合
二隊員たるにふさわしくない行為のあった場合
三その他この法律若しくは自衛隊員倫理法（平成１１年法律第１３０
号）又はこれらの法律に基づく命令に違反した場合」
なお，意に反する懲戒処分を受けた自衛官は，防衛大臣に対する審査請
求をすることができ（自衛隊法４９条），当該審査請求に対する裁決を経た
後であれば，当該懲戒処分の取消しの訴えを提起することができる（自衛
隊法５０条の２，行政事件訴訟法８条１項ただし書）。
ケまた，自衛隊法１２２条１項は，次のとおり定めているから，防衛出動
命令に基づく本件職務命令を受けた自衛官がこれに服従しなかった場合
には，７年以下の懲役又は禁固に処せられることになる。
「第７６条第１項の規定による防衛出動命令を受けた者で，次の各号の
いずれかに該当するものは，７年以下の懲役又は禁固に処する。
一第６４条第２項（判決注・「隊員は，同盟罷業，怠業その他の争議行
為をし，又は政府の活動能率を低下させる怠業的行為をしてはならな
い。」）の規定に違反した者
二正当な理由がなくて職務の場所を離れ３日を過ぎた者又は職務の
場所につくように命ぜられた日から正当な理由がなくて３日を過ぎ
てなお職務の場所につかない者
三上官の職務上の命令に反抗し，又はこれに服従しない者
四正当な権限がなくて又は上官の職務上の命令に違反して自衛隊の
部隊を指揮した者
五警戒勤務中，正当な理由がなくて勤務の場所を離れ，又は睡眠し，
若しくは酩酊して職務を怠った者」
コ内閣総理大臣が防衛出動命令を発した事例は過去に１件もないため，こ
れまでに本件職務命令への不服従を理由として懲戒処分又は刑事罰を受
けた自衛官は存在しない。
３当事者の主張
本件訴えの適法性について
ア控訴人の主張
最高裁判所平成２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８
３頁（以下「平成２４年判決」という。）は，東京都教育委員会の教育長
が都立学校の各校長宛てに発した，入学式，卒業式等の実施に当たって
は国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等によ
り行うとすることなどを内容とする通達や，当該通達に基づき都立学校
の各校長が教職員に対して発した，当該通達の内容を命ずる旨の職務命
令を，いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと判断し
た上で，教職員による国歌斉唱等の義務のないことの確認を求める訴え
について，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告
訴訟として位置付けられるべきものと解するのが相当であり，実質的に
は，当該職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを職務命
令に基づく公的義務の存否にかかる確認の訴えの形式に引き直したも
のということができると判示している。
このように，平成１６年に改正された行政事件訴訟法によっても，抗
告訴訟を法定されたものに限定する旨の定めはなく，無名抗告訴訟は許
容されている。
そして，本件訴えは，平成２４年判決の事案における上記確認の訴え
と同様，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴
訟である。すなわち，自衛隊法７６条１項２号は，後記のとおり憲法に
違反しているにもかかわらず，控訴人は，自衛官として命令に服従する
義務があるため，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務
命令に服従しなかった場合には，懲戒処分を受けることになる。そこで，
控訴人は，上記懲戒処分を受けることの予防を目的として，存立危機事
態における防衛出動命令に服従する義務のないことを確認する判決を
求めているのである。
平成１６年の行政事件訴訟法改正の趣旨は，国民の権利利益救済の実
効性を向上させるために必要な手続の整備を図ることにあったのであ
るから，無名抗告訴訟の訴訟要件を硬直的ないし限定的に考えるべきで
はない。
そして，義務のないことの確認を求める無名抗告訴訟は，民事訴訟に
おける確認の利益の判断と同様，各事案に即して，自己の権利又は法律
的地位につき危険又は不安があり，当事者間で確認判決をすることがそ
の危険又は不安を除去するために有効適切である場合には適法である
というべきである。
これを本件についてみると，平成２８年８月９日の新聞記事によれば，
防衛大臣は，同月８日に自衛隊によるミサイル迎撃を可能とする破壊措
置命令を出し，かつ，日本政府は，今後常に迎撃態勢をとれるよう，３
か月ごとに同命令を更新して常時発令する方針を表明し，自衛隊は，こ
れを受けて東京都市ヶ谷にある防衛省敷地内に地上配備型迎撃ミサイ
ルを配置するとともに，海上配備型迎撃ミサイルを搭載するイージス艦
を日本近海へ展開したと報道されている。また，同月２５日の新聞記事
には，日本政府が，他国を武力で守る集団的自衛権行使も含めた全ての
新任務に関する訓練を自衛隊に開始させる旨発表したと報道されてい
る。
さらに，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）は，平成
２９年になってからもミサイルの発射実験を相次いで行い，６回目の核
実験も辞さない旨表明している一方，アメリカ合衆国（以下「米国」と
いう。）の軍隊（以下「米軍」という。）は，北朝鮮が核実験を強行しよ
うとした場合には，先制攻撃を行う準備に入る旨報道されており，米国
のトランプ大統領も，北朝鮮と大規模な紛争になる可能性があると述べ
た旨報道されている。そして，自衛隊は，北朝鮮を牽制する狙いで米軍
と共同訓練を実施していると報道されている。
このように，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障
条約により我が国と密接な関係にあると判断されることが確実な米国
が，近い将来，北朝鮮との間で武力衝突をする明白かつ差し迫った危険
があり，米国と北朝鮮との間で武力衝突が発生した場合には，北朝鮮は，
我が国に在る米軍基地をミサイル等で攻撃することが確実である。また，
北朝鮮外務省報道官は，我が国の米軍基地以外の場所も攻撃する可能性
を示唆したと報道されているのであるから，我が国の存立，国民の生命，
自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある。
以上によれば，存立危機事態における防衛出動命令が発令される事態
は目前に迫っている。
他方，控訴人は，平成２７年８月１日から現在の部署に所属している
が，それ以前は戦闘部隊に所属したこともあり，これまで約１年から３
年ごとに異動しているのであって，今後戦闘部隊に配属される可能性も
十分にある。また，作戦は，通常，普通科部隊等を基幹とし，諸職種の
部隊が連合かつ連携した戦闘団等が編成されるのであって，直接戦闘を
行うことを主たる任務とする部隊のみでは成り立たず，控訴人が所属す
る補給部隊等による後方支援が不可欠であるから，控訴人の所属する部
隊が出動を命ぜられることがないとはいえない。
そして，補給を絶つことで戦況を有利に進めるため，後方支援部隊が
敵から狙われる事態が多いことは軍事上の常識であって，控訴人にも防
衛出動命令に基づく本件職務命令が発令される具体的かつ現実的な可
能性がある。
一たび控訴人に防衛出動命令が発令されれば，控訴人の生命等には重
大な損害が生じ，取り返しのつかないことになるおそれがある。
他方，控訴人は，防衛出動命令に基づく本件職務命令に従わなかった
場合には，命令不服従を理由として懲戒処分という不利益処分を受ける
ことになるから，控訴人には自己の権利及び法的地位につき危険及び不
安があるといえるばかりか，自衛隊法１２２条１項により，７年以下の
懲役又は禁錮に処せられるおそれすらある。
しかも，防衛出動命令が発せられてから行政事件訴訟法３７条の４第
１項に基づく差止めの訴えを提起したのでは，例えば懲戒処分が減給処
分や停職処分であった場合には，判決が下されるまでには相当な期間を
要することが予想されるのであり，その間，控訴人は生活に困窮するこ
とになる。
このように，差止めの訴えでは控訴人の権利利益の救済には不十分で
あるから，本件では，控訴人が自衛隊法７６条１項２号による防衛出動
命令に服従する義務のないことを確認する判決を得ることが，控訴人の
危険及び不安を除去して紛争を抜本的に解決するために有効適切であ
るといえる。
よって，本件訴えは，確認の利益を備えた適法な無名抗告訴訟である。
イ被控訴人の主張
無名抗告訴訟の要件としては，司法と行政の役割分担や行政庁の第一
次判断権の尊重という観点から，かねてより一般的に，①行政庁の作為
又は不作為の義務が法律上一義的に明確であって，もはや行政庁の第一
次判断権を留保する必要のない場合であること（一義的明白性），②行政
庁の作為又は不作為によって国民に重大な損害ないし危険が切迫して
いること（緊急性），③他に救済を求める適切な方法がないこと（補充性）
が挙げられてきた。
そして，控訴人は，本件訴えを，将来の不利益処分たる懲戒処分の予
防を目的とする無名抗告訴訟であるとしているから，その適法性は，上
記３要件に照らして判断されるべきである。
なお，平成１６年に改正された行政事件訴訟法は，義務付けの訴え及
び差止めの訴えを法定抗告訴訟として新設したが，その際，上記３要件
を前提としつつ，これらの訴訟の実効的な活用を企図して，あえて，こ
れらの要件を一定程度緩和した要件を設定した上で法定化するとの立
法政策が採られた（行政事件訴訟法３７条の２ないし４）。しかし，上記
改正において法定化されることのなかった無名抗告訴訟についてまで，
その要件を緩和させる旨の立法者意思を見出すことはできない。
前記３要件のうち緊急性の要件についてみると，自衛隊法施行以来現
在に至るまで，防衛出動命令が発令されたことがないことはもとより，
その前提となる手続が行われたこともない上，現時点で存立危機事態は
発生しておらず，国際情勢に鑑みても，将来的に存立危機事態が発生す
ることを具体的に想定し得る状況にはない。この点に関する控訴人の主
張は，抽象的な仮定を述べるものにすぎない。
また，控訴人は，現在，直接戦闘を行う部隊に所属しておらず，これ
まで直接戦闘を行うことを主たる任務とする部隊に所属したこともな
いから，仮に存立危機事態が発生して防衛出動命令が発令されたとして
も，控訴人の所属する部隊にまで出動が命ぜられるかは一層不明である。
さらに，万一，控訴人に対して本件職務命令が発せられ得るとしても，
その具体的内容は定かではなく，我が国の防衛や控訴人の生命身体に何
ら影響を及ぼさないような本件職務命令が発せられる可能性もないで
はない。そして，控訴人がこのような本件職務命令に服従しなかった場
合に懲戒処分が行われるのか否か，仮に行われるとして，軽微な処分も
含めていかなる処分がされるのかは，いずれも不確定である。
以上によれば，存立危機事態が生じること，これに際して防衛出動命
令が発令されること，及び控訴人に対して本件職務命令が発令されるこ
とは，いずれも想定困難であって，控訴人に対して本件職務命令に従わ
ないことを理由として懲戒処分がされる蓋然性など到底認められない。
したがって，控訴人に重大な損害ないし危険が切迫しているとはいえず，
本件訴えは，緊急性の要件を満たさないことが明らかである。
よって，本件訴えは，不適法として却下されるべきである。
自衛隊法７６条１項２号の違憲性について
ア控訴人の主張
平和安全法制整備法は，我が国の集団的自衛権の行使等を容認したもの
であり，自衛隊を「戦力」と扱っているとみるほかないこと，必ずしも我
が国に対する武力攻撃の発生を要件とせずに防衛出動命令の発令を可能と
したことなどにおいて，憲法９条及び憲法前文に定める恒久平和主義と平
和的生存権の保障の基本原理に反している。
また，平和安全法制整備法は，憲法の改正手続によらず，法律によって
実質的に憲法を改変したものであり，憲法９６条を潜脱するものであるほ
か，憲法尊重擁護義務，立憲主義の基本理念及び国民主権の基本原理に反
している。
加えて，控訴人は，存立危機事態における防衛出動命令に従うことに同
意しておらず，控訴人の意に反してこれに服従させることは，憲法１８条
にも反する。
これらの点で，平和安全法制整備法は違憲であるから，控訴人は，存立
危機事態における防衛出動命令に服する義務を負わない。
イ被控訴人の主張
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件訴えは適法な無名抗告訴訟と認められると判断する。その
理由は，次のとおりである。
１防衛出動命令，これに基づく本件職務命令又は本件職務命令違反に対する懲
戒処分の行政処分性について
控訴人は，本件訴えについて，存立危機事態における防衛出動命令に基づ
く本件職務命令への不服従を理由とする不利益処分である懲戒処分を受け
ることの予防を目的として，存立危機事態における防衛出動命令に服従する
義務がないことの確認を求める無名抗告訴訟であると主張する。
そこで，本件訴えの適法性を検討する前提として，内閣総理大臣の防衛出
動命令，これに基づく本件職務命令及びこれに違反した場合の懲戒処分が，
それぞれ抗告訴訟の対象となる行政処分であるか否かについて検討する。
抗告訴訟の対象となる行政処分（行政庁の公権力の行使に当たる行為。行
政事件訴訟法３条１項）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規
定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，
又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判
所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁判
所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等）。
しかるところ，防衛出動命令は，前記のとおり，内閣総理大臣が，存立危
機事態等に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合に，自衛
隊の全部又は一部に対して発するものである（自衛隊法７６条１項）。そして，
自衛隊とは，法律上，防衛大臣その他の機関及び陸上自衛隊等を含むものと
定義されているが（自衛隊法２条１項），これらはいずれも行政機関であるか
ら，防衛出動命令は，上級行政機関である内閣総理大臣の下級行政機関であ
る自衛隊に対する命令であるというべきであって，個々の自衛官の身分や勤
務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではなく，したがって，その
行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものと
はいえない。
また，自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，我が
国を防衛することを主たる任務としている（自衛隊法３条１項）ところ，隊
員は，事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の完遂に努め，もって国
民の負託にこたえることを服務の本旨とし（自衛隊法５２条），職務上の危険
又は責任を回避してはならないなどの職務遂行の義務を負っている（自衛隊
法５６条）のであるから，その任務には一定の生命及び身体への危険が内在
しているということができる。そうすると，本件職務命令は，仮に自衛官の
生命及び身体に危険を及ぼすものであったとしても，そのことから直ちに，
個々の自衛官の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものと
はいえず，したがって，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又
はその範囲を確定するものとはいえない。
以上によれば，防衛出動命令及びこれに基づく本件職務命令は，いずれも
抗告訴訟の対象となる行政処分ではないというべきである。
他方，防衛出動命令が発令された場合には，前記のとおり，これに基づく
自衛隊内の行政機関各層の指令，指示又は職務命令を経た上で，個別の自衛
官に対して本件職務命令が発令されることになるが，自衛官は，本件職務命
令に忠実に服従する義務を負う（自衛隊法５７条）結果，本件職務命令に服
従しなかったときは，免職，降任，停職，減給又は戒告の懲戒処分を受ける
おそれがある（自衛隊法４６条１項）。そして，上記懲戒処分は，自衛官個人
の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものであるから，抗告
訴訟の対象となる行政処分である。
したがって，上記懲戒処分に不服がある自衛官は，審査請求を経た上で，
その取消しを求める訴えを提起することができる（自衛隊法４９条，５０条
の２，行政事件訴訟法８条１項ただし書）。
２本件訴えの適法性について
無名抗告訴訟である本件訴えが適法と認められる要件について
ア行政事件訴訟法３条１項は，抗告訴訟を広く「行政庁の公権力に関する
不服の訴訟をいう。」と定義して同条２項以下の法定抗告訴訟に限定して
いないから，同法は，行政処分に関する不服の訴訟を同法所定の法定抗告
訴訟に限定しておらず，それ以外の無名抗告訴訟を許容しているものとい
うことができる。そして，平成１６年の同法改正により新設された同法３
７条の２第１項及び同法３７条の４第１項は，それ以前においては無名抗
告訴訟とされていた行政処分義務付けの訴え及び将来の行政処分の差止
めの訴えを法定化したものであるが，そのうち行政処分の差止めの訴えが
適法と認められるためには，行政処分がされることにより重大な損害を生
ずるおそれがあること（重大な損害の要件）及びその損害を避けるため他
に適当な方法がないこと（補充性の要件）の２つの要件を満たすものであ
ることが必要である（行政事件訴訟法３７条の４第１項，平成２４年判決
各参照）。
他方，将来の行政処分の差止めの訴えを，その前提となる公的義務の存
否に係る確認の訴え（無名抗告訴訟）の形式に引き直すことができる場合
には，双方の訴えは，請求及び法律構成を異にしているものの，いずれも
将来の行政処分に関する不服の訴えであり，その行政処分を受けることの
予防を目的としているのであるから，双方の訴えに求められる訴訟要件を
別異に解すべき理由はない。
そして，本件訴えは，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件
職務命令への不服従を理由とする懲戒処分を受けることの予防を目的とし
て，控訴人が存立危機事態における防衛出動命令に服従する義務がないこ
との確認を求める無名抗告訴訟であるところ，その請求の趣旨は，存立危
機事態における防衛出動命令に基づき控訴人に対して下される本件職務命
令に服従する義務がないことの確認を求めるものと解することができ，実
質的には，本件職務命令への不服従を理由とする懲戒処分の差止めの訴え
を本件職務命令ひいては防衛出動命令に服従する義務がないことの確認を
求める訴えの形式に引き直したものということができる。
そうすると，本件訴えが適法な無名抗告訴訟と認められるためには，本
件職務命令に服従しないことやその不服従を理由とする懲戒処分がされる
ことにより重大な損害を生ずるおそれがあること（重大な損害の要件）及
びその損害を避けるため他に適当な方法がないこと（補充性の要件）の２
つの要件を満たすことが必要である。
イこの点に関し，被控訴人は，行政事件訴訟法の前記改正後も，無名抗告
訴訟の訴訟要件として一義的明白性の要件，緊急性の要件及び補充性の要
件が必要であり，当該改正において法定化されなかった無名抗告訴訟につ
いて，当該改正後の差止めの訴えの訴訟要件を適用すべきではない旨主張
する。
しかしながら，被控訴人の主張に係る一義的明白性は，上記改正により，
訴訟要件ではなく本案要件として法定化されており（行政事件訴訟法３７
条の４第５項参照），これを当該改正後の無名抗告訴訟の訴訟要件とすべき
理由は見出し難い。また，前記のとおり無名抗告訴訟の存在は許容されて
いる一方，上記改正により，それ以前において無名抗告訴訟とされていた
義務付けの訴え及び差止めの訴えの双方に共通の訴訟要件として重大性の
要件及び補充性の要件が規定された（同法３７条の２第１項，３７条の４
第１項）以上，その余の無名抗告訴訟についてこれらよりも厳格な訴訟要
件を求めるべき理由はない。
よって，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
重大な損害の要件について
ア前記のとおり，本件訴えは，存立危機事態における防衛出動命令に基づ
く本件職務命令に服従しないことやその不服従を理由とする懲戒処分が
されることにより「重大な損害を生ずるおそれ」がある場合に限り，提起
することができる（重大な損害の要件。行政事件訴訟法３７条の４第１項
本文参照）ところ，差止めの訴えにおける「重大な損害を生ずるおそれ」
について，「裁判所は，前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断す
るに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性
質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質をも勘案するものとする。」
（同条２項）とされている。
そして，これを本件訴えについてみると，自衛隊は，我が国の平和と独
立を守り，国の安全を保つため，我が国を防衛することを主たる任務とし
ている（自衛隊法３条１項）ところ，隊員は，事に臨んでは危険を顧みず，
身をもって責務の完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを服務の
本旨としている（自衛隊法５２条）のであるから，存立危機事態における
防衛出動命令に基づく本件職務命令を受けながら，これに服従しない自衛
官は，我が国の防衛という重要な任務に背き，服務の本旨を蔑ろにしたも
のとして，極めて厳しい社会的非難を受けることになることに加え，本件
職務命令への不服従を理由とする懲戒処分，更には重大な刑事罰を受ける
ことになるのである。そして，存立危機事態の危険性及び切迫性に照らす
と，防衛出動命令に基づく本件職務命令を受けた自衛官がその服従を怠る
ときは，我が国の国民や他の自衛官の生命及び身体に高度の危険を及ぼす
おそれがあることが明らかであるから，本件職務命令に服従しなかった自
衛官に対する懲戒処分は，当該自衛官に課せられた重大な責任に違反する
ものとして，免職を含む重大なものとなることが容易に想定できる。また，
刑事罰も同様に重いものになると考えられる。このような極めて厳しい社
会的非難にさらされること並びに重大な懲戒処分及び刑事罰の対象となる
ことにより控訴人が被ることになる損害は，行政処分たる懲戒処分がされ
た後に取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の決定を受けること
などはもとより，当該処分の差止めを命ずる判決を受けることによっても
容易に救済を受けることができるものではない。
そうすると，本件においては，上記の「重大な損害を生ずるおそれ」が
ある場合に当たるということができ，本件訴えは，重大な損害の要件を満
たすものというべきである。
イなお，被控訴人は，控訴人に対して本件職務命令が発令されることは想
定できないと主張するが，防衛出動命令（なお，存立危機事態が生じるこ
とや防衛出動命令が発令されることがおよそ想定できないという被控訴
人の主張は，平和安全法制整備法による自衛隊法の改正が平成２７年にさ
れていることに照らし，採用することができない。）は，内閣総理大臣が，
我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つことを任務とする自衛隊（自
衛隊法３条１項）に対し，「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻
撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び
幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」（存立危機事
態）を含む我が国の国民の生命等に極めて高度の危険が発生又は切迫した
事態に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合に発するも
のである（自衛隊法７６条１項）。
そうすると，防衛出動命令に基づく本件職務命令を受ける対象が特定の
戦闘部隊等に所属する自衛官に限られる保障はない。かえって，予備自衛
官（自衛隊法６６条１項）及び即応予備自衛官（自衛隊法７５条の２）は，
いずれも，防衛出動命令が発せられた場合のみならず，その発令が予測さ
れる場合にも防衛大臣の招集命令を受け得る立場にある（自衛隊法７０条
１項１号，７５条の４第１項）ことに照らすと，防衛出動命令が発令され
た以上，控訴人を含む全ての現職の自衛官は，後方業務を担う部隊等に所
属するものを含めて，いずれも本件職務命令の対象となる可能性が非常に
高いというべきである。
したがって，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
補充性の要件について
ア前記のとおり，防衛出動命令に基づく本件職務命令への不服従を理由と
する懲戒処分の差止めの訴えを防衛出動命令に基づく本件職務命令に服
従する義務がないことの確認を求める訴えの形式に引き直した本件訴え
は，重大な損害の要件を満たすとしても，その損害を避けるため他に適当
な方法があるときは提起できない（補充性の要件）から，特に法定抗告訴
訟である差止めの訴えとの関係で，事前救済の争訟方法として他に適当な
方法がないといえるか否かが問題になる（平成２４年判決）。
イそこで検討するに，前記のとおり，防衛出動命令に基づく本件職務命令
への不服従を理由とする懲戒処分は，免職を含む重大なものとなるばかり
か，存立危機事態における防衛出動命令が発令される場合に，これに基づ
く本件職務命令を受けながらこれに服従しない自衛官は，服務の本旨を蔑
ろにしたものとして極めて厳しい社会的非難を受けることになるのであ
るから，このような控訴人に生ずるおそれのある損害は，事後的に懲戒処
分の取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の決定を受けること
などにより容易に救済を受けることができるものではないことが明らか
であり，また，懲戒処分の差止めを命ずる判決を受けることによっても容
易に救済を受けることができるものではなく，防衛出動命令に基づく本件
職務命令に服従する義務の不存在を事前に確認する方法によるのでなけ
れば救済を受けることが困難なものである。
したがって，本件訴えは，補充性の要件も満たすものというべきである。
結論
以上のとおり，防衛出動命令に基づく本件職務命令への不服従を理由とす
る懲戒処分を受けることの予防を目的として，控訴人が自衛隊法７６条１項
２号による防衛出動命令に服従する義務がないことの確認を求める本件訴
え（無名抗告訴訟）は，存立危機事態における防衛出動命令に基づき控訴人
に対して下される本件職務命令に服従する義務がないことの確認を求める
ものであるところ，控訴人に対して生じる重大な損害を避けるため他に適当
な方法がないのであるから，適法な訴えであるということができる。
第４結論
以上によれば，本件訴えは適法であるから，本件訴えを不適法として却下し
た原判決を取り消し，民事訴訟法３０７条本文に基づき，本件を東京地方裁判
所に差し戻すこととして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官杉原則彦
裁判官山口均
裁判官井上泰人

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