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主文
１原審判を取り消す。
２抗告人が未成年被後見人を養子とすること
を許可する。
３抗告費用は，抗告人の負担とする。
理由
第１事案の概要等
１事案の概要
()未成年被後見人（以下「Ｂ」という）の後見人である抗告人（昭和２1。
４年▲▲月▲▲日生，Ｂの祖母に当たる）がＢとの養子縁組の許可（民法。
７９４条）を求めた事案である。
()抗告人の長女であるＣ（以下「Ｃ」という）は，平成１３年▲月▲▲2。
日，Ｄ（以下「Ｄ」という）と婚姻し，同年▲月▲▲日に長男Ｂをもうけ。
，，。たが平成１４年▲月▲日Ｂの親権者を母であるＣと定めて協議離婚した
()抗告人は，平成１８年１月１８日，Ｃが，その監護下にあるＢに対し虐3
待を繰り返したことを理由として，実母の親権を喪失させる旨の審判を申し
立てるとともに（大阪家庭裁判所平成１８年(家)第３２２号，これを本案）
として，Ｃの親権者としての職務執行を停止し，職務代行者に自己を選任す
る旨の審判前の保全処分を申し立てたところ（同裁判所平成１８年（家ロ）
第１０００８号，大阪家庭裁判所は，同年２月３日，本案及び審判前の保）
全処分の申立てもいずれも理由があるものと認め，同旨の各審判をした（確
定。）
()抗告人は，同月１８日，民法８３８条に基づき，Ｂの未成年後見人とし4
て自己を選任することを求める審判を申し立て（同裁判所平成１８年(家)第
８０４７９号，大阪家庭裁判所は，同年３月２３日，これを認め，抗告人）
をＢの未成年後見人に選任する旨の審判をした。
()抗告人は，同年５月３日，抗告人が被後見人を養子とすることの許可を5
求める審判を申し立てた（原申立て。）
()原審は，同年８月９日，原申立てを却下する旨の原審判をした。6
原審判の理由の要旨は，抗告人が愛情をもってＢの養育監護に当たってい
ることは窺われるが，養子縁組が許可されても，生活の実態に変化が生じる
訳ではなく，現時点で養子縁組すべき必要性に乏しく，むしろ，実父のＤが
養育の意欲を示していること等からみて，Ｄが親権者となる余地を閉ざすこ
とは相当でないから，本件の養子縁組がＢの福祉に適うものということはで
きない，というものである。
本件は，この原審判に対し，抗告人が抗告をした事件である。
２抗告の趣旨及び理由
()抗告の趣旨1
抗告人は，原審判を取り消し，本件を大阪家庭裁判所に差し戻すとの裁
判を求めた。
()抗告の理由2
抗告の理由は，別紙のとおりである。
第２当裁判所の判断
１当裁判所は，原審判と異なり，本件養子縁組の許否について，それがＢの福
祉に適うか否かの検討を加えることは相当でなく，むしろ，本件においては，
抗告人の原申立てを認容し，本件養子縁組を許可すべきであると判断する。
その理由は，次のとおりである。
２事実関係
()記録によれば，原審判１頁２４行目から３頁２１行目までの事実が認め1
られる。
()記録（特に，当審における家裁調査官の調査）によれば，更に，次の事2
実が認められる。
，（），，アＣはＢに対する児童虐待傷害罪により平成１８年１０月１２日
懲役２年に処する旨の実刑判決（控訴なく確定）を受け，現に服役中であ
る。
イ抗告人は，平成１８年１月以降，その配偶者Ｅとともに，Ｂを継続して
監護養育している。
ウＤは，平成１８年▲▲月▲日，現妻と婚姻し，同年▲▲月▲日，長男を
もうけた。
Ｄは，現時点でも，将来的にはＢを引き取りたい意向であり，これにつ
いては現妻も同意しているとして，抗告人らと被後見人の養子縁組には反
対している。
なお，Ｄは，ＢがＤを父親として認識していないので，当面は，Ｂの監
護に抗告人が当たることに異論はなく，Ｂとの面接交渉を重ねることによ
り，親子間の信頼関係を築いていく意向である。
エＣは，上記のとおり，現在服役中であり，被後見人の監護を抗告人らに
委ね，抗告人らと被後見人との養子縁組についても同意している。
，，，，オＢは現在ではＣの虐待による身体的外傷もほぼ治癒し心理面でも
徐々に被虐待児症候群の症状が緩解して，日常生活上支障を生じない程度
に回復している。また，Ｂは，抗告人及びその夫と同居し，その監護を受
けながら，保育園に通園しているが，抗告人らに親和し，精神的に安定し
た状況にある。
カ抗告人らは，Ｄに対しては，Ｂの精神的状況が安定するまで静観するこ
とを求めており，現段階では，ＤとＢとの面接交渉については消極的であ
る。
キ抗告人が管理する被後見人の財産としては，比較的少額（約１８万円）
の預貯金以外に存在しない。
３以上の事実関係を前提に，本件養子縁組許可の当否について検討する。
()民法は，７９２条以下に養子縁組の要件に関する規定を置いているが，1
本件に直接関連する後見人と被後見人の縁組につき家庭裁判所の許可を必要
と定める民法７９４条は，親権者と同様の財産管理権を有する後見人が被後
見人と縁組することを認めると，後見人の財産管理に対する民法の厳格な規
制（８６１条，８６３条，８６４条，８６６条，８７０条，８７１条等。こ
れとの対比で親権終了時における８２８条参照）を回避することが事実上。
可能となることから，そのような場合における被後見人の財産的地位に対す
る危険を排除する趣旨で設けられた規定と解される。このことは，同条後段
が「後見人の任務が終了した後，まだ管理の計算が終わらないときも，同様
である」と規定していることからも明らかというべきである。。
()次に，民法７９８条は，未成年者を養子とするには，家庭裁判所の許可2
を得るべきことを定めている。この規定は，未成年者縁組が未成年者の福祉
に反する事態を生じたこともあった歴史的経験に鑑み，新たに，未成年者縁
組が当該未成年者の福祉に適うか否かの審査権限を家庭裁判所に付与したも
のであるが，同条ただし書きは，未成年者が自己又は配偶者の直系卑属であ
るときは，そのような縁組が当該未成年者の福祉に反するようなことは通常
生じないであろうとの立法政策上の判断から，家庭裁判所の許可を不要とす
る旨定めたものである。この立法について批判がないではないが，それが立
，，法政策の問題にとどまるものである以上本条ただし書きに該当する場合は
当該縁組が未成年者の福祉に適うか否かについての家庭裁判所の審査権限は
及ばないものと解するほかない。
()これらの民法の規定の構造を踏まえて検討すると，本件は，抗告人が自3
己の直系卑属であるＢを養子とする場合であるから，Ｂの福祉確保の観点か
ら本件縁組の当否を審査する必要がないことは明らかであり，前記の民法７
９４条の規定の趣旨に従い，Ｂの財産的地位に対する危険を排除するという
観点から吟味を加えれば足りるのであって，そのような財産管理上の問題が
認められない場合には，本件縁組に許可を付与するのが相当というべきであ
る。
，。したがってこの点についての原審の上記判断に賛同することはできない
()そして，Ｂの財産状況は，前記のとおりであり，本件において，抗告人4
が被後見人の財産を危うくするおそれがあるとは認められないから，上記の
説示に照らし，本件縁組は許可するのが相当である。
抗告人の主張は，理由があるものというべきである。
もっとも，本件のように後見人が１５歳未満の被後見人を養子とするこ
とは利益相反行為となるため，本件養子縁組については，本裁判による許
可のほか，特別代理人を選任した上で，その代諾を要することは当然のこ
とである（民法８６０条，８２６条１項。）
４以上の次第で，抗告人の原申立てを却下した原審判は相当でなく，本件抗告
，，，，は理由があるから家事審判規則１９条２項に従い原審判を取り消した上
本件縁組を許可する旨の審判に代わる裁判をすることとして，主文のとおり決
定する。
(裁判長裁判官田中壯太裁判官松本久裁判官齋木稔久)

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