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平成３０年２月２８日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２９年（行コ）第７１号退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件
（原審・名古屋地方裁判所平成２８年（行ウ）第２９号）
主文
１原判決を取り消す。
２名古屋入国管理局長が平成２７年１０月６日付けで控訴人に対し
てした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議
の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３名古屋入国管理局主任審査官が平成２７年１０月７日付けで控訴
人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，インドネシア共和国（以下「インドネシア」という。）国籍
を有する外国人女性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋
入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下
「入管法」という。）２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を受
けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を
受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出
をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長
（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２７年１０月６日付け
で控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」とい
う。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月７日付けで
退去強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本
件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，次項に当審における当事者の追
加主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」
の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の追加主張
（控訴人）
控訴人は，平成２９年９月●日にＡとの子であるＢ（以下「Ｂ」とい
う。）を出産した（甲２４）。控訴人とＡは，極めて良好で安定した婚
姻生活を続けており，本件処分時において想定できないような大きな事
情変更はなく，あくまで処分時において既に存在した真摯な婚姻関係の
延長線上に現在の安定・成熟した婚姻生活がある。本件処分時後の事情
を見ても，在留特別許可を付与する事案であったことが明白であり，本
件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価において明白に合理
性を欠くことが明らかである。
（被控訴人）
Ｂの出生は本件裁決から約２年も後の事情であるから，本件裁決時に
おいては，控訴人がＢを懐胎していたと推認することもできない。した
がって，控訴人がＢを出産したという事情は，本件裁決及び本件処分の
適法性に何ら影響を及ぼすものではない。
第３当裁判所の判断
１控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条１号（不法入国）の退去
強制事由に該当する外国人であることが認められる。
２認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認
められる。
(1)控訴人の本国における生活状況等
ア控訴人は，平成元年５月●日，インドネシアにおいて，インドネ
シア人の両親の間に３人きょうだいの２番目，二女として出生し，
同国の高校に進学した（甲４の１・２，乙３・３頁）。
イ控訴人が小学校３年生の頃，両親は離婚し，控訴人の母親である
Ｃは，別の男性と再婚してＤ（以下「Ｄ」という。）をもうけた。
その後，Ｃが再婚相手とも離婚したため，控訴人を含む子供４人は，
Ｃに育てられた（乙３・３～４頁）。
ウ控訴人は，インドネシア国内で育ったため，母国語であるインド
ネシア語の会話及び読み書きについて不自由はない。また，難しい
言葉を除いて日本語を話すことができ，平仮名・片仮名について読
むこともできるが，書くことはできない。さらに，ポルトガル語に
ついて，挨拶程度であれば理解することができる（乙８・２頁）。
(2)控訴人の本邦入国及び在留状況等
アＣは，生活費に窮したため，平成１７年９月頃，本邦に不法入国
したが，それでも十分な収入を得られなかった。そのため，控訴人
は，大学への入学を控えていた姉に代わって自ら本邦で働くことを
決意し，高等学校を中退し，祖父の手配によって他人名義の旅券を
入手し（甲１９の２，２２の３），前記のとおり，同年１０月１６
日，同旅券を行使し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官か
ら，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「１５日」とする上陸許
可を受け，本邦に不法入国した（乙１・２枚目）。
イ控訴人は，本邦に入国後，Ｃが居住していた愛知県西尾市内のア
パートで同人と同居し，自動車部品製造工，プラスチック製品製造
工，食品製造工，食品加工員として働いた（乙３・６頁，１０頁～
１２頁，乙８・４頁）。稼働して得た給与は，１か月に約３ないし
５万円程度をインドネシアの家族に送金していた（乙３・１８
頁）。
ウＣは，平成２２年頃，インドネシアに残してきた幼いＤのことが
心配となり，名古屋入管に自ら不法入国の事実を申告し，退去強制
手続を受けた。しかし，控訴人は，後記のように既にＡと交際して
おり，同人と別れたくなかったことから一人で本邦に残り，勤務先
の寮や友人宅に身を寄せ，働き続けた（乙３・１２頁）。
エ控訴人は，平成２４年１２月頃，勤務先から解雇され，無職とな
った。そして，平成２５年１月頃からＡと同居し，専業主婦となっ
て同人の扶養を受けつつ新しい生活を始めた（乙３・１０～１１
頁）。
オ控訴人は，平成２７年６月１５日，夫となったＡ，同人の両親及
びＣに付き添ってもらい，自ら名古屋入管に出頭して不法入国の事
実を申告した（乙４，乙３・１９頁）。
カその後，前記のとおり，控訴人は，平成２７年９月１４日，名古
屋入管収容場に収容され（甲５の１・２），同年１０月６日付けで
本件裁決を（甲１０，乙１１），同月７日付けで本件処分を受けた
が（甲１１，乙１３），平成２８年４月２８日，仮放免された（乙
１４）。
(3)控訴人とＡの婚姻に至る経過等
アＡは，昭和６２年１２月●日，ブラジルにおいてブラジル人の両
親の間に３人兄弟の二男として出生した。母親は日系二世の「Ｅ」
であり，Ａは日系三世である（乙５・３～４頁）。
Ａは，平成９年１月１９日，家族５人で「短期滞在」の在留資格
により初めて本邦に入国し，約４年半の間，本邦で暮らした後，平
成１３年７月７日，一旦家族でブラジルに帰国した（乙１・３枚
目，乙５・６頁）。
その後，Ａは，ブラジルの中学校を２年生のときに中退し，父親
が自営で行っていたスーパーマーケットの手伝いをしていたが，平
成１７年１０月１日，本邦で働くため，単身で「定住者」の在留資
格（在留期間３年）により，再度本邦に入国した（乙１・３枚目，
乙５・５～６頁）。
なお，Ａは，母国語であるポルトガル語を問題なく使うことがで
きるほか，日本語も日常会話であれば話すことができ，平仮名・片
仮名及び小学校で習う漢字も読み書きができる（乙５・２～３
頁）。
イ控訴人とＡは，平成１９年１２月頃に知り合い，それから間もな
くして交際を始めた。Ａは，その後しばらくして控訴人の不法入国
の事実を知ったが，控訴人との交際を続けた（甲２１の２・１頁，
甲２２の１・２頁，乙３・１５頁）。
ウＡは，平成２０年７月●日，名古屋地方裁判所岡崎支部におい
て，大麻取締法違反により懲役１年６月，執行猶予３年の判決を受
け，同月２５日，同判決が確定した。そのため，Ａは，大麻取締法
の規定に違反して有罪の判決を受けた（入管法２４条４号チ該
当）で，かつ，在留期限の更新又は在留資格の変更を受けることな
く，その在留期限である同年１０月１日を超えて引き続き本邦内に
とどまり，もって在留期間を経過して本邦に在留した者（入管法２
４条４号ロ該当）として退去強制手続を受けた結果，平成２２年６
月９日，「定住者」，在留期間１年として在留を特別に許可され
た。その後，平成２４年４月６日，在留期間が３年に延長された
（乙１・４～５枚目）。
エ控訴人は，Ａが上記の刑事事件を起こした際も公判を傍聴するな
どして支援し，Ａも二度と罪を犯さないと約束して交際を継続し，
平成２４年５月，Ａからの婚姻の申込みを受けてこれを承諾し，２
人は，平成２５年１月頃から肩書住所地記載のアパートで同居を始
めた（甲２１の２，２２の３，乙３・１２頁，１５頁，８・８～９
頁）。それ以降，控訴人は，職に就くことなく専業主婦としてＡの
生活を支え，Ａの扶養を受けて生活している（乙３・１０～１１
頁）。
オ控訴人とＡは，いずれもキリスト教徒であったが宗派が異なって
いたため，Ａが控訴人とともにＦ教会に熱心に通って控訴人の宗派
の考え方を理解するよう努力した上，平成２６年５月２５日，同教
会において結婚式を挙げ（甲２の１・２，１７，２１の２，２２の
３），平成２７年３月３１日，愛知県高浜市長に対し，婚姻届を提
出した（甲２の３・４）。
カ控訴人は，平成２８年４月２８日に仮放免されたところ，平成２
９年１月１３日，産婦人科を受診し，妊娠していることが判明し
た。同年２月７日，再度受診したところ，医師から８週間目に入っ
ているとの指摘を受けた（甲２２の３・５頁）。
キ控訴人は，平成２９年９月●日，Ａとの子であるＢを出産した
（甲２４）。なお，Ｂは，「定住者」の在留資格（在留期間１年）
を有している（甲２５）。
(4)現在の控訴人ら家族及び親族の状況
ア控訴人は，仮放免後，肩書住所地記載のアパートに戻り，現在，
Ａ及びＢとともに生活しており，家事及び育児を行っている。
Ａは，愛知県大府市所在の会社に勤務しており，月収は手取り約
２８万円であり（乙５・１１頁），これにより家族全体の生活費を
賄っている。なお，前記認定事実２(3)ウ記載のとおり，Ａは，平成
２０年７月に大麻取締法違反により執行猶予付きの有罪判決を受け
たが，それ以降，犯罪行為はしておらず，善良な市民として暮らし
ている（弁論の全趣旨）。
イ家族の会話は，日本語である（乙８・２頁）。控訴人及びＡは，
今後も本邦で一緒に生活していくことを希望している。
ウ母Ｃは，平成２２年１１月１１日，日本人男性であるＧと婚姻
し，平成２７年６月，正式に在留許可を与えられ，現在は愛知県
岡崎市内のアパートで夫及びＤとともに生活している（甲１９の
２・１頁，４頁）。Ｃは，Ｂの誕生を喜び，育児の手伝いもして
いる（甲３６①②参照，弁論の全趣旨）。
エ控訴人の本国であるインドネシアには，控訴人の姉及び妹が居住
している。なお，控訴人は，インドネシアの実父とは連絡をとって
おらず，所在も不明である（乙８・５頁）。
オ一方，Ａの両親は愛知県安城市，兄は同県岡崎市，弟は同県刈
谷市でそれぞれ生活している。いずれも永住者の在留資格を有し
ている（乙５・３～４頁）。同人らもＢの誕生を祝い，育児の手
助けをしている（甲３５③，３６②参照，弁論の全趣旨）。な
お，ブラジルには，Ａ及びその両親らが帰ることのできる自宅は
ない（甲２１の１）。
３本件裁決の違法性について
(1)本件裁決当時の控訴人とＡの関係についての評価
ア前記認定事実２(3)イ，エ及びオ記載のとおり，控訴人とＡは，
平成１９年１２月頃に知り合い，それから間もなくして交際を始
め，平成２５年１月頃から同居に至り，平成２７年３月３１日に婚
姻したというのであるから，本件裁決当時，その同居期間は約２年
９か月，婚姻成立から本件裁決までの期間は約６か月であって，い
ずれも著しく長いとはいえないものの，この間には母親の帰国によ
り控訴人は単身で本邦にとどまらざるを得なかったこと，Ａが刑事
事件を起こして退去強制手続を受けたこと，両者の信ずる宗教上の
宗派の違いを克服する必要があったことなどの困難な問題が生ずる
などしたにもかかわらず，２人はこれらを協力して乗り越え婚姻に
至っていると認められる。これらのことからすると，本件裁決当
時，２人の婚姻関係が安定かつ成熟したものであることを確認する
のに十分な期間が経過していたと認められる。
そして，控訴人とＡは，その後も良好な婚姻生活を継続してお
り，その結果，２人の子であるＢをもうけ，本邦において一家３人
で生活していくことを強く望んでいる。かかる本件裁決以降の経過
からみても，本件裁決時における控訴人とＡとの婚姻関係は，既に
十分に安定かつ成熟していたと評価し得るから，このことは本件裁
決に当たり十分斟酌されるべき事柄であったということができる。
イこれに対して，被控訴人は，控訴人とＡの関係が控訴人の不法入
国という違法状態の上に築かれている上，控訴人が不法入国してい
ることを前提に交際を継続し婚姻しているから，不法入国が発覚次
第，インドネシアに送還されることをも前提とした上で交際や婚姻
をしたものといわざるを得ず，２人の関係は安定かつ成熟したもの
とはいえないと主張する。
しかし，本件裁決時における控訴人とＡとの婚姻関係が安定かつ
成熟したものであったことは前記アで説示したとおりである。上記
判断にあたって，控訴人の不法入国（在留資格がなく，退去強制の
対象となること）は当然の前提であるから（在留特別許可に係るガ
イドラインにおいても，在留資格がないことを前提として，「夫婦
の間に子がいるなど，婚姻が安定かつ成熟していること」を積極要
素として挙げている。甲１２），不法入国を理由に，控訴人とＡの
婚姻関係が安定かつ成熟したものであることを否定することはでき
ない。よって，被控訴人の上記主張は理由がない。
ウまた，被控訴人は，本件裁決までの法律婚の期間はわずか６か月
にすぎないと主張する。
しかし，前記認定事実２(3)イ及びエ記載のとおり，控訴人は，平
成２４年５月にＡから婚姻の申込みを受けてこれを承諾し，平成２
５年１月頃には控訴人と同居を始め，実際上，Ａが控訴人を扶養し
ていたのであるから，既にその頃から互いに相手を伴侶として切実
に必要とする間柄であったと認められる。また，Ｂを授かったのは
本件裁決後の事情ではあるものの，裁決直前である平成２７年９月
３０日付け審査調書においても，控訴人が，生理が遅れており妊娠
しているかどうか分からない旨供述していること（乙８・１１頁）
を踏まえると，近い将来，２人が子を授かり得る真摯な関係で結ば
れていたことは十分に分かり得たということができる。そうする
と，婚姻から本件裁決までの期間が約６か月であったとの一事をも
って，２人の関係が安定かつ成熟したものであったことを否定する
ことはできない。よって，被控訴人の上記主張は理由がない。
エさらに，被控訴人は，Ａが「定住者」の在留資格を有するにすぎ
ない外国人であり，在留資格が更新されなければ速やかに本国に帰
国せざるを得なくなるほか，本国において生活することも可能であ
るから，このような立場の者との交際や婚姻を日本人のそれと同視
することはできないと主張する。
しかし，Ａは，日系三世として９歳から約４年半もの幼少期を本
邦で過ごした経験があるほか，平成１７年１０月１日に「定住者」
の在留資格により本邦に適法に入国して以来，長期にわたって本邦
で居住している。その上，両親及び兄弟全員が愛知県内で永住許可
を得て生活しており，本国のブラジルには帰るべき場所や頼ること
のできる家族も居ないのであるから，本邦に対する定着性の強さは
日本人とさほど変わりがないといい得るし，将来的には永住許可を
受ける可能性もあるということができる。かかるＡが直ちにブラジ
ルに帰国せざるを得なくなる事態が生ずる可能性は低いというべき
である。
そうすると，Ａとの交際や婚姻が日本人のそれと全く同視するこ
とはできないにしても，２人の関係が安定かつ成熟したものである
以上，これを保護する必要性は十分にあるというべきであるから，
被控訴人の上記主張も採用することはできない。
(2)本件処分による控訴人ら家族の不利益についての評価
ア前記のとおり，Ａは，現在は定住者の資格を有するにとどまって
いるが，日系三世として長期にわたって本邦で生活し，今後も引き
続き本邦に居住することを希望しており，両親及び兄弟全員が永住
許可を受けていることからして，将来的には永住許可を受ける可能
性もあるから，その希望を尊重すべきものと考えられる。
この点も本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄であったと
いうことができる。
イこれに対して，被控訴人は，そもそも控訴人とＡとの関係が，在
留特別許可の許否判断において，積極事情として考慮すべき事情と
は認められないから，人道的配慮が必要となる特別の事情があると
は認められないと主張する。
しかし，本件裁決当時，控訴人とＡとの婚姻関係が安定かつ成熟
したものであり，在留特別許可の許否判断において，積極事情とし
て考慮すべき事情となることは前記のとおりであり，被控訴人の上
記主張は，その前提となる事実認識に誤りがあるから採用できな
い。
ウまた，被控訴人は，控訴人とＡが婚姻生活を継続したいのであれ
ば，控訴人の国籍国であるインドネシアやＡの国籍国であるブラジ
ルにおいて婚姻生活を継続することも可能であるとし，控訴人が本
国の高校を３年生で中退するまでインドネシアで教育を受け，平成
１７年１０月１６日に１６歳で本邦に入国するまではインドネシア
において生活していたこと，控訴人は十分な稼働能力を有すると認
めることができること，インドネシアの親族との間には現在も親密
な関係が維持されていることなどから，控訴人をインドネシアに送
還することに特段の支障はないと主張する。
しかし，控訴人は，１６歳で本国を離れて以来，本邦で暮らして
きた者であり，インドネシアで親から独立して生活した経験はない
上，家計を維持するために唯一働いているＡは，インドネシアで生
活した経験はなく，言葉の問題もあるから，インドネシアで婚姻生
活を継続することは実際上困難である。
また，控訴人がインドネシアに送還された後，２人がブラジルで
生計を立てて生活することは，Ａがブラジルの中学校を中退後，平
成１７年１０月に１８歳で来日し，本国で自活した経験がないこ
と，Ａの両親及び兄弟が同じ愛知県内に居住し，もはやブラジルに
は頼ることのできる親族が居ないこと等に照らすと，控訴人ら家族
にとって生活に大きな支障を伴うことが予想されるから，特段の支
障がないと直ちにいうことはできない。よって，被控訴人の上記主
張も採用できない。
(3)不法入国等の消極事由についての評価
被控訴人は，控訴人には在留特別許可の許否判断において，重大な
消極要素として考慮すべき事情を含め，消極事由が複数存するとし
て，①控訴人が他人名義の旅券を用いて不法入国したこと，②控訴人
の不法滞在が長期間に及んでいること，③控訴人が不法就労して本国
に送金していたことを挙げている。
この点，①②の不法入国及び不法滞在については，控訴人が他人名
義の旅券を使用して不法に入国し，不法に在留していたことが認めら
れ，消極要素として考慮されることはやむを得ない。しかし，控訴人
は，不法入国当時，高校を中退したばかりの未成年者であり，資力も
なかったはずであるから，多額の資金を払って他人名義の旅券の手配
を主導したのは，控訴人ではなく，主として控訴人の親族であったと
推認される。また，在留特別許可制度は，退去強制事由が存在する外
国人に対して在留資格を付与する制度であり，法は，不法入国者であ
っても一定の事情がある場合には在留資格を付与することを予定して
いるとみることもできるし，現に在留特別許可に係るガイドライン
（甲１２）においては，「当該外国人が，本邦での滞在期間が長期間
に及び，本邦への定着性が認められること」がむしろ積極要素となる
ことを認めている。よって，控訴人の不法入国及びその後の長期の不
法滞在の点を過度に重視することはできない。
また，③の不法入国後の就労の事実は，在留資格の存在を前提とす
る入管法７０条１項４号の資格外活動罪に該当しないのであるから，
就労の事実そのものを犯罪視することはできず，その違法性は不法入
国により既に評価されているともいい得るし，控訴人が本邦で日々の
生活の糧を得るために働くこと自体は，人道上非難されるべきことで
もない。
そうすると，上記の諸事情は，消極事由として評価し得るとして
も，これらを過大視することはできない。しかも，控訴人は，それ以
外の点においては，平成１７年１０月に本邦に入国以来，本件裁決時
まで約１０年間にわたって特段の問題もなく生活してきた者であり，
かつ，自ら任意に不法入国の事実を出頭申告したのであるから，上記
違反事実に対する反省の態度や本邦の法に真摯に向き合おうとする態
度も十分にうかがうことができる。本件裁決に当たっては，上記の消
極事由だけではなく，かかる在留を認めるべき事情も十分に加味して
検討されるべきであったといえる。
(4)小括
以上に検討したことからすると，前記(1)及び(2)のとおり，本件裁
決当時，控訴人とＡとの間には安定かつ成熟した婚姻関係の実態があ
ったと認められ，かつ，本件処分は同関係により真摯な意思をもって
形成された控訴人ら家族の結合を破壊し，甚大な不利益を与えかねな
い。他方で，前記(3)のとおり，被控訴人の指摘する控訴人の消極事
由は，これだけを捉えて殊更重視することはできない。しかるに，本
件裁決は，名古屋入管の入国審査官が控訴人らから事情聴取をした
際，控訴人とＡの婚姻関係の実態を十分に把握せず，又は同関係及び
本件処分による控訴人ら家族等の不利益を軽視する一方で，前記(3)
の控訴人にとって不利な情状のみを殊更重視し，これをもって看過し
難い重大な消極要素になると評価することによってされたものといわ
ざるを得ない。
そうすると，本件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価
において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照ら
し著しく妥当性を欠くことは明らかであるから，裁量権の範囲を逸脱
又は濫用したものであるというべきである。よって，控訴人による本
件裁決の取消請求には理由がある。
４本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名
古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，
上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した
違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処
分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４結論
以上によれば，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるから認容す
べきところ，これと結論の異なる原判決は失当であるから取り消すこと
とし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官藤山雅行
裁判官水谷美穂子
裁判官金久保茂

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