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平成２１年６月９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１９年(ワ)第８２６２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２１年３月１９日
判決
原告株式会社フェースビューティ
訴訟代理人弁護士向井太志
高階貞男
小林功武
亀山元
小口淳也
被告株式会社Ｋ
（旧商号・株式会社Ｋ）’
被告株式会社Ｑ
同被告ら訴訟代理人弁護士春名一典
田中賢一
細川敦史
被告株式会社Ｘ
被告株式会社Ｚ
同被告ら訴訟代理人弁護士宮本重二郎
土居幹夫
掛樋美佐保
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告らは，別紙被告商品目録記載１ないし９の各化粧品（アトプロデュース）
を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，輸入して
はならない。
２被告らは，前項の各化粧品を廃棄せよ。
３被告株式会社Ｋ及び被告株式会社Ｑは，原告に対し，各自２６３４万円及
びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｋは平成１９年７月２１日，被告Ｑ
は同月２０日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告株式会社Ｘ及び被告株式会社Ｚは，原告に対し，各自６０８万４０００
円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１９年７月２０日）から支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は被告らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙被告商品目録記載１ないし９の商品（アトプロデュー
ス。以下「被告商品」という）を販売する被告らに対し，①主位的に，被告。
商品は原告がデザインし，開発した別紙原告商品目録記載１ないし９の各化粧
品（アトシステム。以下「原告商品１」等のようにいい，原告商品１ないし９
を併せて「原告商品」と総称する）の形態等を模倣したものであって，被告。
商品を販売する被告らの行為は不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争
（商品形態模倣）に当たると主張して，同法３条に基づき被告商品の譲渡等の
差止め・廃棄を求めるとともに，同法４条に基づき損害賠償（同法５条２項）
を求め，②予備的に，原告商品と類似する被告商品を販売した被告らの行為は
不法行為に該当すると主張して，民法７０９条，７１９条に基づき，被告商品
の販売等の差止め・廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
１当事者間に争いのない事実等（証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがな
い）。
(）当事者及びその相互関係1
ア原告は，化粧品販売等を業とする株式会社である。
イ被告Ｋは，化粧品・美容関連商品の販売等を業とする株式会社で
あり，被告Ｑは，被告Ｋの関連会社である。
ウ被告Ｘは，化粧品の製造販売を行うことを業とする株式会社であり，
被告Ｚは，被告Ｘの１００％子会社であり，本店所在地
及び代表者が被告Ｘと同じであって，被告Ｘと実質的に一体の会
社である。
()原告商品について2
原告（当初はその関連会社である株式会社フェースコスメティック〔以下
「フェースコスメティック」という〕が販売していた。以下同社が販売し。
ていた時期を含めその販売元を原告ということがある）は，平成７年１０。
月ころから「アトシステム」のブランドで，アトピー肌専用の化粧品とし，
て，クレンジング，ウォッシング，化粧水などのアイテム（ただし，その容
器の形態は原告商品とは異なる）を販売していたところ，平成１７年１０。
月，容器の形態が改変された原告商品の販売を開始した（甲６ないし８。）
()被告商品について3
被告らは，平成１９年１月ないし３月ころから被告商品の製造販売を
開始した（甲１０。すなわち，被告Ｘは，被告商品を製造して被告Ｋ）
に販売し（ただし，被告商品の容器・パンフレットには被告Ｚが
製造元と表示されている，被告Ｋは，被告商品を被告Ｑに。）
販売し，被告Ｑは，被告商品を美容ディーラー及び
エステティックサロン等に販売した。
なお，被告Ｋは，指定商品を「第３類せっけん類，化粧品」とす
る登録商標「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥアトプロデュース（平成１８年７月５」
日出願，平成１９年２月１６日登録，登録番号第５０２５４４４号）に係る
商標権を有している（甲１５の１・２。）
()原告商品は，クレンジング（メイク落とし，ウォッシング（洗顔料，4））
マイルドローション（保湿化粧水，スキンモイスト（スキンミルク，エ））
モリエントゲル（保護クリーム，コントロールミスト（清涼ローション，））
ヘアシャンプー，ヘアコンディショナー，ボディシャンプー（洗浄料）の９
品目のアイテムから成るところ，被告商品も原告商品と同様の９品目のアイ
テムからなり，それぞれ対応する商品の容器は同一の金型から作成されたこ
とから，その容器の形状・寸法は同一である。原告商品及び被告商品の具体
的な容量・寸法は，以下のとおりである（甲１ないし５，弁論の全趣旨。）
ア原告商品１・被告商品１（クレンジング〈メイク落とし）〉
(ア)容量は１９０ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約５㎝，下底の直径は約４．５㎝
(ウ)ボトルの高さは約１７㎝，ポンプ部分の高さは約６㎝
イ原告商品２・被告商品２（ウォッシング〈洗顔料）〉
(ア)容量は１４０ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約４．５㎝，下底の直径は約４．５㎝
(ウ)ボトルの高さは約１２㎝，ポンプ部分の高さは約６㎝
ウ原告商品３・被告商品３（マイルドローション）
(ア)容量は１９０ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約５㎝，下底の直径は約４．６㎝
(ウ)ボトルの高さは約１３．５㎝，ポンプ部分の高さは約４㎝，キャ
ップ部分の高さは約５㎝。
エ原告商品４・被告商品４（スキンモイスト〈スキンミルク）〉
(ア)容量は１９０ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約５㎝，下底の直径は約４．６㎝。
(ウ)ボトルの高さは約１３．５㎝，ポンプ部分の高さは約４．２㎝，
キャップ部分の高さは約５㎝。
オ原告商品５・被告商品５（エモリエントゲル〈保護クリーム）〉
(ア)容量は５０ｇ
(イ)容器の上底の直径は約５．５㎝，下底の直径は約５．５㎝
(ウ)キャップを外した本体部分の高さは約３．５㎝，キャップの高さ
は約１．５㎝
カ原告商品６・被告商品６（コントロールミスト〈清涼ローション）〉
(ア)容量は１４０ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約４．５㎝，下底の直径は約４．２㎝
(ウ)ボトルの高さは約１２㎝，ポンプ部分の高さは約４．３㎝，キャッ
プ部分の高さは約４．８㎝
キ原告商品７・被告商品７（ヘアシャンプー）
(ア)容量は３００ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約６㎝，下底の直径は約５．５㎝
(ウ)ボトルの高さは約１４．５㎝，ポンプ部分の高さは（ポンプを上
げた状態で）約６．５㎝
ク原告商品８・被告商品８（ヘアコンディショナー）
(ア)容量は３００ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約６㎝，下底の直径は約５．５㎝
(ウ)ボトルの高さは約１４．５㎝，ポンプ部分の高さは（ポンプを上
げた状態で）約６．５㎝
ケ原告商品９・被告商品９（ボディシャンプー）
(ア)容量は３００ｍｌ
(イ)ボトル部分の上底の直径は約６㎝，下底の直径は約５．５㎝
(ウ)ボトルの高さは約１４．５㎝，ポンプ部分の高さは（ポンプを上
げた状態で）約６．５㎝
２主要な争点
()原告商品の商品形態は「他人」すなわち原告の商品の形態か。1
()被告商品は原告商品を模倣したものであるか。2
()被告商品の販売は原告に対する民法７０９条の不法行為を構成するか。3
()原告の被った損害の額4
第３争点に関する当事者の主張
１争点(（他人の商品形態か）について1）
【原告の主張】
()ボトルメーカーが提案する各種のサンプルを検討し「大きさ」や「形1，
状」を指示して選定したのは原告であり，ボトルメーカーではない。原告
が自ら各種の化粧品の特徴や性質に照らして妥当だと思われる大きさ・形
状を有する容器を特定した。
また，容器の「色」を特定し，容器表面部の「デザイン」をしたのも原
告であって，ボトルメーカーではない。色やロゴのデザインについては，
原告が，別個にデザイナーに発注して，思い描くイメージを独自に作成さ
せ，これを容器に再現しているのであり，ボトルメーカーは，容器の色や
ロゴなどの表面に印刷されているデザイン創作には関与していない。
また，原告商品に関しては，９種のアイテムについて，それぞれに容器
の大きさや形状を選択・特定され，それらが合わさって「アトシステム」
としてのブランド商品となり得ているところ，各アイテムと容器との「組
合せ」を決定したのも原告であった。
さらに，容器の製造費用，デザイン費用，その他の販売経費など，多額
の資本を投下して，容器に内容物を入れ，最終的に，真っ白な容器を化粧
品として商品化し，販売しているのは，すべて原告であって，それら多額
の費用の投下リスクや営業上のリスクも原告自身が負っている。
以上によれば，原告商品は，原告がデザインし，一般の流通に置いたの
であるから，原告の商品であることが明らかであって，不正競争防止法２
条１項３号の「他人の商品」に当たる。
()これに対し，被告Ｋらは，原告商品の容器がボトルメーカーの既2
製品であったという１点で「原告の商品形態」という要件を満たさないと
論ずるが失当である。被告らの主張によれば，原告商品の形態はボトルメ
ーカーの商品形態だということになるが，そのような帰結は余りに的外れ
で合理性を欠く。
なお，原告は，原告商品の容器についてボトルメーカーから新規開発の金
型を使うという説明を受けていたが，仮にそうでないとしても，なんら原告
の法的主張に消長を来たすものではない。すなわち，そもそも，容器メーカ
ーは，被告らが指摘するボトルメーカー（株式会社ハタ）だけではなく多種
多様である。もちろん，容器の形状・大きさも多種多様であり，容器に施す
デザインはそれこそ千差万別である。また，エステサロン向けに揃えるアイ
テムの「数」や「種類」や「アイテムと容器の形状・大きさの組合せ」も無
。，，，限のものとなるかかる前提条件の下で原告は原告商品の容器を選択し
デザインを施し，アイテムごとに容器の大きさ・形状を選択して組合せを決
定した。選択肢が無限大に存する状況において，原告自らの主体的な選択と
決定により形成されているのが原告商品のデザイン・形態なのである。それ
が「ボトルが既存の金型を使用している」という１点で独自性のないものと
なり「原告の」商品形態といえなくなるということはない。，
【被告らの主張】
()原告商品及び被告商品に用いられている容器は既製品であり，他の商品1
の容器としても市場に出回っている。例えば，原告商品１及び被告商品１に
用いられた容器は，ブランド名「アンドラブ」の「トリートメントマッサー
ジクレンズ」の容器と形状・大きさが同一である。そのほか，これを含む全
ての原告商品及び被告商品の容器は，別紙「既製品容器に対する対応表」の
とおり，株式会社ハタ（以下「㈱ハタ」という）が製造する規格型の容器。
（ＢＣシリーズのＨＢ００１−１５０Ｒ，ＨＢ００１−２００Ｒ，ＨＢ００
１−３００Ｒ）及びジュテック株式会社が製造する規格型の容器（ジュジュ
ビＪＲシリーズのＪＲ−６０）である（乙１ないし乙３。）
原告商品のうち「他人」の「商品の形態」を構成し得る要素は，①容器，
の色彩，光沢，素材，②外箱のデザインにすぎない。原告商品の「容器の形
状・大きさ」は，用いられたボトルが有型であることから原告の商品形態を
構成するものではなく，また「容器にプリントされた字体「商品の取り，」
扱いラインアップ「内容物の成分「商品コンセプト」は，いずれも「需」」
要者が通常の用法に従った使用に際して知覚（注・視覚及び触覚）によって
認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した
模様，色彩，光沢及び質感（不正競争防止法２条４項）と定義される「商」
品の形態」に当たらない。前記「他人の商品の形態」の構成要素である容器
の色彩，光沢，素材のうち，素材は不正競争防止法２条１項３号にいう「商
品の機能を確保するために不可欠な形態」であり，色彩及び光沢は違いがあ
る。また，外箱のデザインについては，色や光沢等に明らかな違いがある。
したがって，原告商品は不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」に
当たらない。
()原告は，原告商品を商品化する前に，その容器は容器メーカーでは未だ2
市販されていなかったと主張する。しかし，原告商品は，平成１７年５月に
容器のデザインが大幅に改変され，現在の形態でリニューアル販売されたと
ころ，㈱ハタが有型の容器を販売開始したのは，原告商品２，６に用いられ
た容器（ＨＢ００１−１５０Ｒ）が平成１６年５月，原告商品１，３及び４
に用いられた容器（ＨＢ００１−２００Ｒ）が同年６月，原告商品７ないし
（）（）。９に用いられた容器ＨＢ００１−３００Ｒが同年７月である乙１４
，，，原告企画部長のＣは㈱ハタと共同で新たな金型を作り原告が最初に使い
１年後は㈱ハタの自由型として使うという話合いの下に金型を作った旨供述
するが，共同で作った金型の権利関係や原告に専属的に使用される期間の設
定は重要な事柄であるのに，原告と㈱ハタとの間では何らの契約書も交わさ
れておらず，この容器は原告商品の販売より１年も前から市場に出回ってい
るから，上記供述は事実に反しており，信用できない。
２争点()（形態模倣の有無）について2
【原告の主張】
以下のとおり，被告商品は，被告Ｋ，被告Ｘにおいて，原告商品
の容器を製造するボトルメーカーに対し，原告商品と全く同じ金型を使用する
ように指示し，しかも，配色や文字の配置を含めて，原告商品と酷似するよう
な容器にするようにと指示した上で，以下のとおり原告商品と実質的に同一な
被告商品を製造させ，被告らにおいてこれを販売したものである。被告らの上
記行為は，不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する。
()同一性・模倣性の判断要素1
ア容器の形態の重要性
原告商品と被告商品は，１つのブランド名で統一された，９種類のア
イテムからなる化粧品群である。これらの化粧品は，スーパーや薬局・
薬店などの小売店で箱詰めで陳列されて販売されるものではない。どち
らも，基本的には，原告や被告らが運営するエステサロンで顧客に対し
て用いた上で販売し，あるいは他の業者が運営するエステサロンで使用
してもらうためにサロンに納品するという販売方法が取られる。
サロンの顧客は，サロンでこれらの商品の特徴や使用方法について説
明を受けて，これを実際に使ってエステを受ける。その上で，サロンで
使用していた商品を自宅でも使用してみるということになる。したがっ
て，そこで顧客が目にするのは，紙箱に箱詰めにされた化粧品ではなく，
箱に梱包されていないボトルや容器である。そうすると，本件商品に関
して，商品形態の類似性を判断する上では，顧客が目の当たりにする「各
商品のボトル・容器の形態」の同一性・類似性が重要となる。
また，サロンを運営する業者は，インターネットやパンフレットを通
じて，これらの商品の商品コンセプトを熟読し，最終的には，ボトル・
容器を見て購入を決することになるのであって（甲１，甲２，サロン運）
営業者との関係でも，やはり各商品のボトル・容器の形態の同一性・類
似性が問われることとなる。
イ内容物・コンセプト
サロン用の化粧品という原告商品及び被告商品の特性からすると，当
該化粧品の商品コンセプトがまったく異なっており，あるいは化粧品の
使用感がまったく異なるものであれば，およそ被告商品が原告商品を「模
倣」したということはできない。
したがって「模倣性」の判断において考慮されるべき両者の基本的な，
構成要素のひとつとして，商品コンセプトや内容物（化粧品の成分）の
同一性も問われて然るべきである。
()類似点・共通点2
９つのアイテムについて共通する類似点・共通点を挙げると，次のよう
になる。
ア類似点①（ボトル・容器の形状・寸法）
９つのアイテムは，すべてのボトル・キャップ・ポンプ部分・容器の
「形状」及び「寸法」が寸分違わず完全に一致している。
原告商品のボトル・容器の製造メーカーが，まったく同じ形のものと
して被告商品のボトル・容器を製造している。
イ類似点②（色）
ややトーンを落とした薄いピンクが基調色となっており，柔らかく優
しいイメージを彷彿とさせるピンク色が，ボトルや容器の基調色として
用いられている。
ウ類似点③（ワンポイント色の利用）
基本的には，ピンク色の素地に黒い文字で商品名等が表示されている
が，それ以外に，赤と青などの違いはあるものの，どちらも文字列を挟
むようにするなど，容器にワンポイントカラーが用いられている。
エ類似点④（素材）
ボトルや容器の素材はどちらもプラスチックであり，金属が一切用い
られていない。
オ類似点⑤（アト」＝「ＡＴ）「」
原告商品アトシステムの「アト＝ＡＴ」は「アトピー」の「アト」を，
取ったものであり，これは原告独自の造語であったが，被告商品でも「ア
ト＝ＡＴ」の文字が商品名として用いられ，ボトル等に印字されている。
ちなみに，原告が取り扱う商品には「ノープロデュース」というシリ
ーズの商品があり，被告商品の名称「アトプロデュース」は，原告の商
品である「アトシステム」と「ノープロデュース」を組み合わせたもの
と解される。
カ類似点⑥（文字列）
ボトルや容器の正面において，中位よりもやや上部に，黒の横文字で，
ブランド名が大きくアルファベットで記載され，そのブランド名の下に，
やや読み取りにくいほどの小さなアルファベットによる文章を３行並べ
て，デザインを整え，全体のバランスを取っている。下部には「クレン，
ジング」や「ウォッシング」といったアイテムの種類が，大文字と小文
字の違いがあるものの，どちらもアルファベットで表記されている。
ボトルや容器の裏面には，上から「ブランド名」→「アイテムの種類」，
→「容量」→「製造販売元」の順序で表記がなされており，使用上の注
意が四角の線で囲まれた範囲に記載されている点も同じである。
キ類似点⑦（アイテムの名称）
アイテムの名称は，クレンジング，ウォッシング，マイルドローショ
ン，スキンモイスト，エモリエントゲル，コントロールミスト，ヘアシ
ャンプー，ヘアコンディショナー，ボディシャンプーの計９種類である。
これらのアイテムの名称はすべて完全に一致している。
つまり，化粧落とし用の洗顔料に「クレンジング」という名称が付さ
れるのはある程度一般的だといえるが，洗顔料に「ウォッシング」とい
う名称を付すことは必ずしも一般的とはいえない（他社では「フレッシ
ュアップフォーム」とか「マイルドフォーム」などという名称が用いら
れている商品がある。また，化粧水に「ローション」と名付けることは）
あるが「マイルドローション」という名称を付すことも一般的だとまで
は言えない（クリーンローション」という名称の他社商品もある「ス「）。
キンモイスト（保湿液「エモリエントゲル（肌保護用のクリーム）」），」
及び「コントロールミスト（保湿用化粧水）に至っては，非常に特殊な」
用語であり，他社商品ではまず見受けられない名称である。シャンプー
やコンディショナーについても「ヘア」が付されて「ヘアシャンプー・」
「ヘアコンディショナー」という名称になっているが，どちらも，被告
商品に用いられている「ボディシャンプー」にしても，ボディ用の石鹸。
として一般的な名称とはいえないが，本件商品では共通する用語になっ
ている。こうして，各アイテムの名称が，完全に一致する形で，本件商
品の各容器に印字されているのである。９つにも及ぶアイテムの名称が
完全に一致しているということは，明らかに意図的に，原告商品の名称
が被告商品に用いられていることを裏づける。
ク類似点⑧（アイテムの数）
本件商品は，小売店で陳列販売される商品ではなく，サロンに納品さ
れ，サロン事業者やサロンの顧客が末端のユーザーになる商品であるが，
サロン用の化粧品は，一般的に９つのアイテムが揃っていなければなら
ないというわけではない。シャンプー類（ヘア・ボディ）がラインアッ
プされない場合やローション（清涼ローション）が含まれない場合など
が多く，一つのブランドで９つのアイテムが揃っているというのはむし
ろ珍しいといえる。
ところが，本件商品は，商品のアイテムは９種類であり，アイテム数
も完全に一致している。
ケ類似点⑨（成分）
それぞの成分を成分表示の順（ボトルとは別の紙箱に記載されている）
に並べてみると，両者の酷似性・同一性は明らかである。
コ類似点⑩（商品コンセプト）
肌に不安や悩みを抱えている女性をターゲットとしており，異物に弱
い「敏感肌」にも対応できる，やさしく，肌を守る化粧品という商品コ
ンセプトは完全に一致している。
【被告らの主張】
以下のとおり，被告Ｋらは，原告商品を「模倣」すなわち原告商品の
形態に依拠してこれと実質的に同一の形態の被告商品を作り出したものではな
い。
()容器の形状・大きさ1
原告商品及び被告商品に用いられた容器は既製品であり，また後記のとお
り，その形態はその商品の機能を確保するために不可欠の形態であるから（不
正競争防止法２条１項３号，これについては「模倣」の判断にあたって考）
慮すべきではない。
()容器の色2
原告商品と被告商品の容器の色は明らかに異なる。現物を対比すると，前
者は色が薄く，それに比べて後者は色が濃い。具体的には，原告商品の容器
の色は，ＪＩＳ慣用色（２６９色）名での分類による「桜色」であるが，被
告商品の容器の色は「ピンク」ないし「鴇（とき）色」であり，両者は別の
種類の色が用いられている。
なお，原告は，容器正面に使われているワンポイント色について「ワン，
ポイント色の利用」という「類似点」がある旨主張するが，このように抽象
化すべきではなく，あくまでも「容器の色」として比較対照されるものであ
る。そして，原告商品と被告商品とでは，ワンポイントの色自体，ワンポイ
ント色の位置及び数に違いがある。
()容器の光沢3
原告商品の容器には光沢がないが，被告商品の容器には光沢がある点で違
いがある。
()容器の素材4
化粧品の容器がプラスチック素材であることは，商品の機能を確保するた
めに不可欠な形態であるから，この構成要素を考慮すべきでない。
()容器にプリントされた字体5
原告商品に付された商品名や英語表記等の字体は，商品形態にあたらない。
これらは「字体を基礎にし，これを制作者自ら創作したデザイン上の一定，
のルールに従い様式化した文字郡」たるタイプフェイス（デザイン書体）と
は異なる。
()外箱について6
容器のみならず，容器の外箱も商品形態の構成要素として比較すべきであ
る。この点，原告は，外箱を商品形態ととらえず，一方で，顧客や業者が購
入の際に目にする容器の形態を重視すべき旨を主張する。しかし，不正競争
防止法２項１項３号は，市場において混同を生ずることを要件としないため，
模倣の判断に際しては，取引者・需要者の視点ではなく，当業者の視点から
観察されるべきである。外箱の色や光沢の違いは，以下のとおりである。
ア原告商品の外箱
Ａ正面，両背面及び上下底面は，ショッキングピンク色地に商品名であ
る「ａｔｓｙｓｔｅｍ」ないし半円形の図形がそれよりも薄い２種類
のピンク色で抜かれている。背面は，明るいショッキングピンク色のみ
である。
Ｂ表面に光沢はなく，手触りは段ボール地のようにザラザラしている。
イ被告商品の外箱
ａ正面及び両側面は，容器と同じようなピンク色とそれより若干薄いピ
ンク色の二色ストライプである。上底面は，薄いピンク色地に商品面で
ある「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」が容器と同じようなピンク色で抜かれてい
る。下底面及び背面は，薄いピンク色のみである。
ｂ表面に光沢があり，手触りはツルツルしている。
()商品の取扱ラインナップ7
被告Ｋらには，原告商品の取扱ラインナップは不知であるが，仮に
これが被告商品の取扱ラインナップと同数であるとしても，９つの商品を常
にセットで販売するわけではなく，９つの商品はそれぞれ独立して価値を有
（，。），しているから９つ揃ったからといってその価値が上がるわけではない
取扱ラインナップの数は，原告商品の特徴とはいえず「模倣」の判断にあ，
たって考慮すべきではない。
()内容物の成分，商品の名称，商品コンセプト8
商品の形態は，外部から認識が可能でなければならない。外部から認識で
きない原告商品の内容物の成分は，商品の形態ではない。商品の名称につい
ても，商品を外部から観察したときに認識できるものではないから，商品の
形態ではない。商品コンセプトについても，商品を外部から観察したときに
認識不可能であるから，商品の形態とはなりえない。
()商品の機能を確保するために不可欠な形態であること9
以下に述べることから，原告商品の商品形態は，商品の機能を確保するた
めに不可欠な形態である。よって，被告Ｋらによる被告商品の販売は
「不正競争」にあたらない。
ア容器の形状・大きさ
前記のとおり，原告商品の容器は既製品であり，他の化粧品の容器とし
ても広く用いられている。よって，原告商品の容器の形状及び大きさは，
商品の機能を確保するために不可欠の形態である。
イ容器の色
化粧品の容器の色は，美白のイメージを連想させる白系統や，肌の色に
近いピンク系統が用いられることが多い。原告商品の容器に着色された「桜
色（ＪＩＳ慣用２６９色）もピンク系統の色であり，化粧品の容器の色」
として珍しいものではない。
よって，原告商品の容器の色は，商品の機能を確保するために不可欠な
形態というべきである。
ウ容器の素材
品質がよく，原価が安く，大量生産になじむ容器の素材としては，プラ
スチックが選ばれることは明らかであり，容器がプラスチック素材である
ことは，商品の機能を確保するために不可欠な形態である。従来から化粧
品の容器にはプラスチックが広く用いられており，容器をプラスチック素
材にすることは，原告が開発し商品化したものではないことは明らかであ
るから「原告の商品形態ではない」ともいえる。，
３争点()（不法行為の成否）について2
【原告らの主張】
仮に，被告らの被告商品の製造販売行為が不正競争防止法２条１項３号の不
正競争行為に当たらないとしても，以下のとおり，被告らの上記行為は，民法
７０９条の不法行為を構成する。
１模倣商品の製造販売行為
()被告Ｋ・被告Ｑの行為1
ア被告Ｋによる酷似商品の開発依頼
(ア)被告Ｘの関係者は，原告関係者に対して，被告商品の製造
販売をはじめた理由として，被告Ｋ側から類似製品を製造販
売するよう要求を受け，拒否できずにやむなくその製造販売に踏み
切ったものだという説明をしていた。原告が，被告商品の販売・流
通について，被告Ｘに抗議した際に，被告Ｘの幹部が原告
代表者を訪ねてきて，平身低頭に謝罪したことがあった。異例の行
動であり，なにも問題がない商品なら，被告Ｘが謝罪する必要
もないところである。
(イ)本件訴訟提起に先立ち，原告代理人弁護士は，被告Ｘの代
理人弁護士と折衝していたが，その際に，被告Ｘ代理人から「有，
力取引先から製造を要求されてやむなく製造せざるを得なかった「問」
題の商品の製造は，Ｘ側主導ではなく，むしろＱ側主導
である」との説明がなされていた（被告Ｘ代理人はその後この
説明を撤回した。。）
つまり，被告Ｘの代理人は，被告Ｋの名称を出さなか
ったものの，被告商品の製造を主導したのは被告Ｘではなく，
被告Ｑ側（被告Ｋ側）だったのだと弁明してい
たのである。この代理人の弁明は，被告Ｘの関係者の上記説明
ともよく符合している。
(ウ)被告Ｋは，原告商品を取り扱っており，原告商品の特徴
（容器の形態の特徴，商品コンセプト，容器のデザイン）を知り尽
くしていた。
(エ)被告Ｋ代表者であるＡ（以下「Ａ１」という）と原告の。
会長職にあるＢ（以下「Ｂ１」という）は，もともと原告創業時以。
来，共同経営者として盟友であった。しかし，その後，袂を分かっ
ており，これまで何度か衝突する場面もあった。被告商品の流通後，
被告Ｋ側が「フェイス（原告）をつぶす」という発言をして，
いるとの噂も流れている。つまり，被告Ｋには，原告商品と
同一の商品を製造販売しようとする動機・理由が十分に存する。
(オ)他方，被告Ｘは，原告と包括的な商品の製造委託契約を締
結する関係にある（甲１７，甲１８。原告の利益を害することを企）
図して，原告商品に酷似する商品を製造・販売するという行為に及
ぶ動機が，被告Ｘには存しない。
(カ)以上のとおり，被告商品の開発を主導したのは，被告Ｋ
であった。
イ類似性・酷似性
９つのアイテムの容器が，すべて同じ大きさ，同じ形ということそ
れ自体が異常である。その外観は，誰が見ても，酷似しているといえ，
その酷似性が「偶然」の結果だということは１００％ない。
また，原告は，ボトルメーカーから，被告Ｘ側より「できるだ
け類似させた商品を製作して欲しいとの要請があった」と聞いている。
現に，原告商品と被告商品を混同している顧客もおり，原告は対応
に苦慮している（甲１９。顧客からは，コンセプトやパッケージ，種）
類など似ている商品ばかりだったので，両者が同一の商品だと疑問を
持ったという問合せが来ているのである。
つまり，原告商品と被告商品は，明らかに酷似・類似しているとい
え，それにより，原告が，原告商品の販売に支障を生じている。
ウ被告Ｑの連関性
被告Ｋは，被告Ｑ以外の業者には被告商品を販
売していないというほど，両者には密接な関係がある。また，被告Ｘ
の代理人は，事前交渉において，原告代理人に対し，被告Ｑ
が原告商品との酷似性をまったく知らなかったなどというこ
とはあり得ないことだと述べていたところでもある。
被告Ｑによる被告商品の販売行為が，原告の営業上の
権利を侵害する被告Ｋの商品販売行為と主観的・客観的に連関
していることは明らかである。
したがって，被告Ｋと被告Ｑ（以下両者を「被
告Ｋら」という）は，共同不法行為者として，連帯して責を負。
う。
()被告Ｘ及び被告Ｚの行為2
ア被告Ｘ
原告は，被告Ｘとの間で，化粧品の製造委託・商品販売に関する包
括的な基本契約を締結し，個々の化粧品の製造を依頼し，或いは，商品の
売買をおこなっている（甲１７，甲１８）。
被告Ｘは，被告商品が原告商品に酷似していると知りつつ，これを
製造・販売したものであり，原告の営業上の利益を侵害した。
イ被告Ｚ
被告Ｚの代表者・住所は，被告Ｘと同一であり，両者
は実質的に一体だといえ，被告Ｚも不法行為責任を免れない。
()被告らの行為の不法行為性3
原告は，化粧品の容器・商品ラインアップ（容器と内容物との組合せ）
について，創造的なデザインや模様等を施し，その創作的要素によって
商品としての価値を高め，この物品を製造販売することによって営業活
動を行っていたのであり，これに対して，被告らは，相共同して，具体
的には，被告Ｋらという実質的な同一会社が主導し，被告Ｘ
と被告Ｚ（以下「被告Ｘら」という）という実質的な。
同一会社がその指示に従うことによって，当該商品と酷似するデザイン
を施し，オリジナル商品と競合する流通過程に置くことによりその営業
活動を妨害したものであって，被告らの上記行為は，公正かつ自由な競
争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用い
て他人の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害したものとして，不
法行為を構成する（東京高裁平成３年１２月１７日判決〔木目化粧紙原
画事件〕参照。）
【被告らの主張】
()被告商品は被告Ｚが自社のオリジナル商品として製造販売1
する商品であり，被告Ｋは，下記の経緯によって開発・製造された被
告商品を被告Ｘから仕入れた上，これを被告Ｑを通じて美
容ディーラー等に販売したものである。したがって，被告商品の開発を主導
したのは被告Ｋであるとの原告の主張は誤りである。
()被告商品の開発・製造の経緯は，以下のとおりである。2
ア被告Ｋは，平成７年ころから，原告より原告商品「アトシステム」
を仕入れ，これを自らの得意先に対し継続的に販売していた。なお，原告
商品は，原告の委託を受けて被告Ｘが製造するいわゆるＯＥＭ商品で
ある。
イしかし，平成１８年４月１１日，フェースグループ代表であるＢ１から，
被告Ｋに対し「フェースグループの組織再編に伴い取引掛率を見，
直す」として，被告Ｋが原告から仕入れていた全商品（原告商品を
含む）の仕入値を同年６月１日から値上げする旨の通知が突然届いた（乙
１２。特に，原告商品は，従来１７．５％であった掛率を３５％とする）
内容であり，被告Ｋにとって，仕入価格が２倍になることを意味し
ていた。
ウ被告Ｋは，フェースグループから原告商品の仕入値を上げられた
としても，得意先に対して販売価格の値上げを申し出ることはできなかっ
たため，価格改訂後は，被告Ｋにとって逆ざやとなり，取引を続け
れば続けるほど赤字を出し続けることが見込まれた。しかし，フェースグ
ループは「この価格改定に承諾しなければ原告商品を卸さない」と強硬な
姿勢であったため，被告Ｋは一方的な値上げに応じざるを得なかっ
た。なお，フェースグループは，本件提訴直前の平成１９年７月２日，被
告Ｋに対し，全商品の仕入値を更に値上げする（原告商品について
は，掛率３５％→４３％）旨の通知を送り，これがきっかけで，同年８月
から両社間の取引は事実上打ち切られた。
エこのように，被告Ｋは，フェースグループから不当な経済的圧力
をかけられる中で，得意先にこれまでどおり商品を販売し信頼関係を維持
するため，敏感肌用の基礎化粧品を供給する必要に迫られたことから，原
告商品に代替する製品の調達を余儀なくされることとなった。
オそこで，被告Ｋは，平成１８年夏ころ，被告Ｘに対し「ア，
トシステム」に代わる敏感肌用基礎化粧品を新たに製造し販売してほしい
旨を依頼した。この依頼をきっかけに，被告Ｘ側で被告商品の企画検
討が進められたが，その中で，被告Ｘから「被告商品を自社商品と，
して製造販売したい」旨の申し出があり，被告Ｋはこれを了承した。
被告Ｘは，容器の選定，容器の調達方法，色や文字の配置などのデ
ザイン，内容物の成分の配合等を自社において決定し，被告商品を開発し
た。
カこうして，被告Ｘないし被告Ｚは，自ら開発した被告
商品を製造し販売することとなった。
()以上のとおり，被告Ｋは，原告商品の仕入率を２倍にされるとい3
う仕打ちを受けたことをきっかけに，得意先に同じような商品を供給するた
めに代替商品を求めて被告Ｘに製造を依頼したものである。そして，被
告Ｘは，自社商品として製造販売することを前提に被告商品を開発した
ものであるが，同被告には商慣習上許される限度をこえて同じ物を作ろうと
いう意図は全くなかった。したがって，被告Ｋ及び被告Ｘが被告
商品を製造販売したことは，自由競争の範囲を逸脱するものではなく，被告
Ｋの行為は不法行為を構成するものではない。
原告は，被告Ｘからボトルメーカーに対し「できるだけ類似させた商
品を製作して欲しい」との要請があったと主張するが，そのような事実は全
くない。上記のとおり，被告商品のデザインを考えたのは被告Ｘである。
㈱ハタは，被告Ｘから渡されたデザインを有型のボトルに印刷し，容器
として完成させた上で，被告Ｘに納品しただけである。つまり，ボトル
メーカーは，被告Ｘの指示どおりに被告商品の容器を製作提供しただけ
であり，裁量の余地は全くなかった。
()なお，原告が本件訴訟に及んでいるのは，被告Ｋを攻撃せんとす4
るフェースグループの明確な意図に基づくものと思われる。すなわち，もと
もとは，被告Ｘ，フェースコスメティック及び被告Ｋの関係は，
被告Ｘが製造したＯＥＭ化粧品をフェースコスメティックが被告Ｋ
に大量に卸し，被告Ｋがこれを販売するという関係にあり，被告Ｋ
は，いわばフェースコスメティックの販売会社のような位置づけであ
った。ところが，被告Ｋは，企業として成長し規模が大きくなるにつ
れ，フェースコスメティックの商品を販売するだけでなく，自ら被告Ｘ
をＯＥＭ会社として，自社製品の開発及び製造販売を行うようになって，フ
ェースコスメティックの中間利益を回避することが可能となり，逆にフェー
スコスメティックは被告Ｋから十分な利益を得られなくなった。
このように，自由競争原理の下で被告Ｋが企業成長していく経過の
中で，フェースコスメティックは，被告Ｋの存在を脅威に感じるよう
になり，被告Ｋに対し攻撃的かつ強硬な姿勢をとるようになった。
()原告は，東京高裁平成３年１２月１７日判決（木目化粧紙原画事件）を5
引用するが，同判決は，①創作的要素によって高められた商品の製造販売，
②同一の物品に実質的に同一の模様を付する行為，③販売地域の競合，④廉
価販売の４要件を基準としている。
この４要件を本件に当てはめると，①有型の容器に，化粧品としてありふ
れたピンク系の色をつけ，商品名・英語表記及びワンポイントを付するとい
う典型的なデザインに創作的要素があるとは考えられず，また，これによっ
て化粧品としての原告商品の価値が高められるとも考えられない。よって，
原告には，法的保護に値する営業活動の利益は存しない。②原告商品と被告
商品のデザインは大きく異なるので「実質的に同一の模様を付する行為」，
と同視することはできない。③販売地域は限定していないので競合する可能
性はあるものの，④廉価ではない。
以上より，本件では，上記裁判例が掲げる４要件のうち３要件を欠き，し
かも，特に重要な要件と考えられる①と②を満たさず，上記裁判例の事案と
は大きく異なる。
４争点()（原告の被った損害の額）について4
【原告の主張】
()被告Ｘは，被告商品（９アイテム）を少なくとも３０００ロット販1
売し，粗利として６０８万４０００円を超える利益を得ていた。
()被告Ｋは，被告商品を被告Ｘから少なくとも３０００ロット2
購入し，そのうち少なくとも２０００ロットを販売した。被告Ｋがエ
ステサロン等に対して被告商品を販売する場合，その販売価格は希望小売価
格の４割程度であり，上記仕入単価と実際の販売単価との差額からすれば，
被告Ｋが被告商品を２０００ロット販売したことにより上げることが
できた利益は２６３４万円を下らない。
()なお，経理上は，被告Ｚが被告Ｘに販売し，被告Ｘ3
が被告Ｋに販売し，被告Ｋが被告Ｑに販売し，
被告Ｑがサロン等に販売することにより，各被告に個別に利益
が生じることになる。しかし，被告Ｚと被告Ｘ，被告Ｋ
と被告Ｑは実態的に同一会社であり，本件訴訟における原
告に対する損害賠償という関係では，被告Ｘが被告Ｋに対して販
売する際に生じる利益が被告Ｘらが得る利益であり，被告Ｚ
がサロン等に販売する際に生じる利益が被告Ｋらが得る利益になる
と解するのが相当である。
()不法行為に基づき原告に生じた客観的な損害額を具体的・数値的に立証4
することは，酷似商品が同一業界に流通し，営業を妨害されたという事の性
質上，現実的には著しく困難である。そこで，そのような場合には，損害が
生じたことは認められるが損害の性質上その額を立証することが極めて困難
であるとして，民訴法２４８条を適用し，被告らの上げた利益を基準とした
原告の請求する額を相当な損害額として認定するべきである。
【被告Ｋらの主張】
原告の主張は争う。被告Ｋは，被告Ｘから被告商品の各アイテム
を９６個仕入れたのにすぎない。
【被告Ｘらの主張】
原告の主張は争う。被告Ｘが被告Ｋに販売した被告商品の数量は
各アイテムとも合計９６個であり，試供品等も含めたその販売代金合計は１３２
万８２００円にすぎない。そして，被告Ｘの粗利益は原告も認めるとお
り２７．６％である。
第４当裁判所の判断
１事実経過
()前記争いのない事実，証拠（甲１ないし８，１０，１６ないし２１，２1
２の１・２，３４ないし３６，乙１ないし４，１２ないし１４，丙１ないし
４，証人Ｃ，同Ｂ，同Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実経
過について以下の事実が認められる。
ア原告を含むフェースグループの会長職にあるＢ１及び被告代表者のＡ１
は，昭和６３年３月，フェースコスメティックを設立した。フェースコス
メティックの原始メンバーは，それぞれ同社の専属的販売代理店となる販
社を保有しており，たとえばＢ１は「ザ・ワールド」を，Ａ１は被告Ｋ
（当時の商号は「株式会社Ｋ：以下商号変更の前後を’’」
通じて「被告Ｋ」ともいう）もその一つであった。フェースコス。
メティックの販売する化粧品は，被告Ｘ（当時の商号は「株式会社日
本Ｘ：以下「Ｘ」ともいう）がフェースコスメ’」’。
ティックの委託を受けて製造し，同社が被告Ｋほかの販社に販売し，
各販社がエステティックサロン等に販売していた。ところで，フェースコ
スメティックから各販社への掛け率（各販社の仕入値）は，当初メーカー
希望小売価格の２０％であったが，被告Ｋ及びザ・ワールドの売上
げが他の販社を圧倒していたため，売上高の大きい販社の掛け率を下げ，
売上高の小さい販社の掛け率を上げるべきであるとのＡ１の提案に基づ
き，被告Ｋ及びザ・ワールドの２販社については１７．５％，売上
高の低い他の販社については３５％と変更された。
イ被告Ｋは，フェースコスメティックの商品の仕入れ及び販売をす
るのと並行して，自社ブランドの化粧品の開発・製造を企図し，商品の製
造を被告Ｘ（Ｘ）に委託し，平成３年７月から自社ブラン’
ド「エステツイン」の販売を開始したが，フェースコスメティックの要請
で，旧来の「被告Ｘ（Ｘ）→フェースコスメティック→被’
告Ｋ（Ｋ」という取引の流れを維持することとされ，’’）
「エステツイン」の販売はフェースコスメティックを通じて販売し，被告
Ｋは同社に対し売上げに応じたマージンを支払うこととされた。
ウその後，被告Ｋは，フェースコスメティックから仕入れる商品の
販売を漸減させ，自社のオリジナル商品である「エステツイン」の販売量
を増やしていったが，平成７年に至り「エステツイン」をフェースコス，
メティックを介さずに，被告Ｘから直接仕入れて販売するようになっ
た。そうすると，フェースコスメティックとしては被告Ｋからのマ
ージンを受け取ることができなくなり，利益が大幅に減少することになる
ことから，被告Ｘが「エステツイン」を被告Ｋに販売した分に
ついて被告Ｘから手数料を支払わせることとした。しかし，それでは，
被告Ｋの被告Ｘからの仕入価格に上記手数料相当額を上乗せさ
れることになって，被告Ｋとしてのメリットがないことになるので，
被告Ｋは被告Ｘに仕入値の減額を求め，同被告がフェースコス
メティックと協議した結果，平成１７年４月，被告Ｘがフェースコス
メティックに一定額を一括して支払って以後手数料を徴収しないことが合
意された。
エそうしたところ，Ｂ１は，平成１８年４月１１日付けの書簡で，フェー
スグループを代表して，被告Ｋに対し，原告商品の掛け率を同年６
月１日をもって従来の１７．５％から２倍の３５％に引き上げるとの通告
をした。上記通告は，被告Ｋとの事前の協議なく一方的になされた
ものであった。被告Ｋは，フェースコスメティックの営業本部長に
電話をして交渉を求めたが「同意しないと商品を出せない」と返答され，，
交渉の余地がなかった。
オところで，原告又はフェースコスメティックは，平成７年１０月ころか
ら「アトシステム」のブランドで，アトピー肌専用の化粧品として，ク，
レンジング，ウォッシング，化粧水などのアイテムを製造し，販売してい
た。その容器の形態は原告商品とは異なったものであった。
カ原告を含むフェースグループは，上記商品の内容物に改良を加えるとと
もに，容器デザインを一新することとし，平成１７年５月，取引先に対し，
「アトシステムリニューアル新発売のお知らせ」と題する書面をもって，
同月２３日から「ＮＥＷアトシステム」シリーズを販売（出荷）する運
びとなった旨をその品揃えとともに通知し，原告商品を販売するに至った。
その販売に当たっては，フェースコスメティックが「製造販売元」に，原
告が「総発売元」になった。原告商品をエステティックサロン等に販売し
ているのは原告である。
キこれに先立ち，原告商品のデザインは，次の経緯で採用された。フェー
スグループの当時の企画部長であったＣ（以下「Ｃ１」という）は，容。
器メーカーの㈱ハタの担当者と原告商品の容器のデザインについて協議
し，㈱ハタが従来有していた容器から適当なものを選択した上，その色彩，
ロゴ，ワンポイント色をデザイン会社（ラッキーストライク）に依頼して
デザインさせ，同デザイン会社から提出された約５種類のデザイン案の中
から，原告商品の容器のデザインを絞り込んだ。Ｃ１は，デザイナーには，
敏感肌用の商品であるので敏感肌をイメージするデザインを要望したが，
それ以上の要望は出さなかった。具体的には，長円を逆三角形状に重ねる
という図案は，肌の角質層をイメージしたものであるが，これは，そのよ
うな要望を原告が出し，デザイナーがこれを具体化したものである。
ク乙第１号証（株式会社ハタ化粧品容器ラインナップ」総合カタログ）「
には，下記のとおり，原告商品で使用された容器の一部と同一の外形形態
を有する容器（下記品番のもの）が掲載されているところ，乙第１号証は，
平成１６年９月１４日に作成されたカタログであり，同年１０月５日から
同月９日までの間に開催された東京国際包装展で顧客に配布されたもので
ある。
①ＨＢ０１−１５０Ｒ原告商品２，６
②ＨＢ０１−２００Ｒ原告商品１，３，４
③ＨＢ０１−３００Ｒ原告商品７ないし９
ケ原告（ないしフェースコスメティック，以下同じ）は，平成１７年１０
月，原告商品の販売を開始し，被告Ｋもこれを仕入れてエステティ
ックサロン等に販売していたところ，前記エのとおり，被告Ｋは，
平成１８年４月１１日，原告から原告商品の掛け率を２倍に引き上げられ，
その結果，原告からの原告商品の仕入価格が２倍にはね上がり，原告にそ
の減額交渉を申し入れても受け入れてもらえなかったため，原告から原告
商品を仕入れることが困難になり，それに伴いエステティックサロン等の
得意先への敏感肌用の基礎化粧品の供給が困難になるという事態に立ち至
った。そこで，被告Ｋは，原告商品に代わる商品を調達する必要に
迫られ，同年夏ごろ，被告Ｘに対し，原告商品に代わる敏感肌用の基
礎化粧品の製造販売を依頼し，新商品の名称を「アトプロデュース」とし
た。これとほぼ並行して，被告Ｋは，同年７月５日，指定商品を「第
３類せっけん類，化粧品」とする「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥアトプロデュ
ース」の商標登録を出願した（平成１９年２月１６日登録，登録番号第５０
２５４４４号。）
コ被告Ｘは，かねて自社ブランドの敏感肌用の基礎化粧品「アトレー
ジュ」とは別の自社ブランドを保有しておきたいとの希望を有していたと
ころ，被告Ｋは，被告Ｘから，上記商品を自社商品として製造
販売したいとの申し出を受けてこれを了承した。被告Ｘは，被告商品
の容器のデザインを企画立案し，㈱ハタから容器の納入を受けた。
サ被告ＸのＦ専務，Ｅ取締役等は，平成１８年末ころ，原告を訪問し，
Ｂ１に対し，被告Ｘが自社ブランドで敏感肌用の基礎化粧品を製造す
ることについての了解を求めた。Ｂ１はこれを了承した。
シ被告らは，平成１９年１月ないし３月ころ，被告商品の製造販売を開始
した。
ス原告は，平成１９年３月１５日，得意先から原告商品によく似た商品を
発売しているメーカーからダイレクトメールが届いたと教えられ（甲３
６，被告商品の存在を知り，同年４月５日付け内容証明郵便（同月９日）
到達。甲２２の１・２）で，被告Ｚ（被告商品に製造販売元
と記載されていた）に対し，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品。
であり，その譲渡は不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当するか
ら，その販売を直ちに中止するよう申し入れた。
セＢ１も，被告らが原告製品に類似する被告商品を競合する得意先に製造
販売していることに激怒し，平成１９年４月２４日，被告ＸのＧ企画
部長に電話をかけて抗議したところ，Ｇ企画部長は「自分も，被告商品は
原告商品に類似しており，このような商品を流通させることには問題があ
ると思ったが，会社（被告Ｘ）の意向であのような物ができてしまっ
た「私一人の力ではどうしようもなかった」などと返答し，ひたすら。」。
謝罪した。また，Ｂ１は，Ｇ企画部長に被告ＸのＦ専務に連絡するよ
う言付けたところ，同日同専務から電話を受け「自分も被告商品が原告，
商品に似ていることから，被告商品の製造には反対した「しかし，Ｈ。」
社長（被告Ｘ代表者）から，Ａさんのところ（被告Ｋ）は重要
なお客だし，その意向に沿うべきだと言われ，それ以上反対できず，被告
商品ができあがった」などと説明し，被告商品の製造中止を申し出た。。
ソＢ１は，平成１９年５月１日，㈱ハタの担当常務を呼び，事情を尋ねた
ところ，同常務から「容器の選定等について被告ＸのＩ部長と協議し
たハタの営業部員も，Ｉ部長に対して余りに似ているが良いのですかと尋
ねたが，それで良いとの返答であり，渋々被告Ｘからの発注を受け
た」と返答した。。
タ被告Ｘは，上記スの内容証明郵便を受けた後，直ちに被告商品の製
造を中止するとともに，平成２０年２月（被告Ｘの決算期，被告商）
品を全部廃棄した。
()以上のとおり認められる。これに対し，原告のＣ１は，㈱ハタと共同し2
て金型を新たに作成するが，新たに作られた金型は１年間は原告の専属の型
として使用し，その後は㈱ハタの自由型として使用することを認める旨の合
意がされた旨供述する。
しかし，上記供述に係る合意は，その存在を裏付ける証拠がない。また，
前示クで認定したとおり，平成１６年９月１４日に作成され，同年１０月５
日から同月９日までの間に開催された東京国際包装展で顧客に配布されたカ
タログ（乙１）には，原告商品の容器のうち原告商品５を除く容器と同一の
外形形態を有する容器が㈱ハタの商品として掲載されている。このことは，
Ｃ１の上記供述と矛盾するものというべきである。したがって，Ｃ１の上記
供述は採用できず，かえって，被告商品５を除く容器の形状自体（色彩等を
除く）は，㈱ハタが独自にデザインし開発したものであると推認すること。
ができる。また，被告商品５の容器については，上記カタログ（乙１）に掲
載されていないが，クリームを収納する容器の形態としては極めてありふれ
たものであり，既製のクリーム収納容器とほぼ同一の形態であって，原告が
独自にデザインし，開発したものとは認められない。
また，Ｂ１は，被告ＸのＦ専務から「被告ＸのＩ部長も，Ａ１に
対して余りに似ているので製造を止めるように注意したが，Ａ１が『もっと
似せろ』と言うので，Ｉ部長も反対できず，あのような類似商品ができあが
った」と，Ａ１がわざと原告商品に似せた被告商品を作らせるように指示を
したと聞いた旨供述する。
しかし，仮にＦ専務が上記供述に係る趣旨の発言をしたとしても，Ｆ専務
の発言に係るＡ１の発言内容はＩ部長からの伝聞に基づくものであり，その
証拠評価には慎重な吟味が必要である。証人Ｅ（乙１４）は，被告Ｘと
しては，重要な取引先である原告からの抗議に対し「反論するのではなくま
ず謝る」という方針を貫くとの社内決定をし，そのようなスタンスで原告側
と応対した旨証言しており，この証言は自然であり首肯することができる。
このような事情を考慮すれば，被告ＸのＦ専務が原告との取引関係を重
視してＢ１に迎合し，自社の責任を軽減させようとするなどして上記発言を
した疑いを払拭することができない。また，Ｉ部長も同様に，Ｆ専務に対し
自己の責任を軽減させるために上記発言をした可能性も否定できない。した
がって，Ｂ１が供述するＦ専務の発言内容（Ｉ部長が聞いたというＡ１の発
言内容）が真実であると認定することは困難であるといわざるを得ない。そ
の他，Ａ１をはじめ，被告Ｋの関係者が被告商品の容器の形態の採用
について上記に認定した以上の関与をしたと認めるに足りる証拠はない。
２争点()（請求権者）について1
不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品を販売す
ることを不正競争行為とし，差止め及び損害賠償の対象としている。その趣旨
は，他人が資本，労力を投下して開発し商品化した商品の形態を，他に選択し
得る形態があるにもかかわらず，ことさらに上記商品の形態を模倣した商品を
販売するなどの行為は，先行者の築いた成果にただ乗りするものであり，商品
形態の開発のために何ら資本，労力を投下することなく先行者の市場において
これを競合することを認めることになって，先行者を競争上不当に不利な地位
に置くとともに，自己を競争上不当に有利な地位に置くものであって，これを
放置することは，ひいては新商品の開発意欲を減殺することにもつながるから
である。
そして「商品の形態」とは「需要者が通常の用法に従った使用に際して知，
覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に
結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう」のであり（不正競争防止法２条４
項，これを原告商品についてみると，原告が原告商品の「商品形態」と主張）
するもののうち，商品コンセプトやアイテムの名称（クレンジング，ウォッシ
ング，マイルドローション，スキンモイスト，エモリエントゲル，コントロー
ルミスト，ヘアシャンプー，ヘアコンディショナー，ボディシャンプーの合計
９品目のアイテムの名称）は，上記にいう「商品の形態」とは別の属性である
ことが明らかであるし，内容物（化粧品の成分）は「需要者が通常の用法に，
従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の
形状」には当たらないから，いずれも商品形態を構成する要素に当たらないこ
とが明らかである。したがって，原告商品の商品形態は，容器の形状・寸法，
色彩，ワンポイント色，容器の素材の光沢及び質感を中心に観察し，素材や「ア
ト」を含む商品名が使用されていること，容器に記載された文字列は，それが
商品形態を構成する模様と認められる限度においてこれを参酌するのが相当で
ある。
被告Ｋらは，原告商品の容器は既製品であると主張する。前示認定の
とおり，原告商品の容器は，平成１７年１０月に販売を開始したものであると
ころ，これに先立ち，フェースグループの当時の企画部長であったＣ１が，容
器メーカーの㈱ハタの担当者とそのデザインについて協議し，デザイン会社に
デザインを注文して完成したものである。Ｃ１が㈱ハタの担当者と上記協議を
し，デザイン会社にデザインを注文した確たる日時は，本件証拠上必ずしも明
らかではないが，原告商品に使用された容器と同一の形態の容器が，平成１６
年９月１４日に㈱ハタが作成し，同年１０月５日から同月９日までの間に開催
された東京国際包装展で顧客に配布されたカタログ（乙１）に掲載されていた
ものであって，原告商品の容器の形状自体は，原告商品のために新たに創作さ
れたものではなく，㈱ハタが従来から有していた金型を使用して作成されたも
のであり，デザイン会社には容器の色彩，光沢，質感，ワンポイントカラーな
ど容器の形状・寸法以外のデザインが依頼されたものである。
しかし，原告商品の容器の形状自体は，㈱ハタが従来から有していた金型を
使用して作成されたものであるとしても，原告商品の商品形態は，容器の形状
に尽きるものではなく，その形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感から構
成されるものであって，原告商品の容器のこれらの形態要素が，Ｃ１において
㈱ハタと協議の上，デザイン会社にデザインを依頼して作成されたものである
ことは，前示認定のとおりである。
そうすると，原告商品の商品形態は，全体として，原告が資本，労力を投下
して開発し，商品化したものというべきであり，不正競争防止法２条１項３号
にいう「他人の商品の形態」に当たるというべきである。
３争点()（商品形態模倣の有無）について2
()模倣の対象となる商品形態の意義1
不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣する」とは，他人の商品の形態
に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいうところ
（同法２条５項，前示２のとおり，同条１項３号にいう「商品の形態」と）
は「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識すること，
ができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，
光沢及び質感をいう」のであり（同法２条４項，原告が原告商品の「商品）
形態」と主張するもののうち，商品コンセプトやアイテムの名称（クレンジ
ング，ウォッシング，マイルドローション，スキンモイスト，エモリエント
ゲル，コントロールミスト，ヘアシャンプー，ヘアコンディショナー，ボデ
ィシャンプーの合計９種類の名称）及び内容物（化粧品の成分）は，いずれ
も商品形態を構成する要素に当たらないことが明らかである。したがって，
，，（），原告商品の商品形態は容器の形状・寸法のほか模様ワンポイント色等
色彩，光沢及び質感を中心に観察し，素材や「アト」を含む商品名が使用さ
れていること，容器に記載された文字列は，それが商品形態を構成する模様
と認められる限度においてこれを参酌するのが相当である。
したがって，原告商品において「商品の形態」と認められるものは，容器
の形状・寸法のほか，これと結合した容器の色彩・光沢・質感，模様として
のワンポイント色「アト」の文字及びその他の文字列というべきである。，
このことを前提に，原告商品と被告商品の各商品形態の実質的同一性につい
て検討する。
なお，前示「当事者間に争いのない事実等」のとおり，被告商品は，原告
商品と同様の９品目のアイテムから成るところ，それぞれ対応する商品の容
器は同一の金型から作成されたことから，その容器の形状・寸法は同一であ
ることが明らかであるので，各原告商品ごとの容器の形状・寸法の認定は省
略する。
()原告商品の商品形態2
証拠（甲３，５，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，容器の形状・寸法
以外の容器の色彩・光沢・質感，模様としてのワンポイント色「アト」の，
文字及びその他の文字列の態様は，以下のとおりであると認められる。ただ
，，（，「」しこれらの商品形態の要素は内容物を示す表示たとえばCLEANSING
「」等）を除き，各品目にほぼ共通であるので，以下に一括してWASHING
認定することとする。
ア色彩・光沢・質感
ややトーンを落とした淡いピンク色が基調となっており，素材はプラス
ティックであり，表面はつや消し処理がされていて，光沢度が低い。
イ模様としてのワンポイント色「アト」の文字及びその他の文字列，
(ア)容器正面上部に，赤色（ただし，原告商品７は比較的濃い青色，原
告商品８は比較的薄い水色，原告商品９は紫色である）で塗りつぶし。
た小さな長円を上から順次３個，２個，１個と３段に逆三角形状に配し
た，肌の角質層をイメージした図柄を上方に，その下方にゴシック体の
比較的大きな英文小文字で「ａｔｓｙｓｔｅｍ」と，その下方に比較
的小さな文字で３段に上から順次文字列の長さが短くなるように「
」「」「」Forprotectingyoursensitiveskinandpromotinganeffectofitsmoisture
と表示されている（ただし，原告商品５には上記の小さな文字の表記は
ない。。）
(イ)容器正面下部に，上記長円を上下２段に配し，その間に比較的小さ
な文字で「「」等内容物を表す表示がされていCLEANSINGWASHING」
る（ただし，原告商品５には上下２段に配された長円の表示はない。。）
(ウ)容器背面に，たとえば原告商品１であれば「アトシステム「クレ」
ンジング敏感肌用メイク落とし１９０ｍＬ製造販売元株」「〈〉」「」「」「
式会社フェースコスメティック「大阪市」というように「商品名「ア」」
イテムの種類「容量「製造販売元」の順序で表記され，使用上の注」」
意がその下方に四角の枠内及び外側に記載されている。
()被告商品の商品形態3
証拠（甲４，５）及び弁論の全趣旨によれば，容器の形状・寸法以外の容
器の色彩・光沢・質感，模様としてのワンポイント色「アト」の文字及び，
その他の文字列の態様は，以下のとおりであると認められる。
ア色彩・光沢・質感
比較的濃いピンク色が基調となっており，素材はプラスティックであり，
表面はつや消し処理がされておらず，光沢度が高い。
イ模様としてのワンポイント色「アト」の文字及びその他の文字列，
(ア)容器正面上部に，比較的大きな英文大文字で「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」
（ただし「Ｏ」の字は円の中心点を通る上下の直線で貫かれている。，
以下同じ）と，その下に比較的小さな英文で３段（被告商品５は２段）。
，，「」で被告商品１ないし４６はThemildfomulaofskincareforsensitiveskin
「「」と，thathasalackofmoistureandabarrierfunctiondeteriorated」
Themildfomulaofhairandbodycareforsensitive被告製品７ないし９は「」「
「」と，被skinthathasalackofmoistureandabarrierfunctiondeteriorated」
Themildfomulaofskincareforsensitiveskinthathasalack告製品５は「「」
」とそれぞれ表記され，その下方ofmoistureandabarrierfunctiondeteriorated
に，青色で塗りつぶされた小さなポイント状の円形が縦方向に３個に配
されたもの（原告商品１ないし４，７，青色の小さなポイント状の円）
形が１個配されたもの（原告商品５，赤色の小さなポイント状の円形）
が縦方向に３個に配されたもの（原告商品８，白色の小さなポイント）
状の円形が縦方向に３個に配されたもの（原告商品９，赤色のやや太）
い十字模様とその外側の４つの角に沿ってやや細い線を配したもの（原
告商品６）が表示されている。
(イ)容器正面下部に，比較的小さなゴシック英文字で「」cleansing
「」等内容物を表す表示がされている。washing
(ウ)容器背面に，たとえば被告商品１であれば「アトプロデュース「ク」
レンジング〈敏感肌用メイク落とし「１９０ｍＬ「製造販売元」」「〉」」
「株式会社Ｚ「東京都千代田区」というように「商品名」」
「アイテムの種類「容量「製造販売元」の順序で表記され，使用上」」
の注意がその下方に四角の枠内及び外側に記載されている。
()原告商品と被告商品との対比4
以上に基づき，それぞれの原告商品とこれに対応する被告商品とを対比す
る。被告商品の容器の形状・寸法が原告商品と同一であることは，前示のと
おりである。
ア原告商品１と被告商品１
(ア)両者は以下の点で一致する。
ａ容器の色彩がピンクを基調にしており，素材がプラスティックであ
ること
ｂ容器正面上部に表示された商品名がいずれも「アト」と称呼される
英文字を含むものであること
ｃ上記商品名の表示の下に英文による説明文があること
ｄ容器正面にワンポイント色が配されていること
ｅ容器正面下部に内容物（クレンジング）の表示がされていること
ｆ容器背面には「商品名「アイテムの種類「容量「製造販売元」」」」
の順序で表記され，使用上の注意がその下方に四角の枠内及び外側に
記載されていること
(イ)他方，両者は以下の点で相違する。
ａ容器の基調をなす色彩が，原告商品１はややトーンを落とした淡い
ピンク色でつや消しされた光沢感が低いものであるのに対し，被告商
品１は比較的濃いピンク色でつや消しがなく光沢感が高いものである
こと
ｂ容器正面に表示されたワンポイント色が，原告商品１は容器正面の
最上方に赤色で塗りつぶした小さな長円を上から順次３個，２個，１
個と３段に逆三角形状に配した肌の角質層をイメージした図柄である
のに対し，被告商品１は容器正面の最下部に青で塗りつぶされた小さ
なポイント状の円形が縦方向に３個に配した図柄であること
ｃ容器正面に表示された商品名が，原告商品１はゴシック体の英文字
で「ａｔｓｙｓｔｅｍ」と表示されているのに対し，被告商品１は
ボールド体の英文大文字で「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」と表示されている
こと
ｄ商品名下の英文の説明文の内容が，原告商品１は「あなたの敏感肌
を守り，モイスチャー効果を促進するために」というものであるのに
対し，被告商品１は「水分が欠如し防御機能が悪化した敏感肌のため
のスキンケア（ヘアケアとボディケア）のマイルドな処方箋」という
ものであること
ｅ容器正面下部の内容物の表示が，原告商品１はワンポイント色の長
円を上下２段に配した間に大文字で「」と表示されていCLEANSING
るのに対し，被告商品１は小文字で「」と表示されているのcleansing
みでワンポイント色に挾まれた態様になっていないこと
(ウ)以上に基づき被告商品１の商品形態が原告商品１の商品形態と実質
的に同一であるといえるか検討する。前示のとおり，被告商品１は，原
告商品１と同じ金型から作成された同一の形状・寸法の容器を使用して
いるのに加え，容器の基調となる色彩はいずれもピンク色であり，商品
，，，名英文の説明文ワンポイント色及び内容物の表示が配されている点
また，商品名がいずれも「アト」と称呼される英文字を含む点において
共通するものであり，一見すると原告商品１とよく似た印象を与えるも
のであることは否定できない。
しかし，容器の形状・寸法は，この種の化粧用品の容器の形状等とし
て特異，斬新なものではなく，どちらかといえばありふれたものという
べきであるし，容器の基調をなす色彩がいずれもピンク色であるとはい
え，その色調及び光沢感に相当の相違がある。また，それぞれの商品の
イメージとして特徴づけるワンポイント色も原告商品１では肌の角質層
をイメージした赤色の長円を逆三角形状に配した図柄であるのに対し，
被告商品１は青色の円を上下に並べただけの平凡なものであること，原
告商品１のゴシック体の「ａｔｓｙｓｔｅｍ」と被告商品１のボール
ド体の「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」では，いずれも「アト」と称呼される英
文字を含むとはいえ「アト」と称呼される文字自体は，敏感肌を示す，
「アトピー」の前２文字をとったものにすぎず，他社からも「アト」と
いう名を冠した同種商品が発売されている（例えば，株式会社ナリス化
粧品の販売する「アトデリエ〔乙５，グリーン漢方製薬株式会社の」〕
販売する「アトキュア〔乙６〕等〔乙７ないし１１。また，原告商」〕）
品１のゴシック体の「ａｔｓｙｓｔｅｍ」と被告商品１のボールド体
の「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」を模様としてみた場合の印象が相当に異なる
こと，その他，商品名下の説明文の表記方法及び内容，容器正面下部の
内容物の表示方法にも軽視できない相違があることが認められる。これ
らの相違点は，被告商品１の形態の原告商品１の形態との実質的同一性
の判断に影響を及ぼさない程度の軽微な相違ということはできず，容器
の形状・寸法その他の共通点を考慮しても，被告商品１の形態が原告商
品１の形態と実質的に同一であるということはできない。
(エ)なお，容器背面に「商品名「アイテムの種類「容量「製造販売」」」
元」の順序で表記され，使用上の注意がその下方に四角の枠内及び外側
に記載されているという形式について，被告商品１は原告商品１と共通
するところがあるが，その表記方法及び内容には相当な相違がある上，
このような表記はこの種の商品に表記される一般的でありふれたものに
すぎず，また，これを「商品の形態」の構成要素となる「模様」と認め
ることも困難である。したがって，上記共通点をもって，被告商品１の
形態の原告商品１の形態との実質的同一性を肯定する１資料とすること
はできない。このことは，原告商品２∼９と被告商品２∼９を対比する
場合も同様である。
イ原告商品２と被告商品２(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（ウ
ォッシング）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様である。
(イ)両者の相違点は，容器正面下部の内容物の表示が，原告商品１はワ
ンポイント色の長円を上下２段に配した間に大文字で「」とWASHING
表示されているのに対し，被告商品１は小文字で「」と表示さwashing
れているのみでワンポイント色に挾まれた態様になっていないことを除
き，上記ア(イ)と同様である。
(ウ)原告商品２と被告商品２の各商品形態は，内容物の表示を除き，原
告商品１と被告商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア
(ウ)，(エ)で説示したのと同一の理由により，被告商品２の商品形態は，
原告商品２の商品形態と実質的に同一であるということはできない。
ウ原告商品３と被告商品３(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（マ
イルドローション）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様であ
る。
(イ)両者の相違点は，容器正面下部の内容物の表示が，原告商品１はワ
ンポイント色の長円を上下２段に配した間に大文字で「」MILDLOTION
と表示されているのに対し，被告商品１は小文字で「」と表mildlotion
示されているのみでワンポイント色に挾まれた態様になっていないこと
を除き，上記ア(イ)と同様である。
(ウ)原告商品３と被告商品３の各商品形態は，内容物の表示を除き，原
告商品１と被告商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア
(ウ)，(エ)で説示したのと同一の理由により，被告商品３の商品形態は，
原告商品３の商品形態と実質的に同一であるということはできない。
エ原告商品４と被告商品４(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（ス
キンモイスト）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様である。
(イ)両者の相違点は，容器正面下部の内容物の表示が，原告商品１はワ
ンポイント色の長円を上下２段に配した間に大文字で「」SKINMOIST
と表示されているのに対し，被告商品１は小文字で「」と表skinmoist
示されているのみでワンポイント色に挾まれた態様になっていないこと
を除き，上記ア(イ)と同様である。
(ウ)原告商品４と被告商品４の各商品形態は，内容物の表示を除き，原
告商品１と被告商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア
(ウ)，(エ)で説示したのと同一の理由により，被告商品４の商品形態は，
原告商品４の商品形態と実質的に同一であるということはできない。
オ原告商品５と被告商品５(ア)両者は以下の点で一致する。
ａ容器の色彩がピンクを基調にしており，素材がプラスティックであるこ
と
ｂ容器正面上部に表示された商品名がいずれも「アト」と称呼される英文
字を含むものであること
ｄ容器正面にワンポイント色が配されていること
ｅ容器正面下部に内容物（エモリエントゲル）の表示がされていること
ｆ容器背面には「商品名「アイテムの種類「容量「製造販売元」」」」
の順序で表記され，使用上の注意がその下方に四角の枠内及び外側に記載
されていること
(イ)他方，両者は以下の点で相違する。
ａ容器の基調をなす色彩が，原告商品５はややトーンを落とした淡い
ピンク色でつや消しされた光沢感が低いものであるのに対し，被告商
品５は比較的濃いピンク色でつや消しがなく光沢感が高いものである
こと
ｂ容器正面に表示された商品名が，原告商品１はゴシック体の英文字
で「ａｔｓｙｓｔｅｍ」と表示されているのに対し，被告商品１は
ボールド体の英文大文字で「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」と表示されている
こと
ｃ被告商品５には上記商品名の表示の下に英文による説明文があるの
に対し，原告商品５にはそのような表示がないこと
ｄ容器正面に表示されたワンポイント色が，原告商品５は容器正面の
上方に赤色で塗りつぶした小さな長円を上から順次３個，２個，１個
と３段に逆三角形状に配した肌の角質層をイメージした図柄であるの
に対し，被告商品１は容器正面の商品名及び英文の説明文の下に青で
塗りつぶされた小さなポイント状の円形１個を配した図柄であること
ｅ容器正面下部の内容物の表示が，原告商品５はワンポイント色の長
円を上下２段に配した間に大文字で「」と表示されEMOLLIENTGEL
ているのに対し，被告商品５は小文字で「」と表示されemollientgel
ていること
(ウ)以上に基づき被告商品５の商品形態が原告商品５の商品形態と実質
的に同一であるといえるか検討するに，前示のとおり，被告商品５は，
原告商品５と同じ金型から作成された同一の形状・寸法の容器を使用し
ているのに加え，容器の基調となる色彩はいずれもピンク色であり，商
品名，ワンポイント色及び内容物の表示が配されている点，また，商品
名がいずれも「アト」と称呼される英文字を含む点において共通するも
のであり，一見すると原告商品５といくぶん似た印象を与えるものであ
ることは否定できない。
しかし，容器の形状・寸法は，この種の化粧用品の容器の形態として
極めてありふれたものというべきであるし，容器の基調をなす色彩がい
ずれもピンク色であるとはいえ，その色調及び光沢感に相当の相違があ
る。また，それぞれの商品のイメージとして特徴づけるワンポイント色
も原告商品１では肌の角質層をイメージした赤色の長円を逆三角形状に
配した図柄であるのに対し，被告商品１は青色の円を１個配しただけの
単純，平凡なものであること，原告商品５のゴシック体の「ａｔｓｙ
ｓｔｅｍ」と被告商品１のボールド体の「ＡＴＰＲＯＤＵＣＥ」では，
いずれも「アト」と称呼される英文字を含むとはいえ，これを模様とし
てみた場合の印象は相当に異なる上，商品名の表示箇所が異なること，
その他，容器正面下部の内容物の表示方法にも軽視できない相違がある
ことが認められる。これらの相違点は，被告商品５の形態の原告商品５
の形態との実質的同一性の判断に影響を及ぼさない程度の軽微な相違と
いうことはできず，容器の形状・寸法その他の共通点を考慮しても，被
告商品５の形態が原告商品５の形態と実質的に同一であるということは
できない。
カ原告商品６と被告商品６(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（コ
ントロールミスト）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様であ
る。
(イ)両者の相違点は，容器正面に表示されたワンポイント色が，原告商
品６は容器正面の最上方に赤色で塗りつぶした小さな長円を上から順次
３個，２個，１個と３段に逆三角形状に配した肌の角質層をイメージし
た図柄であるのに対し，被告商品１は赤色のやや太い十字模様とその外
,側の４つの角に沿ってやや細い線を配したものであること容器正面下
部の内容物の表示が，原告商品１はワンポイント色の長円を上下２段に
配した間に大文字で「」と表示されているのに対し，CONTROLMIST
被告商品１は小文字で「」と表示されているのみでワンポイcontrolmist
ント色に挾まれた態様になっていないことを除き，上記ア(イ)と同様で
ある。
(ウ)原告商品６と被告商品６の各商品形態は，ワンポイント色の態様及
び内容物の表示を除き，原告商品１と被告商品１の各商品形態と同一で
ある。被告商品６のワンポイント色は，原告商品６のワンポイント色と
は著しく異なるものである。したがって，上記ア(ウ)，(エ)で説示した
のと同一の理由により，被告商品２の商品形態は，原告商品２の商品形
態と実質的に同一であるということはできない。
キ原告商品７と被告商品７(ア)両者の一致点は，原告商品７のワンポイント
色の色彩が比較的濃い青色であること，容器正面下部に内容物（ヘアシャン
プー）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様である。
(イ)両者の相違点は，容器正面下部の内容物の表示が，原告商品１はワンポ
イント色の長円を上下２段に配した間に大文字で「」とHAIRSHAMPOO
表示されているのに対し，被告商品１は小文字で「」と表示hairshampoo
されているのみでワンポイント色に挾まれた態様になっていないことを除
き，上記ア(イ)と同様である（ただし，前記()イ(ア)のとおり，英文の3
説明文の内容及び構成が原告商品１とはやや異なるが，この点は商品形態
の実質的同一性の判断に特段の影響を及ぼさないものと考えられる。原告
商品８，９についても同様である。。）
(ウ)原告商品７と被告商品７の各商品形態は，ワンポイント色の色彩，
内容物の表示及び英文の説明文の内容・構成を除き，原告商品１と被告
商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア(ウ)，(エ)で説
示したのと同一の理由により，被告商品７の商品形態は，原告商品７の
商品形態と実質的に同一であるということはできない。ワンポイント色
の色彩において両者は一致するが，その態様において相当に異なり，こ
の一致点をもって両者の形態が実質的に同一であるということはできな
い。
ク原告商品８と被告商品８(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（ヘ
アコンディショナー）の表示がされていることを除き，上記ア(ア)と同様で
ある。
(イ)両者の相違点は，原告商品８のワンポイント色の色彩が比較的薄い
青色であるのに対し，被告商品８のワンポイント色の色彩が赤色である
こと，容器正面下部の内容物の表示が，原告商品８はワンポイント色の
長円を上下２段に配した間に大文字で「」と表示HAIRCONDITIONER
されているのに対し，被告商品１は小文字で「」と表示hairconditioner
されているのみでワンポイント色に挾まれた態様になっていないことを
除き，上記ア(イ)と同様である。
(ウ)原告商品８と被告商品８の各商品形態は，ワンポイント色の色彩，
内容物の表示及び英文の説明文の内容・構成を除き，原告商品１と被告
商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア(ウ)，(エ)で説
示したのと同一の理由により，被告商品８の商品形態は，原告商品８の
商品形態と実質的に同一であるということはできない。
ケ原告商品９と被告商品９(ア)両者の一致点は，容器正面下部に内容物（ボ
），。ディシャンプーの表示がされていることを除き上記ア(ア)と同様である
(イ)両者の相違点は，原告商品９のワンポイント色の色彩が紫色である
のに対し，被告商品９のワンポイント色の色彩が白色であること，容器
正面下部の内容物の表示が，原告商品８はワンポイント色の長円を上下
２段に配した間に大文字で「」と表示されているのにBODYSHAMPOO
対し，被告商品９は小文字で「」と表示されているのみでbodyshampoo
ワンポイント色に挾まれた態様になっていないことを除き，上記ア(イ)
と同様である。
(ウ)原告商品９と被告商品９の各商品形態は，ワンポイント色の色彩，
内容物の表示及び英文の説明文の内容・構成を除き，原告商品１と被告
商品１の各商品形態と同一である。したがって，上記ア(ウ)，(エ)で説
示したのと同一の理由により，被告商品９の商品形態は，原告商品９の
商品形態と実質的に同一であるということはできない。
コ小括
以上の次第で，被告商品の形態は，いずれも原告商品の形態と実質的に
同一であるということはできない。したがって，その余の点（被告らが原
告商品の形態に依拠したか否か）について判断するまでもなく，被告商品
を製造販売した被告らの行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争行
為に当たるということはできない。
なお，被告らは，被告商品と原告商品を包装する外箱の外観を対比し，
その相違を根拠に両者の実質的同一性の欠如を主張する。しかし，原告が
その商品形態を模倣したと主張しているのは容器本体のみであって，外箱
を含んでいないから，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の存否
の判断に当たり，外箱の形態の相違は考慮に入れない。
４争点()（不法行為の成否）について2
()上記３のとおり，被告商品の形態は，いずれも原告商品の形態と実質的1
に同一であるということはできず，原告商品の形態を模倣したものというこ
とはできない。しかし，原告は，被告らが被告商品を販売する行為は，不正
競争行為には当たらないとしても，民法７０９条の不法行為を構成する旨主
張する。
すなわち，原告は，化粧品の容器・商品ラインアップ（容器と内容物との
組合せ）について，創造的なデザインや模様等を施し，その創作的要素によ
って商品としての価値を高め，この物品を製造販売することによって営業活
動を行っていたのであり，これに対して，被告らは，相共同して，具体的に
は，被告Ｋらが主導し，被告Ｘらがその指示に従うことによって，
当該商品と酷似するデザインを施し，オリジナル商品と競合する流通過程に
，，置くことによりその営業活動を妨害したものであって被告らの上記行為は
公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正
な手段を用いて法的保護に値する他人の営業活動上の利益を侵害したものと
して，不法行為を構成する，と（東京高裁平成３年１２月１７日判決〔木目
化粧紙原画事件〕参照。なるほど，被告商品は，原告商品と同じ金型を使）
用したものであり，容器の形状・寸法は同一である。また，各商品の９品目
のアイテムのラインアップ及び９品目のアイテムに付された名称も同一であ
ること等からすると，被告商品の形態が原告商品の形態に依拠したものであ
ることは優に推認することができる。
()しかし，被告らが被告商品を販売するに至った経緯は，前示認定のとお2
りである。すなわち，被告ＫのＡ１は，原告のＢ１らとともに，フェ
ースコスメティックを設立したものであり，被告Ｋ（当時は「Ｋ’’
）はその販社と位置づけられ，フェースコスメティックが被告Ｘ」
（当時は「Ｘ）に委託して製造させた化粧品等を被告Ｋその他の販社に’」
販売し，販社を通じてエステティックサロン等に販売さ
せていたものである。そして，フェースコスメティックの各販社への掛け率
はもともとメーカー希望小売価格の２０％であったが，被告Ｋ及びＢ１の経
営する販社（ザ・ワールド）への掛け率は１７．５％に引き下げられ
（売上高の低い他の販社は３５％に引き上げられた，その後そのような。）
状態がしばらく継続していたところ，その後被告Ｋがフェースコスメ
ティックから仕入れる商品の販売を漸減させ，自社のオリジナル商品（エス
テツイン）を被告Ｘに製造させてフェースコスメティックを通さずに販
売する量を増やしていったことから，フェースコスメティックの得る利益が
減少することになり，このことをめぐってＢ１との間で対立が生じるように
なった。Ｂ１は，フェースコスメティックの利益を確保するため，被告Ｘ
に対し同被告が「エステツイン」を被告Ｋに販売した分について手
数料を支払わせることとしたが，被告Ｘに手数料相当額を仕入価格に上
乗せされることになった被告Ｋが反発し，被告Ｘに仕入価格の減
額を求め，被告Ｘとフェースコスメティックとの間で協議し，平成１７
年４月，被告Ｘがフェースコスメティックに一定額を支払い，以後手数
料を徴収しないことが合意された。ところが，Ｂ１は，上記合意の約１年後
の平成１８年４月，被告Ｋに対し，同被告と事前の協議をすることな
く，同年６月１日以降，原告商品の掛け率を１７．５％から３５％に倍増さ
せる旨の通告をし，減額の交渉をまったく受け入れない姿勢に終始した。そ
こで，被告Ｋとしては，原告ないしフェースコスメティックから原告
商品を仕入れることが困難になり，これによりエステティックサロン等への
敏感肌用基礎化粧品の供給が困難になったことから，原告商品に代わる敏感
肌用基礎化粧品の調達の必要に迫られた。他方，被告Ｘも，かねて自社
ブランドの敏感肌用基礎化粧品「アトレージュ」とは別の自社ブランドを保
有しておきたいとの希望を有していたところ，被告Ｋの了解を得て，
原告商品の代替商品に被告Ｋの保有する登録商標「アトプロデュース」
を付して，被告Ｘのオリジナル商品として販売することとし，自社商品
の販売についてＢ１の了承を得た上で（ただし，その販売先，商品形態につ
いて説明をしていない，前示のような商品形態の被告商品を販売するに。）
至った。
()このように，被告商品は，被告ＫがＢ１から一方的に原告商品の3
掛け率をこれまでの倍額にするとの通告を受け，原告からの減額交渉を受け
入れない姿勢を示されたため，原告から原告商品の仕入れを受けることが困
難になったことから，基本的にはエステティックサロン等への供給責任を果
たすために製造販売するに至ったという側面があることは否定できず，被告
らがかかる目的の下にこの種の敏感肌用基礎化粧品を製造販売すること自体
は，独立した企業の判断及び行為として何ら問題はない（Ｂ１も，被告Ｘが敏
感肌用基礎化粧品を自社ブランド商品として販売することについては
了承していた。問題は，被告商品が原告商品と同じ形状・寸法の同じよ。）
うな色調（ピンク）の容器を使用し，商品ラインアップやアイテムの名称も
同じであることや，その供給先が原告商品と競合するなど，その販売により
原告が営業上の利益を侵害されるおそれがあるということであり，被告らの
主観的意図や行為態様をも勘案して，被告商品の製造販売が商取引における
自由で公正な競争の範囲を著しく逸脱し，法秩序全体の見地から原告に対す
る不法行為を構成するといえるかどうかである。
()そこで検討するに，まず，被告商品が原告商品と同じ敏感肌用基礎化粧4
品であり，商品ラインアップも，各アイテムの名称及び内容物が原告商品と
同じであるか，類似するものであるということは，もともと被告商品が原告
商品の代替商品として，被告Ｋの販売先であるエステティックサロン
等への供給責任を果たすという目的に照らし，やむを得ないところがある（商
品ラインアップ及び各アイテムの名称が原告商品と異なるときは，販売先で
あるエステティックサロン等を混乱させることになりかねない。また，仮に
上記商品ラインアップ等が原告の考案に係るものであったとしても，その使
用を原告に独占させるべき法律上の根拠はない。もとより，内容物の組。）
成自体について原告が特許権等の独占権を有するとの主張立証はないから，
原告商品の代替商品としての被告商品が原告商品と内容物において同様の組
成を有することも当然であるといえる。したがって，被告商品がこれらの点
で原告商品を模倣したものであるとしても，これをもって，直ちに被告商品
の販売が原告に対する商取引における公正な自由競争の範囲を著しく逸脱す
るものということはできない。次に，被告商品の容器の形状・寸法は原告商
品のそれと同一である。しかし，原告商品の容器の金型は，原告商品を開発
する際に新たに作成されたものではなく，㈱ハタが有していた有型の中から
原告の担当者が選択したものにすぎず，かつ，その形状・寸法自体はさほど
特徴のある形態のものではなく，どちらかといえばありふれたものにすぎな
い。さらに，被告商品の容器の色彩は，原告商品の容器のそれと同様，広い
意味でピンク色であるが，前示認定のような色調上の相違があるし，敏感肌
用基礎化粧品の容器としては柔らかな暖色系が好まれることから，この種の
商品の容器に使用される色彩としてピンク色はありふれたものというべきで
ある。その他，光沢，質感，ワンポイント色，商品名の点で相違するもので
あり，実質的に同一といえるほど酷似したものということもできない。
()確かに，被告商品は，原告商品の容器とその形状・寸法において共通し，5
色彩の点で類似するところがあるから，一見して類似するという印象を受け
ることは否定できない。被告らとしては，被告商品の容器の形態として原告
商品とより相違した形態を採用することも可能であったとはいえる。しかし，
原告商品と被告商品とが上記相違点を有していることから，その形態が実質
的に同一であるとは認められず，また，前示のとおり，被告商品のデザイン
に当たり，Ａ１が「もっと似せろ」などと発言したとまでは認定できず，他
にＡ１をはじめ被告らの関係者が，故意に被告商品の形態を原告商品の形態
に似せようとしたとまでは認められない。また，被告Ｘは，原告から被
告商品の販売について抗議を受けるや直ちにその販売を中止し在庫品を廃棄
しているのであり，被告商品が実際にエステティックサロン等に販売された
数量は比較的少量にとどまること（原告は，被告Ｘはアイテムごとに各
３０００ロットを被告Ｋに販売し，同被告は，そのうち少なくとも各
アイテムごとに各２０００ロットを販売した旨主張するが，これを裏付ける
確たる証拠はなく，かえって，丙２ないし４及び弁論の全趣旨によれば，被
告Ｘが被告Ｋに販売した被告商品の数量は被告Ｘの自認する
９６個にとどまり，被告Ｋの販売数量も上記数量を限度とするものと
認められる）等を考慮すると，被告商品の販売が原告に与えた営業上の利。
益の侵害の程度も軽微なものであったといえる。以上の被告らの主観的意図
や客観的な行為態様等を総合すれば，被告商品を製造販売した被告らの行為
は，いまだ商取引における公正な自由競争の範囲を著しく逸脱するものであ
ったということはできず，原告に対する不法行為を構成するものというに十
分なものとはいえないというべきである。
()原告は，東京高裁平成３年１２月１７日判決〔木目化粧紙原画事件〕を6
引用して，本件における被告商品の販売は原告に対する不法行為を構成する
旨主張する。しかし，上記事件は，木目化粧紙の模様を完全に模倣して木目
化粧紙を製造し，元の木目化粧紙の販売地域と競合する地域でこれを廉価で
販売する行為について，取引における公正かつ自由な競争として許されてい
る範囲を甚だしく逸脱し，元の木目化粧紙の販売者の法的保護に値する営業
活動上の利益を侵害するものとして，不法行為を構成するとした事例である
ところ，本件とは商品の模倣の程度，販売態様が異なり，本件に適切な事案
ということはできない。
第５以上によれば，原告らの被告らに対する本件請求は，その余の点について判
断するまでもなく理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判
決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官田中俊次
裁判官北岡裕章
裁判官西理香は，転官のため署名押印することができない。
裁判長裁判官田中俊次

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