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平成１３年(ワ)第１３７５８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２７日
　　　　　　　　　　　　　　判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ネットワーク
訴訟代理人弁護士山上芳和
同藤井圭子
補佐人弁理士齋藤晴男
被　　　　　　告　　　　株式会社サラブランド
訴訟代理人弁護士　　　　　安原正之
同　　　　　　　佐藤治隆
同　　　　　　　小林郁夫
訴訟復代理人弁護士鷹見雅和
補佐人弁理士福田武通
同　　　　　　　福田賢三
同　　　　　　　福田伸一
　　　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
１被告は，商品又は商品の包装に別紙第３及び第４目録記載の標章を付した
ものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはな
らない。
２被告は，商品又は商品の包装に別紙第３及び第４目録記載の標章を付した
ものを廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金２８１４万円及びこれに対する平成１３年９月２
日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負
担とする。
６　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１項及び２項に同じ
２被告は，原告に対し，金３億５２９７万６４００円及びこれに対する平成１
３年９月２日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
　本件は，別紙第３及び第４目録記載の標章（以下，第３目録記載の標章を
「被告標章１」と，第４目録記載の標章を「被告標章２」といい，両者をあわせて
「被告各標章」という。）を付した被服等を製造販売する被告の行為が，原告の有
する商標権を侵害し，かつ，不正競争防止法２条１項１号に該当すると主張して，
原告が被告に対し，商標権及び不正競争防止法に基づいて，上記被服等の製造，販
売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の有する商標権
原告は，以下の商標権１ないし３を有している（以下，商標権１ないし３
を「原告商標権１ないし３」と，これらをまとめて「原告各商標権」と，その登録
商標を「原告商標１ないし３」と，これらをまとめて「原告各商標」という。）。
ア　商標権１
　出願日　　平成１０年１１月２５日
　登録番号　第４３２７５３１号
　登録日　　平成１１年１０月２２日
　指定商品　第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バン
ド，ベルト，履物（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金
具」を除く。)，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除
く。）
　商標　　　別紙第１目録記載のとおり
イ　商標権２
　出願日　　平成９年２月２０日
　登録番号　第４１９５２１５号
　登録日　　平成１０年１０月９日
　指定商品　第２５類　被服（「和服」を除く。)，ガーター，靴下止め，
ズボンつり，バンド，ベルト，履物(「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょ
う，靴保護金具」を除く。)，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除
く。)
　商標　　　別紙第２目録記載のとおり
ウ　商標権３
　出願日　　平成９年２月２０日
　登録番号　第４３０２６６２号
　登録日平成１１年８月６日
　指定商品　第１８類　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，
傘，ステッキ
　商標　　　別紙第２目録記載のとおり
(2)被告の行為
被告は，業として，被告各標章を付した被服等を，平成１２年３月ころか
ら現在に至るまで，製造販売していた。
２争点
(1)被告各標章は，原告各商標と同一又は類似か。
（原告の主張）
原告各商標と被告各標章は，以下のとおり類似する。
ア　被告標章１との対比
(ア)原告商標１は，別紙第１目録のとおり，「尾を挙げ，左向きで静止
している状態の犬の立位の図形を黒塗りで表してなる」ものであり，被告標章１
も，別紙第３目録のとおり，「尾を挙げ，左向きで静止している状態の犬の立位の
図形を黒塗りで表してなる」ものである。
　両者を仔細に観察すれば，被告標章１の犬の図形は，原告商標１の犬
の図形より頭の位置がやや低く，腹回りがやや太めであり，前足がやや開いている
等の点において相違する。しかし，両者とも，左向きで静止している犬の図形であ
ること，図形を黒塗りしていること，尾をほぼ水平方向に延ばしていることにおい
て共通し，大型犬のシルエットの図形として看者に強い印象を与える。離隔的に観
察した場合，両者の相違点は，前記の共通の特徴に照らすならば，微差の範囲に留
まるというべきである。また，原告商標１及び被告標章１は，いわゆるワンポイン
トマークとして比較的小さく表示されることが多く，細部における相違は曖昧なも
のとなり，印象が希薄となる。
　したがって，被告標章１は原告商標１と類似する。
(イ)原告商標２及び３は，別紙第２目録記載のとおり，原告商標１と同
一の犬の図形の下に，英文字で小さく「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」と横書きしたものであ
る。
　原告商標２及び３は，犬の図形部分のみが看者の注意をひく要部であ
るといえるので，被告標章１と類似する。
イ　被告標章２との対比
被告標章２は，被告標章１に単に輪郭線を加えたにすぎない。
　被告標章２を原告各商標と対比すると，①被告は，原告から差止請求を
受けた後，被告標章１の使用を中止して，これに替えて，被告標章２の使用を開始
したこと，②被告標章２の地色と輪郭線の濃淡関係を逆にしてワンポイントマーク
として使用したとき，輪郭線は目立たないものになる場合があること等の事情に照
らすならば，被告標章２は，原告各商標と類似するといえる。
ウしたがって，被告が被告各標章を付した被服等を製造販売する行為は，
原告各商標権を侵害する。
（被告の反論）
原告各商標と被告各標章は同一又は類似でない。
ア　被告標章１との対比
原告各商標は，「フラットコーテッドレトリーバー」種の犬の図形が用
いられている（原告商標２及び３は，いずれも，原告の標章である「ＤＯＧ・ＤＥ
ＰＴ」を原告商標１の下に配した商標である。）。
　原告各商標の犬の図形は，頭，首，尾，腹及び足全体の形状がスマート
で，胴体が高く，頭部は水平よりやや上向きであり，胸の部分が極端に前方に半円
形状に盛り上がり，前足は，太く，左右そろえ，後足は，際立って細く，左右開い
た状態であり，尾は先端に向けて細く，頭と胴体は，後ろ部分がシャープに描かれ
ている。原告は原告製品すべてについて「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の統一標章を使用し
ている。原告各商標が，「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」とともに使用されている事情に照ら
すならば，原告各商標は「フラットコーテッドレトリーバー」の外観，称呼及び観
念を生じ，さらに「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の称呼を生ずる。
これに対し，被告標章１は，「ゴールデンリトリーバー」種の犬の図形
が用いられている。被告標章１の犬の図形は，頭，首，尾，腹及び足全体が厚みの
あるどっしりとした姿で，前足及び後足は，一歩踏み出した歩行姿勢を保ち，胴体
及び首は低く頭から尾全体にかけてずんぐりとし，尾も太く，その先端は，背中よ
り高くあげたように描かれている。被告は，ほとんどの場合に「Sarahbrand」の
標章とともに，被告標章１を使用している。また，被告は，被告標章１を，単独で
使用する場合には，胸の中央部に付して，模様的に使用しており，また，商標的に
使用する場合には，襟ネーム，下札に，「Sarahbrand」の文字を結合させた表示
とともに使用している。このような使用状況に照らすならば，被告標章１は，「ゴ
ールデンリトリーバー」の外観，称呼及び観念を生じ，「Sarahbrand」との組合
せにより，「サラブランド」の称呼を生ずる。
　したがって，被告標章１は原告各商標とは類似しない。
イ　被告標章２との対比
被告標章２は，輪郭線を施されて描かれている。これに対して，原告各
商標は，黒色に塗りつぶしている。両者は全く異なる印象を与える。
　なお，被告標章１について被告が有していた商標権は，原告商標１と類
似するとされて，商標登録が取り消されたが，これは，被告標章１と原告商標１と
が黒く塗りつぶされた横向きの犬である点で共通しているので，類似していると判
断されたと推測される。したがって，輪郭線を施した被告標章２は，この点で原告
各商標と異なる。
以上のとおり，被告標章２は，原告各商標とは類似しない。
(2)　原告各商標は，原告の商品又は営業を示すものとして周知であるか。ま
た，被告が被告各標章を使用する行為は，原告の商品又は営業と混同を生じさせる
か。
（原告の主張）
ア原告は，平成４年から，原告商標１（犬の図形）を「ＤＯＧ・ＤＥＰ
Ｔ」の文字とともに使用し始め，原告商標１を付した商品は被服，皮革製品及びペ
ット用品等多岐にわたり，年間取引量も平成５年に約５０００万円であったが，年
々順調に増加し，同１２年には９０億円に達した。原告商標１に関する商品カタロ
グの掲載頁は，平成８年以降，年々増加した。その間，原告は，日刊新聞，業界新
聞及びファッション雑誌等を中心に，宣伝広告を行い，雑誌の記事としても取り上
げられて話題になった。その結果，原告商標１は，遅くとも，被告が被告各標章の
使用を始めた平成１２年３月の時点において，原告の商品又は営業を示すものとし
て周知となった。
イ被告は，過去４，５年間，立位で後方を向いた，あるいは後ろ向きの大
型犬の図形を商標として使用していたが，原告の使用する原告各商標がマスコミに
も取り上げられ，需要者の間に浸透して，売上げも伸び，周知となったことに着目
して，これに便乗する目的で，被告各標章を使用し，原告と同一の店舗展開をし，
原告の広告掲載誌と同一の雑誌に同様の広告を原告の掲載頁に極めて近い箇所に掲
載するようになった。
　被告各標章と原告商標１とは同一又は類似である。被告各標章が，原告
各商標権と同一の指定商品に使用された場合，需要者はその商品が原告の扱う商品
であると誤認混同するおそれがある。
ウ　したがって，被告が，被告各標章を付した被服等を製造販売した行為
は，不正競争防止法２条１項１号所定の，他人の商品等表示として需要者の間に広
く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用し，他人の商品又は営業
と混同を生じさせる行為に該当する。
（被告の反論）
ア原告は，原告商標１（犬の図形）のみならず，多種の犬の図形を使用
し，しかも，それらを原告の統一標章である「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」とともに使用し
ているため，原告各商標のみが原告の商品等表示としての機能を有することはな
い。
原告商標１の周知性については，原告の主張する平成５年ないし１１年
の取引高は業界の常識に照らし，信用できないこと，宣伝広告については，通信販
売用のカタログに頁数を割いているにすぎず，若干の業界新聞へ広告を掲載してい
るにすぎないことから，原告商標１が原告の商品等表示を表すものとして周知性を
獲得したとはいえない。
イ　被告各標章と原告商標１とは類似していない。また，原告各商標は，他
の種の犬の図形と重複して使用され，しかも「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の標章とともに
使用されていること，他方，被告各標章は，「Sarahbrand」の標章と犬の模様を
組み合わせて使用されていることに照らすならば，両者を誤認混同することはな
い。
　したがって，被告各標章を付した被服等を製造販売した被告の行為は，
不正競争防止法２条１項１号所定の，他人の商品等表示として需要者の間に広く認
識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用し，他人の商品又は営業と混
同を生じさせる行為に該当しない。
(3)被告は，被告標章１に関し，商標法３３条所定の使用権を有するか。
（被告の主張）
　被告は，被告標章１について，平成１１年４月１６日商標登録出願をし，
同１２年３月３日商標登録を受けた。同商標登録に対して，平成１２年５月２３日
原告より異議申立てがされ，同１３年３月１５日商標登録を取り消すとの異議決定
がされた。
　被告は，平成１２年１月ころから，善意で被告標章１を付した被服の販売
を開始し，相当の数量を販売してきた。被告標章１は被告の商品を表示するものと
して周知となった。したがって，被告は，商標法３３条により，被告標章１を使用
する権利を有する。また，被告は，同条２項により相当の対価を支払えば足り，損
害賠償責任を負わない。
　なお，商標法３３条は，無効審判請求に関する規定であるが，異議申立て
も無効審判請求と別異に取り扱う理由はないので，同条の規定が類推適用されるべ
きである。
（原告の反論）
　被告標章１は周知ではなかった。商標法３３条の規定は，商標権の効力を
制限する例外規定であるから，拡張して適用すべきではない。
　したがって，被告の主張は理由がない。
(4)　相殺が認められるか。
（被告の主張）
被告は，被告標章２に係る以下の商標権を有している（以下「被告商標
権」といい，その登録商標を「被告商標」ということがある。）。
　出願日　　平成１２年４月２６日
　登録番号　第４４６８２０６号
　登録日平成１３年４月２０日
　指定商品　第２５類　被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，
ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
　商標　　　別紙第４目録記載のとおり
　原告は，業として別紙第５目録の標章(以下「原告縁取り標章」という。)
を被服に使用している。原告縁取り標章と被告商標を対比すると，両者とも犬の図
形を縁取りして描いた点，犬が左を向いている点，全体的に丸く重量感のある犬の
図形である点において共通する。被告商標の犬の足は一歩踏み出した歩行姿勢であ
るのに対して，原告縁取り標章は静止姿勢である点が相違するが，同相違点は微差
にすぎない。したがって，原告縁取り標章を付した被服を製造販売する原告の行為
は，被告商標権を侵害する。原告は，平成１３年７月ころから，原告縁取り標章を
被服に使用している。　被告は，被告商標権侵害に基づく損害賠償請求権を自働債
権として，原告の被告に対する損害賠償請求権を受働債権として対当額をもって相
殺する旨の意思表示をした。
（原告の反論）
　否認する。被告商標は，原告各商標と類似であって，その商標登録は明か
な無効理由を有する。このような商標権に基づく請求は権利の濫用として許される
べきではない。
(5)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
　原告は，原告各商標権の使用を許諾する場合，通常上代価格の３ないし５
パーセントの使用料の支払を請求しているが，悪質な業者に対しては，上代価格の
７パーセントの使用料の支払を請求している。被告は，原告の再三の販売停止の警
告を無視し，商標登録取消決定がされた後も販売を続けており，悪質であるから，
上代価格の７パーセントを実施料とするのが相当である。一般的にロイヤルティを
請求する場合，上代価格（卸値ではなく小売価格が基準とされ，卸値の２倍以上が
小売価格である。）が基準とされている。
　被告が被告各標章を使用した期間は，平成１２年３月から同１３年１１月
２８日までである。
　同期間の売上（上代価格）については，以下のとおりである。
ア　平成１２年３月ないし同年７月まで
　甲６１によれば，平成１１年８月から同１２年７月までの間の売上は１
８億２３９５万４０００円であり，これを基礎に上記期間の売上を算出すると７億
６２４７万２５７３円である。
　1,823,954,000×153/366＝762,472,573
イ　平成１２年８月ないし平成１３年７月まで
　甲６１によれば，１８億７２９２万２０００円である。
ウ　平成１３年８月から平成１３年１１月２８日まで
　甲６１によれば，平成１２年８月から平成１３年９月までの売上は，前
記のとおり１８億７２９２万２０００円であり，甲６２によれば，売上は前年度よ
り伸びているとのことであるから，少なくとも前年度ベースの売上はあったと考え
られる。そこで，これを基礎に上記期間の売上を推定すると６億１５７５万５１７
８円となる。
　1,872,922,000×120/365＝615,755,178
エ　以上より，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの売上総合
計額は，３２億５１１４万９７５１円となる。
　762,472,573＋1,872,922,000＋615,755,178＝3,251,149,751
オ　ところで，同売上額には，直営店による売上と卸の売上が合算されてい
る。乙１２によれば，直営店の売上と卸の売上の比率は，４５対５５である。した
がって，直営店での売上は１４億６３０１万７３８８円であり，卸の売上は１７億
８８１３万２３６３円となる。
　同売上額を前提に，実施料相当額（上代価格の７パーセント）を算出す
ると，合計３億５２７４万９７４７円となる。
102,411,217円(1,463,017,388×0.07)＋250,338,530円(1,788,132,363×
2×0.07)＝352,749,747円
（被告の反論）
被告各標章を付した商品の売上は乙１２記載のとおりである。
被告は平成６年ころから，種々の犬の図形を標章として付した商品を販売
しているが，被告の売上高が飛躍的に増加したのは，後ろ向きの犬の図形の標章を
付した商品を販売した以降である。被告の売上高の推移は犬の足跡，後ろ向きの犬
など各種の犬の図形を商品に付して展開してきた総合的な結果である。被告各標章
は，それほど顧客吸引力を有するわけでなく，被告の商品の売上げに寄与するもの
ではない。
　原告が主張する実施料率には根拠がない。被告標章１の顧客吸引力の程度
はそれほど高くないこと，被告が被告標章１を使用したのは，一旦商標登録された
後であること等の事情に照らすならば，実施料相当額は売上高の０．１パーセント
が相当である。
　なお，被告標章２に関しては，損害賠償義務は生じない。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（被告各標章と原告各商標との類否）について
(1)　被告標章１と原告各商標との対比
ア　被告標章１について
被告標章１は，別紙第３目録のとおり，左向きで立ち，首を左水平方向
に向けて，尾を右水平方向よりやや上方に延ばしている黒塗りの犬のの図形であ
る。
イ　原告各商標について
原告商標１は，別紙第１目録のとおり，左向きで立ち，首を左水平方向
よりやや上に向けて，尾を右水平方向に延ばしている黒塗りの犬の図形である。
　原告商標２及び３は，別紙第２及び第３目録のとおり，原告商標１と同
一の犬の図形とその下に横書きの「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の文字を配置したものであ
る。
　原告商標２及び３の要部は上記図形部分であると解される。すなわち，
原告商標２及び３において，図形部分は黒塗りで，大きく明瞭に描かれているこ
と，他方「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」の文字は，図形部分の下に極く小さく，細い文字で
表示されていることに照らすならば，同各商標に接した者は，専ら図形部分に注意
がひかれるということができるので，原告商標２及び３の要部は，図形部分である
と解される。原告商標２及び３について，「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」も含めて要部とす
る被告の主張は理由がない。
　以下，原告各商標との対比に当たっては，その要部である商標中の図形
部分（原告商標２及び３の図形部分は，原告商標１の図形と同一であるので，図形
のみを指す場合に，便宜上「原告商標１」ということがある。）について行う。
ウ　対比
(ア)　両者の犬の図形はいずれも，尾をほぼ水平方向に延ばし，左向きで
立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれているという特徴が共通であり，このような基
本的な特徴が，これに接した一般需要者に強く印象付けられるというべきであるか
ら，両者は外観（観念及び称呼も同様と考えられる。）において類似する。
　確かに，被告標章１と原告商標１とは，以下のとおりの若干の相違点
が存する。すなわち，被告標章１の犬の図形は，①足先が太く，前足と後足をそれ
ぞれ開き，交互に踏み出している，②頭部が左水平方向に向いている，③胴部が全
体的にわたって太い，④尾が右水平方向よりやや上方に延びて，全体に太いという
点があるのに対して，原告商標１の犬の図形は，①足先が細く，前足はそろえ，後
足はやや開いている，②頭部が水平方向よりやや上方に向いている，③胴部の中央
付近が大きく絞られている，④尾が右水平方向に延びて，先端が細くすぼまってい
る点があるので，若干相違する。
　しかし，被告標章１及び原告商標１もともに，被服等にワンポイント
マークとして縫いつけられたり，刺繍されたりするなど，比較的小さく表示され，
上記の細部における相違点はほとんど目立たないものと認められる（甲７ないし１
６，３９，４０，４２，４４，４８，５９，乙１０，１１）ことに照らすならば，
上記の相違点は，被告標章１が原告商標１に類似するとの前記判断に消長を来さな
いというべきある。
(イ)　これに対して，被告は，被告標章１の犬の種類は「ゴールデンリト
リーバー」であるのに対し，原告商標１の犬の種類は「フラットコーテッドレトリ
ーバー」であるので，外観，称呼及び観念において類似しない旨主張する。しか
し，原告商標の指定商品に係る一般的な需要者（原告商標の指定商品は，その中に
「被服」を含むことから，その指定商品に係る一般的な需要者は，犬ないし動物に
特段の関心を持たない者を含む広範な一般消費者であると解される。）において普
通に払われる注意力を基準とすれば，原告商標１及び被告標章１の犬の図形から，
直ちにその犬の種類の相違を区別できると解することはできないというべきである
から，この点の被告の主張は採用できない。
　また，被告は，被告標章１を「Sarahbrand」の文字とともに使用し
ているので，原告各商標とは類似しない旨主張する。確かに，証拠によれば，被告
標章１が使用されている被服等の中には，「SARAH」や「SARAHBRAND」「SARAH
BRANDDOG」「Sarahbrand」の文字と組み合わせて使用されているものが存在す
る（甲３９，６０）。しかし，被告標章１と原告商標１の基本的特徴が共通してい
る点に照らして，被告標章において，被告の名称である「SARAHBRAND」等が付加
的に表記されていたからといって，前記類似するとの判断に影響を与えるものと解
するのは相当でない。
(2)　被告標章２と原告各商標との対比
ア被告標章２について
被告標章２は，別紙第４目録のとおり，被告標章１と同一図形につい
て，全体を薄い色彩で塗りつぶし，黒の輪郭線を描いた図形である。すなわち，被
告標章１と同様，左向きで立ち，首を左水平方向に向けて，尾を右水平方向よりや
や上方に延ばしている犬の図形である。
イ　対比
　被告標章２は，被告標章１を単に輪郭線を施し，縁取りしたものにすぎ
ず，輪郭線の有無，配色が異なるほかは，被告標章１との相違点はない。そこで，
被告標章２と原告商標１とを対比すると，①被告標章２は，黒い輪郭線の中の地色
につき，白色にして用いられているもの（甲６０，乙２），濃色にしたもの（甲５
５）があること，②輪郭線の色と地の色とのコントラストを弱めた場合には，輪郭
線の有無が不明瞭となり，原告商標１との差異が存在しないかのような印象を与え
ること，③被服のワンポイントマークとして用いられる場合，両者の差異はほとん
ど目立たなくなること，④特に，本件においては，被告標章２は，本件訴訟が提起
された後に，被告標章１を中止した前後に，同標章に替えて使用されたという事情
があること等の事実関係に照らすならば，被告標章２は，原告商標１と，混同を来
す程度に類似すると解するのが相当である。
(3)　小括
　以上のとおり，被告標章１及び２を付した被服等を製造販売する被告の行
為は，原告各商標権を侵害する。
２　争点(3)（被告は，被告標章１に関し，商標法３３条所定の使用権を有する
か）について
　被告は，被告標章１について，平成１２年３月３日商標登録を受けて以降，
同１３年３月１５日原告商標登録を取り消すとの異議決定を受けるまでの間，異議
事由があることを知らないで，被告標章１の使用を継続してきたとして，引き続き
当該商標を使用する権利を有する旨主張する。
　しかし，当該商標を使用する権利が認められるためには，その商標が自己の
業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたこ
とが必要であるところ（商標法３３条１項柱書），本件全証拠によっても，被告標
章１に係る商標が，被告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の
間に広く認識されていたことを認めることはできない。
　よって，被告が被告標章１に関して，当該商標を使用する権利（いわゆる中
用権）を有することはない。
３争点(4)（被告標章２に関し相殺の抗弁が認められるか）について
被告は，別紙第５目録記載の「原告縁取り標章」を付した被服を製造販売す
る原告の行為は，被告が被告標章２について有する被告商標権を侵害すると主張す
る。被告は，本件口頭弁論期日において，被告が原告に対して有する被告商標権侵
害に基づく損害賠償請求権を自動債権として，原告の被告に対する損害賠償請求権
に対して，対当額をもって相殺する旨主張する。
しかし，原告の請求は，商標権侵害を理由とする不法行為に基づく請求であ
るから，不法行為に基づく損害賠償請求権を受働債権として自己の有する債権と相
殺することはできないのであるから（民法５０９条），被告の主張は，主張自体失
当である。
　のみならず，「被告商標」と別紙第５目録記載の「原告縁取り標章」とは，
両者とも犬の形状を縁取りして表現し，犬が左を向いている点で共通するが，「被
告商標」における犬の図形は，縁取りの内側が縁取り線よりやや薄い色で着色され
ていること，耳及び首輪が描かれていないこと，前足及び後足がそれぞれ揃ってい
ないことなどの特徴があるのに対し，「原告縁取り標章」の犬の図形は，縁取りの
内側が白色であること，耳及び首輪が描かれていること，前足及び後足がそれぞれ
揃っていることなどの特徴があり，外観において相違し，両者は類似しない。「原
告縁取り標章」を付した被服を製造販売する原告の行為は，被告商標権を侵害しな
いので，この意味でも被告の主張は理由がない。
４争点(5)（損害額はいくらか）について
(1)乙１２及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１２年１月ないし同１３
年１０月末までの間に，被告標章１の付された被服等を販売し，その売上額は５億
３８９２万８５５９円であること（乙１２におけるＡ－表「実質合計売上高
欄」），同１３年１１月ないし同１４年３月末までの間に，被告標章２の付された
被服等を販売し，その売上額は２億６５０７万６２４２円であること（乙１２にお
けるＢ－表及びＣ－表の「実質合計売上高欄」の合計）が認められ，これを覆すに
足りる証拠はない。なお，被告は，その後，被告標章１及び２を付した被服等の販
売を中止しているので，上記金額をもって，全販売額と推認できる。
(2)そこで，原告各商標の使用料相当額について検討する。
　証拠によれば，以下の事実が認められる。原告は，原告各商標を付した商
品を約３０店舗及びカタログで全国的に販売し（甲７ないし１６），業界新聞，日
刊新聞（全国紙）及び愛犬家向け雑誌等に広告を広く掲載し（甲１９ないし２５，
４０，４２，４４，４６，４８，乙１０），原告各商標の周知に努めていること
（甲１７，１８），原告各商標を付した原告の商品は全国向け女性週刊誌に紹介さ
れて話題になったこと（甲２６），原告は，正常の取引において，原告各商標の使
用を許諾する場合には，販売価格の３ないし５パーセントの使用料を請求している
こと（弁論の全趣旨），被告は，被服等の販売について，直営販売とともに卸販売
も行っていること（乙１２），他方，原告が被服等に用いている犬の図形の標章
は，原告各商標における犬の図形のほかに，少なくとも５種類は存在すること（乙
１０），原告の商品及び主体を示すための各種標章で「ＤＯＧ・ＤＥＰＴ」は周知
であるといえるが，原告商標１（原告商標２及び３の犬の図形部分）が，これと同
じ程度に周知であると解することは困難であることなどの事実が認められ（これを
覆すに足りる証拠はないこと），これらの諸事情を総合勘案すれば，原告各商標権
の使用料率は，被告の販売額の３．５パーセントが相当である。
そうすると，被告の商標権侵害により，原告の被った使用料相当額の損害
賠償額としては，２８１４万円と解すべきことになる（１万円未満は切り捨てて算
出した。）。
(538,928,559＋265,076,242)×0.035＝28,140,168
６結論
よって，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，主文の限度で理
由がある。
　　　　　東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯村敏明
裁判官今井弘晃
裁判官　　石村　智
（別紙）
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