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主文
１原判決のうち主文第１項及び第２項（平成１２年度
以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する
部分）を破棄する。
２前項の部分につき，本件を高松高等裁判所に差し戻
す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人中田祐児，同島尾大次の上告受理申立て理由（ただし，排除された部
分を除く。）について
１本件は，徳島県に属する旧木屋平村（以下「木屋平村」という。）の発注す
る公共工事の指名競争入札に平成１０年度まで継続的に参加していた上告人が，同
１１年度から同１６年度までの間，村長から違法に指名を回避されたと主張して，
国家賠償法１条１項に基づき，合併により木屋平村の地位を承継した被上告人に対
し，逸失利益等の損害賠償を求めている事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)上告人は，土木建築工事の請負及び施工を業とする有限会社である。
木屋平村は，平成１７年３月１日，旧美馬町，旧脇町（以下「脇町」という。）
及び旧穴吹町と合併して被上告人となったが，平成３年４月から上記合併まで，Ａ
が村長の地位に在った。
(2)上告人は，有限会社となる前の昭和６０年ころから平成１０年度まで木屋
平村が発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注していた
が，後記(7)及び(8)記載のとおり，同１１年度から同１６年度まで，Ａ村長から木
屋平村が発注する公共工事への入札参加者として指名されなかったため，入札に参
加することができなかった。
(3)指名競争入札の参加者の資格については，契約を締結する能力を有しない
者等についての制限があるほか，地方公共団体の長において，あらかじめ，指名競
争入札に参加する者につき，契約の種類及び金額に応じ，工事，製造又は販売等の
実績，従業員の数，資本の額その他経営の規模及び状況を要件とする資格を定め
て，公示しなければならず（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１１
第２項，３項，１６７条の５），平成１３年４月１日からは，指名競争入札の参加
者の資格について公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の
適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項２号）。
さらに，地方公共団体の長は，資格を有する者のうちから入札に参加させようと
する者を指名するが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１２第１
項），同日以降は，地方公共団体が指名競争入札に参加する者を指名する場合の基
準を定めたときは，これを公表することが義務付けられている（公共工事の入札及
び契約の適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項３号）。
(4)木屋平村は，「建設業者等指名停止等措置要綱」（以下「本件指名停止等
要綱」という。）を定め，平成４年４月１日から実施してきた。
本件指名停止等要綱には，指名停止又は指名回避の事由となる項目とそれぞれの
項目に対応する措置期間の基準が定められており，所定の項目に該当する者には指
名停止の措置を行い，該当する疑いのある者には指名回避の措置を行うこととされ
ている。その項目中に「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適
当と認められる者」という項目があり，その項目に対応する措置期間は２ないし１
２か月とされている。
木屋平村は，「木屋平村公共事業審議会規則」を定め，同９年４月１日から施行
した。木屋平村では，この規則に基づいて，村の職員をもって組織する木屋平村公
共事業審議会（以下「本件審議会」という。）が設置され，毎年度の一般競争入札
及び指名競争入札の参加資格審査等に関する審議のため，各年度ごとに１回審議会
が開催され，その審議結果が村長に答申されていた。
(5)上告人は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしていた村道拡
張工事に関し，上告人の本店所在地前の５０ｍほどの区間の工事について指名競争
入札に参加させるよう求めた。当該工事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事
費にして３０００ないし４０００万円程度の工事であったため，本来であれば１５
００万円を超える工事について参加資格がなかった上告人を参加させることはでき
なかったが，木屋平村は，協議の結果，上記の区間について分割発注することとし
て，上告人を入札に参加させた。
(6)上告人は，平成１０年８月ころ，上告人代表者名義の山林を取水えん堤及
び高区配水タンクの設置場所として木屋平村の実施しようとしていた簡易水道拡張
改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同工事の指名競争入札に上告人を参加さ
せるよう求めた。木屋平村は，他の業者に既に指名通知を発出していた上，金額及
び施工の面で上告人を指名することができないため，上告人の要求に応じることが
できず，上記両施設の設置場所を他の者の所有地に変更した上で，入札を経て，工
事を実施した。
(7)平成１１年６月３０日に開催された本件審議会において，委員から，上告
人については上記(5)，(6)記載の各事実（以下，同記載の上告人の各行為を「本件
各行為」という。）があり，かつ，登記簿上の本店所在地の事務所は従業員等が不
在で数年間機能しておらず代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が
出され，その意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の決議がされた。
Ａ村長は，本件審議会の答申を受け，平成１１年度に実施される指名競争入札に
おいては上告人に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
(8)木屋平村では，従前から，村内業者では対応できない工事についてのみ村
外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名していたところ，平成１２年４月
６日に開催された本件審議会において，会長から，上告人については，信頼回復，
指名回復のための木屋平村からの話合いの申出が拒絶されており，Ａ村長は上告人
には指名競争入札に参加する意思がないと判断している旨が報告されるとともに，
委員から，上告人の登記簿上の本店所在地の事務所は従業員等が不在で機能してお
らず，代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が出され，委員全員が
Ａ村長の判断に賛成した。
同１３年５月１４日に開催された本件審議会においては，委員全員から，上告人
の登記簿上の本店所在地の事務所には常駐している者もほとんどおらず，上告人は
村内業者として認められないとの意見が出された。
このようにして，平成１１年度に続いて同１２年度ないし同１６年度の各年度に
おいて，木屋平村は，上告人の他の問題点を述べる意見に加えて，上告人が村内業
者と認められないことを理由に，指名回避の措置を採った。
(9)木屋平村は，村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指
名競争入札に参加する者に必要な資格等に関する「木屋平村建設工事の請負契約に
係る一般競争入札及び指名競争入札参加資格審査要綱」（以下「本件資格審査要
綱」という。）を定めるとともに，「木屋平村指名競争入札審査委員会設置要綱」
（以下「本件審査委員会設置要綱」という。）を定め，いずれも平成１４年４月１
日から施行した。
本件審査委員会設置要綱には，木屋平村指名競争入札審査委員会を設置し，入札
参加資格を有する者のうちから具体的にどの業者を指名するかについて同委員会で
審査する旨が定められている。本件審査委員会設置要綱の附属文書として，「指名
競争に参加する者を指名する場合の基準」（以下「本件指名基準」という。）及び
「木屋平村発注の工事請負契約に係る指名基準の運用基準」（以下「本件運用基
準」という。）があり，入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の
基準を定めている。
本件資格審査要綱は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者を「村
内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義しており，村外業者には入札資
格はないとはしていないものの，村内業者と村外業者を明確に区別している。
(10)上告人の登記簿上の本店所在地は木屋平村にあり，そこには上告人代表者
の母である監査役のＢが住み，「有限会社Ｘ」の看板を掲げ，そこにある電話の番
号を「Ｘ」の名義で電話帳に掲載している。しかし，上告人の実質上の経営者であ
るＣは，平成６年３月以降，上告人代表者である妻ら家族と共に，脇町内の住居に
住み，同敷地内に上告人の事務所を設けており，その住居の電話番号を「Ｘ㈲」の
名義で電話帳に掲載している。その他の取締役や従業員で，木屋平村内に居住して
いる者はいない。Ｂも，同１５年３月まで木屋平村の正規職員として勤務していた
のであるから，本店所在地は，そこに常勤している者はおらず，営業拠点としての
実態を有していない。
３原審は，上記事実関係等の下において，次のように判示して，上告人の請求
をすべて棄却すべきものとした。
(1)指名競争入札における参加資格審査ないし業者指名の判断については，契
約担当者たる地方公共団体の長の広範な裁量にゆだねられているが，そのし意を許
すものではなく，その権限の行使が明らかに不合理であるなど，その裁量権を逸脱
し又は濫用した場合には，国家賠償法上違法になる。
(2)上告人の本件各行為は，木屋平村との信頼関係を損ねる行為であるから，
Ａ村長が，平成１１年度に実施される指名競争入札において，本件指名停止等要綱
に定める「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められ
る者」に該当する疑いがあると判断し，上告人につき指名回避の措置を採ったこと
は，不合理であるとはいえない。
他方，本件指名停止等要綱に定められている措置期間に照らすと，上記のような
理由による「指名回避」の措置を１年を超えて継続することは，不相当に長期にわ
たる措置として，裁量権の濫用に当たるというべきである。
(3)木屋平村では，村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指
名し，それ以外は村内業者のみを指名していたが，木屋平村が山間へき地に在って
過疎の程度が著しい上，村の経済にとって公共事業の比重が非常に大きく，台風等
の災害復旧作業には村民と建設業者の協力が重要であることからすると，上記のよ
うな運用は合理性を有していたものと認められる。
したがって，上告人を村外業者と認めた木屋平村の判断に合理性が認められれ
ば，Ａ村長が上告人を指名しないからといって，同人が裁量権を逸脱し又は濫用し
ているとまではいえない。
他の村内業者は，少なくとも木屋平村内の営業所に常勤する取締役ないしは従業
員がおり，木屋平村に主たる営業所を有していると認められるのに対し，上告人の
登記簿上の本店所在地は木屋平村にあるが，そこに常勤している者はおらず，主た
る営業所の実態を有していないのであって，上告人が村内業者であるとは認められ
ないとの木屋平村の判断は合理的なものである。
上告人が村外業者であったとしても，入札参加資格自体が得られないわけではな
いので，木屋平村が，かかる理由に基づく「指名回避」という措置を平成１２年度
以降も継続したことについて議論の余地もないではないが，上告人が村内業者だけ
では対応できない事業を施工する特別な能力を有しているともいえない以上，上告
人が木屋平村の公共工事について指名されないことには変わりがなく，木屋平村の
措置が違法であるとはいえない。
４しかしながら，原審の上記３(3)の判断は是認することができない。その理
由は，次のとおりである。
(1)地方自治法２３４条１項は「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争
入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」
とし，同条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める
場合に該当するときに限り，これによることができる。」としており，例えば，指
名競争入札については，契約の性質又は目的が一般競争入札に適しない場合などに
限り，これによることができるものとされている（地方自治法施行令１６７条）。
このような地方自治法等の定めは，普通地方公共団体の締結する契約については，
その経費が住民の税金で賄われること等にかんがみ，機会均等の理念に最も適合し
て公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の
方法によるべきことを原則とし，それ以外の方法を例外的なものとして位置付けて
いるものと解することができる。また，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に
関する法律は，公共工事の入札等について，入札の過程の透明性が確保されるこ
と，入札に参加しようとする者の間の公正な競争が促進されること等によりその適
正化が図られなければならないとし（３条），前記のとおり，指名競争入札の参加
者の資格についての公表や参加者を指名する場合の基準を定めたときの基準の公表
を義務付けている。以上のとおり，地方自治法等の法令は，普通地方公共団体が締
結する公共工事等の契約に関する入札につき，機会均等，公正性，透明性，経済性
（価格の有利性）を確保することを図ろうとしているものということができる。
(2)前記事実関係等によれば，木屋平村においては，従前から，公共工事の指
名競争入札につき，村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指名
し，それ以外は村内業者のみを指名するという運用が行われていたというのであ
る。確かに，地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに
当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから
契約の確実な履行が期待できることや，②地元の経済の活性化にも寄与すること
などを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定
することができるものの，①又は②の観点からは村内業者と同様の条件を満たす村
外業者もあり得るのであり，価格の有利性確保（競争性の低下防止）の観点を考慮
すれば，考慮すべき他の諸事情にかかわらず，およそ村内業者では対応できない工
事以外の工事は村内業者のみを指名するという運用について，常に合理性があり裁
量権の範囲内であるということはできない。
また，前記事実関係等によれば，木屋平村では，平成１３年度までは，本件資格
審査要綱，本件指名基準及び本件運用基準は制定されておらず，本件指名停止等要
綱を除いて，指名に関する基準は明定されていなかった。さらに，平成１４年４月
以降施行された上記の本件資格審査要綱等をみても，本件資格審査要綱において村
内業者と村外業者とが定義上区別されているものの，その外に上記のような村内業
者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという実際の運用
基準は定められておらず，しかも，村内業者とは，木屋平村の区域内に主たる営業
所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所あるいは村内業者の
要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかにされてい
なかった。このような状況の下における木屋平村の上記のような運用は，村内業者
で対応できる工事はすべて指名競争入札とした上で，村内業者か否かの判断を適当
に行うなどの方法を採ることにより，し意的運用が可能となるものであって，公共
工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律の定める公表義務に反し，同法及
び地方自治法の趣旨にも反するものといわざるを得ない。
一方，上告人は，昭和６０年ころから木屋平村が発注する公共工事の指名競争入
札に継続的に参加し，工事を受注してきており，木屋平村内の住所ないし事務所所
在地を登記簿上の本店所在地としていた。平成６年３月に，上告人の実質的経営者
と代表者の夫婦が脇町内に住居を構え，同敷地内に上告人の事務所を設けるなどし
た後も，上告人の登記簿上の本店所在地は木屋平村のままであり，同所には上告人
代表者の母でもある監査役が住み，「有限会社Ｘ」の看板を掲げ，そこにある電話
の番号を「Ｘ」の名義で電話帳に掲載している。そして，平成１０年度までは，木
屋平村の指名競争入札において指名を受けていたというのである。また，平成１２
年度以降指名をされないでいることについて，木屋平村から上告人にその理由が明
らかにされていたという事情もうかがわれない。
そうすると，上告人は，平成６年の代表者等の転居後も含めて長年にわたり村内
業者として指名及び受注の実績があり，同年以降も，木屋平村から受注した工事に
おいて施工上の支障を生じさせたこともうかがわれず，地元企業としての性格を引
き続き有していたともいえる。また，村内業者と村外業者の客観的で具体的な判断
基準も明らかではない状況の下では，上告人について，村内業者か村外業者かの判
定もなお微妙であったということができるし，仮に形式的には村外業者に当たると
しても，工事内容その他の条件いかんによっては，なお村内業者と同様に扱って指
名をすることが合理的であった工事もあり得たものと考えられる。
このような上告人につき，上記のような法令の趣旨に反する運用基準の下で，主
たる営業所が村内にないなどの事情から形式的に村外業者に当たると判断し，その
ことのみを理由として，他の条件いかんにかかわらず，およそ一切の工事につき平
成１２年度以降全く上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置を採ったと
すれば，それは，考慮すべき事項を十分考慮することなく，一つの考慮要素にとど
まる村外業者であることのみを重視している点において，極めて不合理であり，社
会通念上著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，そのような措置に裁量権の逸
脱又は濫用があったとまではいえないと判断することはできない。
５以上によれば，木屋平村における指名についての前記運用と上告人が村外業
者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことのみを理由として，平成１２
年度以降上告人を公共工事の指名競争入札において指名しなかった木屋平村の措置
が違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明ら
かな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決のう
ち同年度以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する部分は破棄を免れな
い。そして，被上告人が上告人を指名しなかった理由として主張する他の事情の存
否，それを含めて考えた場合に指名をしなかった措置に違法（職務義務違反）があ
るかどうかなどの点について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審
に差し戻すのが相当である。
なお，その余の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において
排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官横尾和子，同泉德治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意
見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官才口千晴の補足意見がある。
裁判官才口千晴の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，反対意見を踏まえ，補足して意見を述
べる。
１原判決は，本件指名停止等要綱所定の事由を理由とする指名回避の措置の期
間は長くても１年であり，これを超えて同措置を継続する場合には裁量権の逸脱に
当たるとし，かつ，村外業者であることを理由に指名回避を平成１２年度以降も継
続したことの妥当性については議論の余地もないではないとしながら，上告人を村
外業者であると認定して，木屋平村の措置が違法であるとはいえないと判断し，第
１審判決の被上告人敗訴部分を取り消し，上告人の請求を棄却したものである。
２しかし，上告人が村外業者に当たり，村内業者だけでは対応できない事業を
施工するだけの特別な能力があるとは認められず，上告人を指名せず指名競争入札
に参加させない措置は裁量権の逸脱には当たらないとする原審の判断は，著しく合
理性に欠けるものである。その理由は，以下のとおりである。
(1)公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律が制定（平成１３年
４月１日施行）され，木屋平村においても，特定の工事につき具体的にどの業者を
指名するかについて，本件審査委員会設置要綱並びにその附属文書である本件指名
基準及び本件運用基準を定め，これを同１４年４月１日から施行した。
しかし，木屋平村では，平成１３年度まで指名に関する基準は明定されておら
ず，また，原則として村内業者を指名するという運用がされていたとはいえ，同１
４年度以降を含め，そのような指名基準が明確に定められてはいなかった。しか
も，村内業者とは，本件資格審査要綱によっても，木屋平村の区域内に主たる営業
所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所あるいは村内業者の
要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかではなかっ
た。
また，山間へき地の過疎の村である木屋平村における公共工事の状況は，反対意
見が指摘するような実態であることを否定するものではないが，理由もなく不適正
かつ不合理な指名回避の措置がされてはならないことは当然である。
(2)上記法律の制定趣旨は，公共工事についての機会均等の保障，競争性の低
下防止，透明性及び公正性の確保等にあり，公共工事をめぐる談合や行政との癒着
の是正，入札及び契約の適正化の促進は，時勢の求めるところであり，かつ自明の
理でもある。本件において，公共工事の入札及び契約の適正化を促進すべき主体と
入札参加者指名の主導権者が村長であることはいうまでもない。そのような立場に
ある村長の不適正かつ不合理な措置は，同法の趣旨に照らしても到底看過すること
ができない。また，そのような措置を受けた場合の上告人の救済手段は本件訴訟等
の司法手続をおいて他にないことも事実である。
(3)一方，上告人は，長年にわたり村内業者として指名及び受注の実績があ
り，平成６年の村外転居後も村内業者か村外業者かの判定は微妙な状況にあった。
このような状況の下において，木屋平村が，上告人につき主たる営業所が村内にな
いという事実から形式的に村外業者に当たるとし，そのことのみを理由として，平
成１２年度以降一切上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置を採ったと
すれば，それは社会通念上著しく妥当性を欠くものであり，その措置に裁量権の逸
脱があったことは明らかである。上記のような上告人につき，村外業者であるとい
う理由のみで，しかも，上告人にその理由を示すこともなく，また，その点に関し
上告人から何らの意見聴取等をすることもないまま，平成１２年度以降一切上告人
を指名競争入札に参加させないことは，公共工事の入札や契約において要請される
公正さに欠け，指名権者のし意的判断さえ強く疑わせるものといわざるを得ない。
これを違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすこと
が明らかな法令の違反があるから，原判決のうち同年度以降の指名回避を理由とす
る損害賠償請求に関する部分は破棄を免れない。また，被上告人が上告人を指名し
なかった理由として主張する他の事情の存否，それを含めて判断した場合に指名し
なかった措置に違法があるか，違法があるとした場合の違法な指名回避の時期や損
害等について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻す必要
がある。
３よって，私は，上記部分につき，原判決を破棄し，本件を原審に差し戻すと
する多数意見に賛同するものである。
裁判官横尾和子の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見が，木屋平村が公共工事の指名競争入札の参加者の指名に当たり
村内業者でないことのみを理由として平成１２年度以降上告人を指名しなかったと
すれば裁量権の逸脱濫用に当たるとすることに，以下に述べるところにより，賛成
することができない。
１地方公共団体が公共工事の指名競争入札の参加資格を地元企業に限り，又は
原則として地元企業のみを指名することについては，①地元企業であれば，工事
現場の地理的状況，気象条件等に詳しく契約の確実な履行，緊急時における臨機応
変の対応が期待できること，②地元雇用の創出，地元産品の活用等地元経済の活
性化に寄与することが考えられるので，合理性が認められる。そして，このように
地元企業であることを必須の要件とすることも，そうすることが総体としての当該
地域の住民（納税により公共工事の費用を負担する者，公共工事の経済効果により
利益を受ける者など）の利益を損なうことのない限り，合理的な裁量の範囲内にあ
るというべきであり，この要件を欠くことを理由として指名を行わないことは裁量
権の逸脱濫用には当たらない。
原審の認定する木屋平村の事情は，山間へき地の超過疎の村であり台風等の自然
災害の被害に悩まされているところ，村の経済にとって公共事業の比重が非常に大
きく，また台風等の災害復旧作業には村民と建設業者との協力が重要であるという
のであるから，村内業者では対応できない工事を除き，指名競争入札の参加者の指
名を村内業者に限定しても，少なくとも村民の利益を損なうものではなく，したが
って，村内業者ではないことを理由として指名をしなかったことは裁量権の逸脱濫
用に当たるものではない。
２指名に関する基準につき明文上村内業者と村外業者の区別がされたのは平成
１４年４月１日本件資格審査要綱施行以降であるが，それ以前から同趣旨の運用が
されてきたことについては，原審が，「木屋平村は，村内業者では対応できない事
業のみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指定していた」と認定すると
ころである。
村内業者の定義については，本件資格審査要綱中「木屋平村の区域内に主たる営
業所を有するもの」とされているところ，村内業者のみを指名することの趣旨は１
に述べたとおりであるから，「木屋平村の区域内に主たる営業所を有するもの」と
は，この趣旨に沿う営業の実態を有するものをいうものと解される。したがって，
登記簿上村内に本店が所在するとされているものの，代表者，取締役，従業員のい
ずれも村内に居住せず，また本店が営業拠点としての実態を有していない上告人
が，村内業者に該当しないことは明らかである。
３以上のとおりであるので，上告人の請求は，平成１２年度以降の指名回避に
係る部分も棄却されるべきであり，原審の判断は正当であるから，上告人の上告は
すべて棄却すべきである。
裁判官泉德治の反対意見は，次のとおりである。
私は，Ａ村長の上告人に対する平成１２年度から同１６年度までの指名回避（以
下「本件指名回避」という。）についても，国家賠償法１条１項の違法性があると
はいい難いので，上告人の上告を棄却すべきであると考える。その理由は，次のと
おりである。
１まず，本件指名回避のうち平成１２年度及び同１３年度の分について検討す
る。
(1)地方自治法２３４条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売り
は，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」と規定
し，同法施行令１６７条は指名競争入札によることができる場合を同条各号に掲げ
る場合に限定しており，同法は，普通地方公共団体の締結する契約については，機
会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという
観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，指名競争入札等の方法
を例外的なものと位置付けているものと解することができる。したがって，普通地
方公共団体の長が指名競争入札の参加者を指名するに当たっても，できる限り機会
均等の理念及び価格の有利性の確保に配意するのが地方自治法の趣旨に適合すると
いえよう。しかし，地方自治法施行令１６７条の１２第１項が，「普通地方公共団
体の長は，指名競争入札により契約を締結しようとするときは，当該入札に参加す
ることができる資格を有する者のうちから，当該入札に参加させようとする者を指
名しなければならない。」と規定するにとどまり，参加資格を有する者のうちから
指名しなければならないという制限は付しているものの，その範囲内における指名
を普通地方公共団体の長の裁量にゆだねていることや，当該普通地方公共団体の区
域内に主たる営業所を有する者に限って指名することを禁止する規定はないことか
らすれば，上記の機会均等の理念及び価格の有利性の確保を考慮に入れても，当該
普通地方公共団体の区域内に主たる営業所を有する者に限って指名する方が当該地
方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合には，そのような指
名を行うことも許容されると考える（随意契約によることが許される場合に関する
最高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１
巻２号１８９頁参照）。
(2)原審の認定によれば，木屋平村は，山間へき地の超過疎の村であり，台風
等の自然災害の被害に悩まされており，村の経済にとって公共事業の比重が非常に
大きく，台風等の災害復旧作業には村民と建設業者との協力が重要であることか
ら，村の経済の振興を図るとともに災害復旧作業の円滑な実施を期するため，同村
の発注する公共事業の指名競争入札の参加者の指名に当たっては，村内業者では対
応できない事業のみ村外業者を指名し，それ以外は村内業者のみを指名してきたと
いうのである。ちなみに，平成１２年国勢調査によると，木屋平村の人口は１３１
４人で，世帯数は６０１である。少なくとも，木屋平村のような過疎の村にあって
は，上記のような指名を行うことは，村の利益の増進にもつながるものというべ
く，上記の運用には合理性があり，法令に違反するものではないと考える。
(3)原審の認定によれば，本件指名回避は，上告人が村内業者ではないことを
理由になされたものであるところ，木屋平村内の上告人の登記簿上の本店には従業
員がおらず，同本店は営業拠点としての実態を有しないので，上告人は村内業者と
は認められず，また，上告人が村内業者だけでは対応できない事業を施工するだけ
の特別な能力があるとも認められないというのである。したがって，上告人が村内
業者でないとしてされた本件指名回避に違法はないというべきである。
(4)上告人は，平成６年３月に，上告人の実質的経営者と代表者の夫婦が脇町
内に住居を構え，同敷地内に上告人の事務所を設けるなどした後も，平成１０年度
までは木屋平村の指名競争入札の参加者に指名されてきたが，原審の認定による
と，多数意見の２の(5)及び(6)に掲記する同村との信頼関係を損ねる行為が指摘さ
れたのを契機に，上告人が村内業者でないことが指摘され，それが事実と確認され
て本件指名回避に至ったというのであるから，上告人が平成１０年度まで村内業者
として扱われていた事実があるからといって，本件指名回避が違法であるというこ
とにはならない。
(5)もとより，村長において，参加者の指名に当たり，選挙で自己を応援した
者を優遇し，対立候補者を応援した者を排除することは，契約の公正の観点から許
されるものではないが，Ａ村長が選挙で対立候補者を応援した上告人に対する意趣
返しとして本件指名回避をしたとは認められないこと，一方，木屋平村が村内業者
として扱っていた建設業者が，同村内に取締役及び従業員又は従業員が在住し，同
村内に実質的な本店（主たる営業所）を有し，そこに常勤する者がいる業者である
ことは，原審の認定するところであって，この認定を前提とする限り，本件指名回
避に違法があるとすることもできない。
２次に，本件指名回避のうち平成１４年度から同１６年度までの分について検
討する。
(1)公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号（平成１３
年４月１日施行）は，地方公共団体の長は，「政令で定める公共工事の入札及び契
約の過程に関する事項」を公表しなければならないと規定し，同法施行令７条１項
３号は，地方公共団体の長は，「指名競争入札に参加する者を指名する場合の基
準」を定めたときは，遅滞なくこれを公表しなければならないと規定している。
木屋平村は，入札参加資格が認められる者の中から，特定の工事につき具体的に
どの業者を指名するかについて，本件審査委員会設置要綱並びにその附属文書であ
る本件指名基準及び本件運用基準を定め，これを平成１４年４月１日から施行し
た。
所論は，本件指名基準及び本件運用基準は，公共工事の入札及び契約の適正化の
促進に関する法律８条１号及び同法施行令７条１項３号の規定に基づき制定公表さ
れた「指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準」であって，本件指名基準
及び本件運用基準には，村内業者と村外業者とを区別した上，原則として村内業者
のみを指名するということは定めていないから，上告人を村外業者として指名しな
かった本件指名回避は，本件指名基準及び本件運用基準に基づかずに行われたもの
で，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号及び同法施行令
７条１項の規定に違反し違法であると主張する。
(2)木屋平村は，地方自治法施行令１６７条の５第１項及び１６７条の１１第
２項の規定に基づき，同村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び
指名競争入札に参加する者に必要な資格等について定めるものとして，本件資格審
査要綱を定め，平成１４年４月１日から施行した。本件資格審査要綱は，申請書の
提出期間について規定する４条において，木屋平村の区域内に主たる営業所を有す
る建設業者を「村内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義している。さ
らに，本件記録によれば，本件資格審査要綱は，資格審査について規定する５条に
おいて，申請書を提出した建設業者の等級の格付けは村内業者，村外業者とも６月
１日に行うものとすると定めており，村内業者と村外業者とを明確に区別した上，
各別に等級の格付けを行うことを予定しているということができる。また，本件指
名基準は，工事の請負契約については，指名競争に参加する資格を有する者のうち
から，「当該工事に対する地理的条件」等の事項を総合勘案して指名すると定めて
いる。そして，本件運用基準は，本件指名基準の運用上の留意事項として，上記の
「当該工事に対する地理的条件」については，「本店，支店又は営業所の所在地及
び当該地域での工事実績等から見て，当該地域における工事の施工特性に精通し工
種及び工事規模等に応じて当該工事を確実かつ円滑に実施できる体制が確保できる
かどうかを総合的に勘案すること。」と定めている。本件資格審査要綱，本件指名
基準及び本件運用基準は，木屋平村が，村内業者では対応できない事業についての
み村外業者を指名競争入札の参加者に指名し，それ以外は村内業者のみを指名競争
入札の参加者に指名するということを明言するものではないが，逆にこれを禁止す
るものではなく，上記のような定めからすれば，むしろ従来からの運用を許容して
いるものと解することができる。
(3)したがって，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１
号及び同法施行令７条１項が施行され，木屋平村において平成１４年４月１日から
本件指名基準及び本件運用基準が施行されたからといって，本件指名回避が違法に
なるものではない。
３さらに，所論は，原判決が高松高裁平成９年（ネ）第１７７号，第２５９号
同１２年９月２８日判決・判例時報１７５１号８１頁に違背するという。
上記高松高裁判決は，「指名競争入札における入札参加者の指名は，契約担当者
の広範な裁量に委ねられている。しかし，それは契約担当者の恣意を許すものでは
ない。特に，指名停止措置について要領等の定めがある場合に，その事由に該当し
ないのに，契約担当者が特定の業者をことさら入札参加者に指名せずに競争入札か
ら排除することは，特段の事情がない限り，裁量権を逸脱又は濫用するものであ
る。」と判示する。
原判決は，本件指名回避は，上告人が不法・不当行為を行ったことを理由とする
指名停止の措置ではなく，上告人が村外業者であることを理由に指名競争入札の参
加者に指名しないという措置として合理性を有すると判断したものであるから，上
記の高松高裁判決とは事案を異にし，これに違反するものではない。
４多数意見は，木屋平村において，村内業者で対応できる工事の指名競争入札
では村内業者のみを指名するという運用を行ったことが，公共工事の入札及び契約
の適正化の促進に関する法律の定める公表義務に反するという。しかし，同法８条
１号及び同法施行令７条１項３号は，指名競争入札に参加する者を指名する場合の
基準を定めたときは，遅滞なくこれを公表しなければならないと規定するにとどま
り，上記基準の内容まで規定してはおらず，木屋平村は，平成１４年４月１日施行
の本件資格審査要綱，本件審査委員会設置要綱，本件指名基準及び本件運用基準の
定める範囲内において，従前から長期間にわたり行ってきた上記運用を継続したも
ので，上記運用を行ったことが同法の定める公表義務に反するものということはで
きない。
なお，多数意見は，本件資格審査要綱において「村内業者とは，木屋平村の区域
内に主たる営業所を有する業者をいうとされているにとどまり，主たる営業所ある
いは村内業者の要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明
らかにされていなかった。」というが，「主たる営業所」という用語は，民事訴訟
法４条４項，民事再生法５条１項等でも使用されている法令用語であって，本件資
格審査要綱における村内業者の上記定義が不明確であるとはいえない。
また，多数意見は，木屋平村において，村内業者で対応できる工事の指名競争入
札では村内業者のみを指名するという運用を行ったことが，地方自治法の趣旨に反
するという。しかし，本件においては，普通地方公共団体における一般的な状況と
して，一般競争入札，指名競争入札及び随意契約の運用実態がどのようなものであ
るのか，あるいは指名競争入札においてどの程度地元業者が優遇されているのか等
の資料提出や論議はされておらず，そのような判断材料の乏しい中で，木屋平村の
ような山間へき地の超過疎村において村内業者を優遇することが同法の趣旨に反す
るとまで断ずるのは，いささか早計で厳格すぎるとの感を免れない。
５そもそも，上告人の本訴請求は，上告人は，村内業者で対応できる工事の指
名競争入札では村内業者のみを指名するという木屋平村の運用の下において，平成
８年度から同１０年度の３年間の平均で，同村発注の公共工事の３６．４２％を受
注し，同期間中の上告人の利益率は４２．３６％であったから，同１１年度から同
１６年度においても同村の公共事業発注合計額９億４１２９万１４１９円の３６．
４２％に当たる３億４２８１万８３３２円を受注でき，その４２．３６％に当たる
１億４５２１万７８４５円の利益を得ることができたところ，本件指名回避により
同額の損害を受けたとして，被上告人（実質的には６０１世帯の木屋平村）に対
し，この損害等の賠償を請求するというものである。すなわち，上告人自身が，村
内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという木屋平
村の運用が続くことを前提とした損害の賠償を請求しているのである。したがっ
て，上記運用が違法であるというのであれば，上記運用の枠の中で得られた利益等
を損害として賠償請求することはできないのである。
したがって，上告人の本訴請求の成否は，上告人が村内業者であるか否かにかか
っているところ，前記のとおり，上告人が村内業者とは認められないとした原審の
認定判断に不合理な点はないから，上告人の本訴請求は棄却されるべきである。
（裁判長裁判官才口千晴裁判官横尾和子裁判官甲斐中辰夫裁判官
泉德治裁判官島田仁郎）

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