戻る

平成２９年４月２５日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２８年（行ケ）第１０１０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判決
原告フィリップ・モーリス・プロ
ダクツ・ソシエテ・アノニム
同訴訟代理人弁護士𠮷田和彦
高石秀樹
佐竹勝一
奥村直樹
同弁理士須田洋之
鈴木信彦
豊島匠二
被告特許庁長官
同指定代理人平瀬知明
内藤真徳
山口直
井上猛
冨澤武志
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を
３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１０２８５号事件について平成２７年１２月２４日にし
た審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
(1)デューク大学は，平成２２年３月９日（優先権主張：平成２１年３月１７日，
米国）に発明の名称を「タバコベースのニコチンエーロゾル発生システム」とする
国際特許出願（特願２０１２－５００８２７号）をした。原告は，デューク大学か
ら，上記特許を受ける権利を承継し，その後，国内移行手続をしたが，平成２６年
１月２８日付けで拒絶査定を受けた（甲８，１６，１８，１９）。
(2)原告は，平成２６年６月３日，これに対する不服の審判を請求した（甲１０）。
(3)特許庁は，これを，不服２０１４－１０２８５号事件として審理し，平成２
７年１２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）
記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，平成２８年１月４日，その謄本が
原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。
(4)原告は，平成２８年５月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起し
た。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（ただし，平成２７年１０
月２１日付け補正後のもの。甲１４）。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以
下同じ。）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書
（甲１６）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】被験者にニコチンを送達するための装置であって，／ハウジング，
／を含み，／前記ハウジングは，／ａ）互いに連通した入口及び出口であって，ガ
ス状担体が，該入口を通って前記ハウジングに入り，該ハウジングを通り，該出口
を通って該ハウジングから出ることができるようになっており，装置が入口から出
口までを含む入口及び出口と，／ｂ）前記入口と連通し，ニコチンを含む粒子を形
成するための化合物の供給源又は天然物ニコチン源のいずれかを含む第１の内部区
域と，／ｃ）前記第１の内部区域と連通し，段階ｂ）に列挙した他方の供給源を含
む第２の内部区域と，／ｄ）任意的に，前記第２の内部区域及び前記出口と連通す
る第３の内部区域と，／を含み，／前記天然物ニコチン源は，加熱されており，且
つ，タバコと，アルカリ物質と，水とを含み，／前記アルカリ物質は，酸化カルシ
ウム，水酸化カルシウム，水酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，水酸化カリウ
ム及び炭酸カリウムから構成された群から選択される，／ことを特徴とする装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願発
明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），下記
イの引用例２に記載された技術事項並びに下記ウの引用例３に記載された技術事項
及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであ
るから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というもの
である。
ア引用例１：国際公開２００８／１２１６１０号（甲１）
イ引用例２：特開平５－１８４６７５号公報（甲２の１）
ウ引用例３：特開平２－１９０１７８号公報（甲３）
(2)本願発明と引用発明１との対比
本件審決は，引用発明１並びに本願発明と引用発明１との一致点及び相違点を以
下のとおり認定した。
ア引用発明１
被検者にニコチンを送給するための装置であって，／ハウジング１２，／を含み，
／該ハウジング１２は，／相互に連通した状態にあるインレット１４及びアウトレ
ット１６であって，ガス状担体が，前記インレット１４を通って前記ハウジング１
２に入り，該ハウジング１２を通り，該アウトレット１６を通って該ハウジング１
２から出ることができるようになっており，装置がインレット１４からアウトレッ
ト１６までを含むインレット１４及びアウトレット１６と，／前記インレット１４
と連通し，送給増強化合物のソースを含む第１内部領域１８と，／前記第１内部領
域１８と連通し，ニコチンソースを含む第２内部領域２０と，／場合によって，前
記第２内部領域２０及び前記アウトレット１６と連通する第３内部領域２２と／を
含み，／前記ニコチンソースは，揮発性形態のニコチンを含む，装置。
イ本願発明と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点
被験者にニコチンを送達するための装置であって，／ハウジング，／を含み，／
前記ハウジングは，／ａ）互いに連通した入口及び出口であって，ガス状担体が，
該入口を通って前記ハウジングに入り，該ハウジングを通り，該出口を通って該ハ
ウジングから出ることができるようになっており，装置が入口から出口までを含む
入口及び出口と，／ｂ）前記入口と連通し，ニコチンを含む粒子を形成するための
化合物の供給源を含む第１の内部区域と，／ｃ）前記第１の内部区域と連通し，ニ
コチン源を含む第２の内部区域と，／ｄ）任意的に，前記第２の内部区域及び前記
出口と連通する第３の内部区域と，／を含む，装置。
(イ)相違点
ａ相違点１
本願発明のニコチン源は，天然物ニコチン源であって，加熱されており，且つ，
タバコと，アルカリ物質と，水とを含むものであり，前記アルカリ物質は，酸化カ
ルシウム，水酸化カルシウム，水酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，水酸化カ
リウム及び炭酸カリウムから構成された群から選択されるのに対して，／引用発明
１のニコチン源は，ニコチンソースであって，揮発性形態のニコチンを含むものの，
加熱され，タバコ，アルカリ物質及び水を含む旨の限定は付されていない点。
ｂ相違点２
本願発明は，第１の内部区域がニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供
給源又は天然物ニコチン源のいずれかを含むとともに，第２の内部区域が「段階ｂ）
に列挙した他方の供給源」を含むのに対して，／引用発明１は，第１内部領域１８
が送給増強化合物のソースを含むとともに，第２内部領域２０がニコチンソースを
含む点。
４取消事由
本願発明の進歩性に係る判断の誤り
(1)相違点１に係る容易想到性の判断の誤り
(2)顕著な効果の看過
第３当事者の主張
１相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて
〔原告の主張〕
本件審決は，要するに，相違点１に係る本願発明の構成は，引用例２に記載され
た発明に含まれる技術事項であって，引用発明１に同技術事項を適用することは当
業者であれば容易に想到し得る旨判断したが，以下のとおり誤りである。
⑴本願発明の新規な課題
ア本願発明は，ニコチン中毒の治療に用いることができるニコチンを肺に送給
する装置として，「ニコチンの送給量を増大する」従来技術と同じレベルの方向性
ないし課題を併せて有していることに加えて，ニコチン中毒の治療に用いることが
できる装置としてニコチンを肺に送給するという目的を達成するために，ニコチン
及び他のアルカロイドを複数回抽出した後であっても，これらを安定的に肺に送達
すること，具体的には，複数回の抽出を経てもニコチンその他の粒子の送達での直
線的パターンの低下がないニコチン送達システムを開発する，という新規な課題を
見出した発明である（実施例（実験＃４～＃６））。
すなわち，本願明細書においては，３つの実施例（実験＃４～＃６）において，
ニコチン送達につき，「直線的パターンの低下はない」ことが，繰返し指摘されて
おり（【０１２８】【０１４１】【０１５４】），当業者であれば，これらの実施
例に共通して，ニコチン送達について直接的パターンの低下がない効果を有するこ
と，つまり，これらの実施例に共通する手段が，ニコチン送達について直接的パタ
ーンの低下がないという課題を解決するものであることを理解することができる。
また，実験＃４～＃６の「送達での直線的パターンの低下はない」という実験結
果は，ニコチンを複数回抽出した後であっても，安定的に肺に送達することと同様
である。実験＃４～＃６の数値のバラツキ（相対平均偏差）は，それぞれ１２．９
３％，９．４８６％，５．４０９％である。このことは，補充追試（甲１７）の結
果とも合致するものである。なお，実験＃４～＃６においては，天然物ニコチン源
を加熱した結果として高温の範囲で温度がある程度ぶれるため，変動した温度範囲
が記録されたものであって（【０１２３】【０１３５】【０１４８】），天然物ニ
コチン源は加熱されているが，一定の温度に維持する温度制御は行われていない。
「温度制御」という言葉は「化合物の温度を上昇させる」ことを意味するものであ
る（【００７２】）。
イこれに対し，引用発明１は，ニコチン中毒の治療用に用いることができる送
達システムである点で本願発明と共通しているものの，引用発明１の主たる課題は
「ガス状担体中におけるニコチン濃度を増大させる方法」（【請求項１】）であり，
ニコチン濃度を増大させる方法について詳細に説明されている（【０１２９】【０
１３１】【０１３６】【０２０５】【０２４６】）。したがって，引用発明１は，
本願発明と異なり，抽出されるニコチン量の最大化を課題としたものである。
ウこのように，引用発明１は，本願発明と異なり，「ニコチンの供給量を増大
することができる装置を提供すること」のみに技術的意義があり，出願日当時の当
業者は，本願発明の前記の新規な課題には想到し得ない。また，本願発明と引用発
明１とは，異なる課題を解決した発明であって，課題の方向性が異なるから，相容
れる技術思想ではない。
したがって，引用発明１は，引用発明としての適格性を欠くものである。
エなお，引用例２及び引用例３を考慮しても，このような本願発明の新規な課
題には想到し得ないから，本件審決が引用した全ての文献を考慮しても，出願日当
時の当業者が本願発明に想到し得たことを示す論理付けは成り立たない。引用例２
及び３には，タバコ製品の「代替品」として，嗜好性を満たすための，燃焼しない
タバコ製品について記載されるのみであって，本願発明の課題とは無関係である。
⑵引用例２に記載された技術事項の適用
ア選択的事項ではないこと
引用発明１の「ニコチンソース」は，ニコチン成分を精製・抽出したものである
から，揮発性が高く（蒸発し易く），安定的かつ多くのニコチンを抽出できる（引
用例１【０２４９】【０２５３】，甲１７）。一方，「天然物ニコチン源」からは
ニコチンが蒸発しにくい（本願明細書【０００６】）。したがって，安定的かつ多
くのニコチンを抽出するために用意される「ニコチンソース」を，殊更に「天然物
ニコチン源」に変更するという発想は，余程の合理的理由がない限り，有り得ない。
そして，引用発明１の主たる課題は，抽出されるニコチン量の最大化であるから，
「ニコチンソース」を，ニコチンを抽出することがより複雑である「天然物ニコチ
ン源」に変更することはない。
このように，引用発明１において「ニコチンソース」も「天然物ニコチン源」も，
いずれも使用者の自由に選択できる状況下であれば，消費者ニーズその他の事情で
いずれかが適宜選択されるかもしれないものの，引用発明１は，「天然物ニコチン
源」でなく，「ニコチンソース」を使用する発明であるから，適宜選択を行うに当
たっての前提を欠くものである。
なお，「ニコチンソース」から「天然物ニコチン源」に変更することにより，複
数回の抽出を経ても，抽出されるニコチンその他の粒子の量が各回で安定的になる
との知見は，引用例１から３に記載も示唆もない。
したがって，引用発明１において，複数回のニコチンの抽出を経ても，抽出され
るニコチンその他の粒子量が安定的であるように変更しようと試みたとしても，当
業者は，引用発明１のニコチン源を，「ニコチンソース」から，「天然物ニコチン
源」に変更しようとは考えない。
イ作用の相違
(ア)引用例１には，「ニコチンソース」について，天然物ニコチン源ではなく，
何らかの化学物質を含んでいる化合物を使用する態様しか開示されていないから，
引用例１において，葉たばこ等の天然物ニコチン源を用いる技術思想が開示されて
いるとは認められない。
すなわち，引用例１の【０１３９】は，「ニコチンソース」として何らかの化学
物質を含む化合物を使用する技術思想のみを説明しており，【０１４２】までの段
落の記載によれば，引用発明１における「ニコチンソース」とは，ニコチンを発生
する源であれば何でもよく，葉たばこ等の天然物ニコチン源も含むという構成では
なく，ニコチンが揮発する化学物質を含んでいる化合物をニコチンソースエレメン
トに吸着させた構成を意味するものというべきである。
また，ニコチン成分を精製・抽出した「ニコチンソース」は，揮発性が高く（蒸
発しやすく），安定的かつ多くのニコチンを抽出できる（【０２４９】【０２５３】，
甲１７）。そして，引用発明１は，ニコチン源としてニコチン成分を精製・抽出し
たニコチンソースを使用することにより，十分なニコチン量を肺に送達することを
可能にしたものである。
さらに，葉たばこをアルカリ化することにより遊離塩基ニコチンを容易に得られ
るとしても，逆に，遊離塩基ニコチンを得るための手段として，葉たばこをアルカ
リ化することでこれを得ることが引用例１に示唆されているわけではないから，引
用例１の【０１３９】の記載は，引用発明１は，「ニコチンソース」として，葉た
ばこを使用することを示唆するものではない。
(イ)そして，引用発明１は，液体である「ニコチンソース」を染み込ませたも
のから，ニコチンを蒸発させることでニコチンを抽出するものであり，引用例２に
記載された技術事項は，固体であるタバコからニコチンを抽出することに関するも
のである。
したがって，引用発明１と引用例２に記載された技術事項が，最終的にニコチン
を抽出するという意味で「ニコチンを揮発する点」において共通するというのは，
過度の抽象化である。
ウ用途の相違
(ア)引用発明１は，ニコチン中毒の治療用に用いることができる送達に関する
発明であって（【要約】【００３０】），タバコ製品（天然物ニコチン源）の使用
をやめさせるという治療目的を有し，単なる嗜好品であるタバコ製品の「代替品」
ではない。使用者は，葉たばこを吸う代わりに引用発明１の装置を用いてニコチン
を吸引するものではない。
一方，引用例２に記載された技術事項は，タバコ製品の「代替品」に関するもの
である。
(イ)なお，引用例１の【０１２９】及び【０２５７】の記載は，ニコチン中毒
の治療用に用いることができる送達システムに関する発明において，タバコ製品と
同じく，ニコチンが肺に到達することを説明しているにすぎず，喫煙者が，タバコ
製品の代わりに引用発明１を使うという意味ではない。
エ阻害要因
引用発明１の目的は，タバコ製品（天然物ニコチン源）の使用をやめさせること
であるから，引用発明１のニコチン源を，「ニコチンソース」から，「天然物ニコ
チン源」に変更することは，引用発明１の目的を阻害する。
⑶小括
よって，当業者は，引用発明１に，引用例２に記載された技術事項を適用するこ
とにより，相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到できたものということはで
きない。
〔被告の主張〕
(1)本願発明の新規な課題
本願発明の技術的意義は，ニコチン送達量を増やすことができる装置を提供する
ことなどにある。原告は，これに加えて，本願発明の課題には，複数回の抽出を経
ても，ニコチン等の粒子の送達での直線的パターンの低下はないニコチン送達シス
テムを開発することが含まれていると主張する。
しかし，上記課題に関する記載が，本願明細書の実験＃４～＃６の実験結果とし
て記載されていたとしても，当業者が，このような記載に基づいて，直ちに，原告
が主張するような本願発明の課題を認識するとはいえない。
また，仮に，このような記載から，本願発明の課題を把握できるとしても，それ
は，せいぜい「送達での直線的パターンの低下はない」（ニコチン送達を望ましい
最小値よりも低くならないようにする）という程度の意味でしかない。すなわち，
本願発明は，天然物ニコチン源が「加熱されて」いるものではあるが，一定温度に
維持する温度制御を行うものではないから，前者から得られる，ニコチン送達を望
ましい最小値よりも低くならないようにすることは，本願発明の課題であると解す
る余地があるものの，後者から得られる，望ましいニコチン濃度範囲で複数吸煙に
わたってニコチンの放出及び送達を容易にすること（「送達量の変動が小さ」いこ
と等）は，本願発明の課題であるとはいえない。
さらに，仮に，原告が主張するような本願発明の課題を考慮しても，引用例１に
は，一定の温度で加熱する温度制御を行う場合についてではあるが，望ましいニコ
チン濃度範囲における多数回のパフにわたる持続的なニコチン送給について記載さ
れているから（【０１４８】），当業者であれば，引用発明１においても，同様の
課題があると理解する。そして，引用例２には，パフごとのほぼ均一な送給が多数
回のパフにわたって持続的に行われるタバコ材について記載されている。そうする
と，引用発明１において，望ましいニコチン濃度範囲における多数回のパフにわた
る持続的なニコチン送給をするために，引用例２のタバコ材を適用する動機付けが
あるということができる。
(2)引用例２に記載された技術事項の適用
ア選択的事項
本願発明と引用発明１とを対比すると，両者は，いずれも，被験者にニコチンを
送達するための装置であって，タバコ代替品として用いられるものであり（本願明
細書【０２１３】，引用例１【０２５７】），また，肺深部に達する一貫した投与
を行うことができる，ニコチン送達のためのエーロゾルを調製する方法を実施する
装置を提供することを課題とする点で共通する。また，ニコチン送達量を増大する
ことができる点でも共通する。そして，そのハウジングの基本構造も一致するので
あるから，結局のところ，本願発明と引用発明１とは，実質的には，「ニコチン源
としてどのようなものを用いるか」という点において相違するにすぎないというこ
とができる。
そして，タバコ代替品に関する引用発明１における「ニコチンソース」としては，
ニコチンが蒸発すれば足りるものであり，タバコ代替品の技術常識を踏まえると，
当業者は，ニコチンが蒸発するものであれば，葉たばこでも，葉たばこではないも
のでも，いずれも用いることができると理解する。また，引用例１には，「ニコチ
ンソース」として葉たばこを使用することの示唆があるともいえる。
一方，引用例２に記載された技術事項に係るシガレット等の喫煙物品は，タバコ
代替品として用いられるものであり，また，天然タバコ（葉たばこ）を使用するタ
バコ材は，ニコチンが蒸発するものと理解できる。
その上で，タバコ代替品において，ニコチン源としていかなるものを用いるかは，
どのような利点を重視するかという消費者ニーズやその他の事情で選択されるもの
であることは，技術常識であるところ，ニコチン源として，葉たばこを用いる場合
の利点（天然香味の送達が容易であること）も，技術常識として広く知られている。
そうすると，タバコ代替品に関する引用発明１において，「ニコチンソース」と
して，葉たばこを用いる場合の利点を享受するために，同じくタバコ代替品に関す
る引用例２に記載された技術事項に係るシガレットを構成する熱源を備えたタバコ
材を用いること，すなわち，相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想
到できたことである。
イ作用の相違はないこと
(ア)引用発明１における「ニコチンソース」としては，ニコチンが蒸発するも
のであれば足りることは，当業者にとって明らかである。
すなわち，引用発明１に係る装置のエーロゾルの調整の機序に照らせば，何らか
の態様で「ニコチンソース」からニコチンが蒸発すれば，ニコチンのエーロゾルが
形成されるものと理解できる。また，引用発明１の「ニコチンソース」の実施形態
は揮発性形態のニコチンを用いるものであるところ（【０１５９】），引用発明１
においては，「ニコチンソース」について特定の態様を使用すること自体は課題解
決手段とされておらず，引用例１には，ニコチンソースの定義やニコチンソースと
して特定の態様の使用を制限する旨の記載や示唆も見当たらないから，「ニコチン
ソース」について，ニコチンベース（ニコチンを精製した形態）を用いるものに限
定されるものではない。さらに，タバコ代替品において，ニコチン源としていかな
るものを用いるかは，どのような利点を重視するかという消費者ニーズやその他の
事情で選択されるものであることは，技術常識である。
加えて，引用例１においては，ニコチンソースの実施形態として，揮発性形態の
ニコチン，例えば，遊離塩基ニコチンが好適であるとされている（【０１３９】）。
そして，遊離塩基ニコチンは，タバコ（葉たばこ）をアルカリ化することにより容
易に得られるものであることは，技術常識といえる。かかる技術常識に照らせば，
引用例１において，ニコチンソースの実施形態として，遊離塩基ニコチンが好適で
あるとされていることは，ニコチンソースとして，葉たばこを使用することを示唆
するものともいえる。
(イ)一方，引用例２に記載された技術事項において，天然タバコ（葉たばこ）
を使用する同技術事項のタバコ材は，ニコチンが揮発（蒸発）するものと理解でき
る。
このことは，同技術事項のタバコ材は，加熱されることにより，ニコチン，タバ
コ香味及びその他の香味料を揮発するものであること（補正後の請求項４１，【０
０１６】），「タバコのアルカリ化」によりニコチンの揮発を促進することは，周
知技術であること（【００５８】），タバコ代替品において，アルカリ物質と水と
の発熱反応（化学反応）により，葉たばこを加熱してニコチンを揮発することは，
周知技術であること（乙６～８）から，明らかである。
(ウ)したがって，引用発明１の「ニコチンソース」と，引用例２に記載された
技術事項の「天然物ニコチン源」とは，ニコチンを揮発する点で作用が共通する。
ウ用途の相違はないこと
引用発明１は，被験者にニコチンを送達するための装置であって，タバコ代替品
として用いられるものである（【０２５７】）。また，引用例２に記載された技術
事項に係る喫煙物品も，タバコ代替品として用いられるものである（【０００３】）。
エ阻害要因はないこと
引用発明１は，タバコ代替品として用いられるものであり（【０２５７】），タ
バコ代替品において，ニコチン源として葉たばこを用いることは問題とされている
わけではない。
(3)小括
よって，本件審決の相違点１に係る容易想到性の判断に，誤りはない。
２顕著な効果について
〔原告の主張〕
本願発明は，請求項１記載の構成を採用することにより，複数回の抽出を経ても，
ニコチンその他の粒子の送達での直線的パターンの低下はないという当業者が予測
し得ない異質ないし顕著な作用効果を奏する（実施例（実験＃４～＃６））。なお，
「温度制御」という言葉は「化合物の温度を上昇させる」ことを意味するものであ
って（【００７２】），実験＃４～＃６においては，天然物ニコチン源は加熱され
ているが，一定の温度に維持する温度制御は行われていない。
補充追試においても，ニコチンソースのみを用いた実験系（Ｄｅｖｉｃｅ２）は，
抽出されるニコチンその他の粒子の絶対量は多いが，送達量の変動が大きく，直線
的パターンの低下が見られたのに対し，ニコチン源として天然物ニコチン源のみを
使用した実験系（Ｄｅｖｉｃｅ１）は，抽出されるニコチンその他の粒子の量は少
なくなったものの，本願発明の課題である，送達量の変動が小さく，直線的パター
ンの低下が見られないことが改めて確認された（甲１７）。
そして，引用発明１のようにニコチン源として，精製した「ニコチンソース」を
使用する場合と比較して，本願発明のようにニコチン源として「天然物ニコチン源」
を使用することによって，複数回のニコチンの抽出を経ても「ニコチン送達での直
線的パターンの低下はない」という課題を達成できることは，そのような課題が見
出されていない状況では，効果を事前に予測することはできず，引用例１ないし３
に記載も示唆もない。引用例１の【０１４８】の記載は，「パフ当たり２０－５０
マイクログラム」と，各回のパフにおけるニコチン送給量の幅が２倍以上も許容さ
れており，引用例２の【００１２】の記載も，「ほぼ均一」とするものであって，
ニコチン等を安定的に肺に送達するという本願発明の効果を予測するものではない。
〔被告の主張〕
⑴本願発明の課題は，肺に送達するごとに，肺に安定的な量のニコチンその他
の粒子が過不足なく送達されることではないから，これを前提とする本願発明の作
用効果に関する原告の主張は失当である。実験＃４～＃６は，一定温度に維持する
温度制御を行っており，これらの実験結果から，望ましいニコチン濃度範囲で複数
吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にするとの効果が読み取れるとして
も，そのような効果は，本願発明の効果ではない。
また，引用発明１は，ニコチンベース（原告主張に係る「ニコチンソース」）を
用いるものに限定されたものではないから，ニコチンベースのみを対照例とする補
充追試の結果に基づいて，本願発明と引用発明１の効果を比較することはできない。
⑵仮に，天然物ニコチン源を加熱し，一定温度に維持する温度制御を行うもの
も，本願発明に含まれると解しても，「安定的な送達」が達成できるとの効果は，
当業者が予測し得るものにすぎない。
すなわち，引用発明１において，ニコチンソース等を一定の温度で加熱する温度
制御を行うことにより，望ましいニコチン濃度範囲における多数回のパフにわたる
持続的なニコチン送給が促進されること（【０１４８】），また，引用例２に記載
された技術事項について，タバコ材が加熱されていることにより，揮発するタバコ
香味が，多数回のパフにわたってパフごとにほぼ均一に送給できること（【００１
２】）を，把握することができる。そして，引用発明１において，ニコチンソース
として，引用例２に記載された技術事項に係る構成を備えたタバコ材を用いたもの
においても，一定温度に温度制御を行うことにより，パフごとのほぼ均一な送給が，
より多数回のパフにわたって持続的に行われる，という効果を奏することは，当業
者が予測し得るものである。
また，引用発明１に係る装置は，ガス状担体中におけるニコチン濃度が，送給増
強化合物を伴わない場合のガス状担体中に含有されるニコチン濃度に対して相対的
に高められるものである。このような引用発明１に係る装置において，ニコチンソ
ースとして，引用例２に記載された技術事項に係る構成を備えたタバコ材を用いる
ことにより，蒸発するニコチン量が相対的に多くなる結果，パフごとのほぼ均一な
送給が，より多数回のパフにわたって持続的に行われることは，当業者が予測し得
るものである。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであ
るところ，本願明細書（甲１４，１６）には，おおむね，次の記載がある（下記記
載中に引用する図１については，別紙本願明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，タバコ，他の植物，及び他の天然源からニコチン及び／
又は他のアルカロイドを送達するための装置及び方法に関する。より詳細には，本
発明は，ニコチン原材料の燃焼なしに使用者の肺にニコチンのエーロゾルを送達す
るための装置及び方法に関する。
イ背景技術
【０００２】肺薬物送達システムは，呼吸器疾患を治療する医薬品を送達するた
めに何十年もの間使用されている。肺薬物送達の背後にある原理は，細気管支及び
気胞に送達される薬剤化合物のエーロゾル化である。粒子サイズ最適化及び劣化の
ような課題に直面したにも関わらず，いくつかの会社は，糖尿病，片頭痛，骨粗鬆
症，及びがんの治療薬を送達する技術を開発した。
【０００４】下部呼吸領域内に直接に粉末を送達するために，粉末は，一般的に，
５ミクロン未満の粒子サイズを有するべきであることが報告されている。更に，５
～１０ミクロンの範囲の粉末は，それほど深く浸透せず，むしろ上部気道領域を刺
激する傾向があることが見出されている。
【０００５】上述の医薬用途にも関わらず，従来的な燃焼代替物によるもの以外
のニコチンを送達する方法は，吸入による肺送達を含めて従来的な経皮的及び経口
的経路を通じた送達から大きく異ならないものである。
【０００６】ニコチンは，精製した形態（例えば，ニコチンベース）よりもタバ
コ（又は他の植物材料）としてより簡単に取得かつ保管することができ，そこにあ
るニコチンは，より安定した形態で保存される。また，ニコチン源としてのタバコ
の使用は，そこにある天然香味の送達を容易にする。更に，タバコに自然に存在す
るノルニコチンのような他のアルカロイドをニコチンと共に送達することができる。
【０００７】しかし，ニコチンを放出するための燃焼は，煙の形態をした付加的
な化合物及び粒子の複合混合物を生成する。タバコからニコチンを放出させるため
の燃焼近くの熱又は高温条件（１５０℃を超える）は，有意なエネルギーと，必要
な高い熱を提供するのに十分な強度を有する熱送達システムとを必要とする。燃焼
近くの温度でタバコから導出されるニコチンは，燃焼時に得られるうちの比較的少
ない部分を表している。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１０】…タバコ又は他の植物生成物を利用するニコチン送達のためのエー
ロゾルを調製する新しい方法に対する必要性が存在する。本発明の開示は，一部に
は，そのようなニコチンを化合物と組み合わせて，肺送達のためのエーロゾルを発
生するガス状流れで送達するためのニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒
子を形成する方法を説明する。
エ発明を実施するための形態
(ア)詳細説明
【００５７】本明細書に説明する方法は，ニコチン源としてタバコを使用してニ
コチン送達装置から得られるニコチンの投与に関連した驚くべき発見に関する。本
発明者は，タバコ単位重さ当たり被験者に送達されるニコチンの投与を増す方法を
予想外に確認した。この発見の重要さは，ニコチン送達被験者体験を置換する一方
でシガレット及び同様なタバコ燃焼製品を喫煙するために改善された機能にある。
…
【００５８】一部の実施形態では，本方法は，ガス状担体をニコチン及び／又は
他のアルカロイドの供給源と連通させる段階を伴う。これらの実施形態でのガス状
担体は，次に，肺送達のために適切なサイズの粒子形成を改善するのに使用するこ
とができるニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合
物と結合される。…好ましい実施形態では，粒子は，質量平均空気動力学的直径で，
直径が６ミクロン未満であり，より好ましくは，１ミクロン未満である。…
(イ)ニコチン及び／又は他のアルカロイド源
【００６５】ニコチン及び／又は他のアルカロイド含有物を有する天然材料は，
ニコチン源として使用するために適切なものとすることができる。植物材料，特に
タバコが好ましい。…
【００６６】タバコから十分な量のニコチンを揮発させるために，ａ）タバコに
入ってくる空気流の温度，ｂ）タバコのニコチン濃度，及び／又はｃ）ニコチン蒸
気の遊離を推進するためにタバコに対する（水溶液での）他の（好ましくは不揮発
性の）アルカリ物質の付加（例えば，酸化カルシウム又は水酸化カルシウム又は水
酸化ナトリウム又は炭酸水素ナトリウム又は水酸化カリウム又は炭酸カリウム），
及びｄ）例えば，ニコチン収量を最適化するためにアルカリ化の前に実行すること
ができる他の作用物を用いた植物の消化を含むいくつかのパラメータを調節するこ
とができる。
(ウ)ニコチン及び／又は他のアルカロイド源を含む粒子を形成するための化合
物の供給源
【００６８】本方法のための一部の実施形態では，ガス状担体は，ニコチン及び
／又は他のアルカロイド源を含む粒子を形成するための化合物が予め結合されて供
給される。…並行配置はまた，一部の実施形態では，吸煙にわたるニコチン収量の
衰退を緩和し，それが連鎖配置の場合に観測されることがある。
(エ)温度
【００７２】本方法の一部の実施形態では，本方法は，１つ又はそれよりも多く
のガス状担体，ニコチン及び／又は他のアルカロイド源として使用されるタバコ又
は他の植物製品，及びニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成する
ための化合物の温度を上昇させる段階を伴う。そのような温度制御段階は，典型的
にはニコチン送達量を調節又は，更に増大するのに使用される。…一部の実施形態
では，一般的に，最初低い温度が使用され，時間と共に温度を上昇させ，ニコチン
源からの望ましいニコチン送達濃度を維持する。他の実施形態では，使用において
一定温度が維持される。一部の実施形態では，温度が，最高１００℃まで，最高７
０℃，最高８０℃，又は８０℃±５℃まで高められる。例えば，ガス状担体又は植
物材料は，望ましいニコチン濃度範囲（例えば，吸煙当たり２０～５０マイクログ
ラム）で複数吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にするために６０℃ま
で加熱することができる。温度制御は，一部の実施形態では温度制御要素によって
行うことができる。そのような要素は，ガス状担体，ニコチン，及び／又はニコチ
ン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物に対して，望ま
しい目標温度を達成することができるいずれか公知の機構とすることができる。
【００７３】ある一定の実施形態では，酸化カルシウム，水酸化カルシウム，水
酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸カリウム，水酸化カリウムを用いてニ
コチン源（例えば，タバコ）をアルカリ化するのに使用される同じ技術は，それに
よってニコチン蒸気形成を増加させ，タバコを加熱するためにまた使用され，ニコ
チンの放出を増加させることができる。例えば，水酸化ナトリウムは，水に溶解す
ると，発熱反応によって熱を離生する。
(オ)発明を実行するためのモード
ａ実験＃１
【００７９】実験＃１：ニコチンベースで補足されたタバコ粉末上のピルビン酸
【００９０】実験内に観測された濃い可視煙形成を伴う最初の１０吸煙（平均２
４．８８μｇ／吸煙）でのニコチン送達は，２０％ｗ／ｗニコチンベース補足タバ
コ粉末の使用がエーロゾル形態でのニコチンの目標（最低で１０μｇ／吸煙）送達
を獲得するために成功した方策であることを示唆している。…タバコ粉末は，ピル
ビン酸を用いた持続性ニコチン送達のために湿らせるか又はアルカリ媒体に浸漬す
べきであることをデータが示している。
ｂ実験＃２
【００９１】実験＃２：２０％ニコチンベースタバコ補足アルカリ混合物上のピ
ルビン酸
【０１０３】ニコチン送達上のデータは，２０％ニコチン補足タバコ粉末が酸化
カルシウムの飽和水溶液に浸漬されるとニコチン送達が改善したことを明確に明ら
かにした。ｐＨが高くなればなるほどニコチンエーロゾルが形成されやすくなる。
更に，ニコチン送達は，少なくとも５０回の吸煙に対して満足できる変動性で不変
であった。
ｃ実験＃３
【０１０４】実験＃３：１０％ニコチンベースを用いて補足したタバコアルカリ
混合物上のピルビン酸
【０１１６】ニコチン送達上のデータは，発熱反応がニコチン送達を改善してタ
バコのニコチン補足を２０％から１０％まで低減することを明らかにした。すなわ
ち，熱と組み合わせた（発熱反応から）タバコの１０％ニコチン補足は，室温にお
ける２０％のニコチン補足タバコと類似のニコチン送達をもたらした。…これらの
実験での直線的パターンの低下は，タバコ混合物の温度低下（温度依存送達）と相
互に関連する可能性がある。この低下は，仮説であるが，実験を通して温度を維持
することによって補償されると考えられる。
ｄ実験＃４
【０１１７】実験＃４：１０％ニコチンベースを用いて補足された加熱アルカリ
化タバコ上のピルビン酸
【０１２８】ニコチン送達上のデータは，ニコチン送達を改善した熱が劇的であ
ることを示した。ニコチン送達に多少の変動があるが，低下の直線的なパターンは
ない。従って，ニコチン補足タバコに熱を加えたことが，ニコチンエーロゾル送達
を有意に改善し，かつ低下を次第に低減する助けになったものと結論付けて間違い
ない。
ｅ実験＃５
【０１２９】実験＃５：５％ニコチンベースを用いて補足した加熱アルカリ化タ
バコ上のピルビン酸
【０１４１】ニコチン送達上のデータは，ニコチン送達を改善した熱が劇的であ
ることを示した。これらの実験のニコチン送達の平均容積（５％ニコチンベース補
足を用いた）は，１０％ニコチンベース補足タバコに類似のニコチン送達に多少の
変動があるが，低下の直線的なパターンはない。従って，ニコチン補足タバコに熱
を加えたことが，ニコチンエーロゾル送達を有意に改善し，かつ低下を低減する助
けになった。…
ｆ実験＃６
【０１４２】実験＃６：加熱されたアルカリ化タバコ上のピルビン酸
【０１５４】これらの実験における平均容量ニコチンエーロゾル送達（ニコチン
ベース補足のない）は，非常に有意であり，６０回の吸引を超えるニコチン送達で
の直線的パターンの低下はない。熱は，ニコチン蒸発を改善し，またニコチン送達
の低下を漸減させるのを助けるように思われる（室温の実験条件下で観測された）。
ｇ実験＃７
【０１５５】実験＃７：ｐＨ１０において加熱されたアルカリ化タバコ上のピル
ビン酸
【０１６７】これらの実験でのニコチン送達は，以前の実験よりも有意に高い（タ
バコ混合物のｐＨが８．４であった）。…従って，タバコ混合物のｐＨ調節（好ま
しくはより高いｐＨ）は，エーロゾル中でより高いニコチン収量をもたらすために
酸との反応に対してタバコニコチンを陽子化又はイオン化できない形態で利用する
のに重要である。…
(カ)本件明細書の方法との使用に適応された例示的装置
【０２１０】図１は，並行粒子形成工程に使用するための装置の簡略化した概略
図である。…ニコチン源２００と共に入れられるのは，同じく水又は例えばＮａＣ
１が飽和した水のアンプル２２０である。アンプル２２０は，外壁９０を変形させ
るように，かつ包み２０５を圧縮するように圧力が加えられると直ちに破裂するよ
うになっている。それによって水が解放され，アルカリ化化合物ＮａＯＨ２１０を
溶解する。この反応は，典型的には発熱反応であり，従って，熱がニコチンを更に
解放させる一因になる。化学反応を熱源として利用することは，一般的に，装置外
壁９０が可撓性の絶縁材料である実施形態に入ることになる。温度はまた，任意的
に，区画１００及び１１０及び／又は分割壁１２０に一体化した加熱要素を整列さ
せる可撓性加熱要素シート２３０及び２４０によって制御することができる。…
オ産業上の利用可能性
【０２１３】本明細書の方法及び装置は，喫煙中断，害の低減及び／又は置換の
ためのニコチンの治療送達に対して有用である。更に，本明細書の方法及び装置は，
タバコ燃焼又は高温度（１５０℃を超える）製品の代わりの代替の一般的なニコチ
ン送達システムとして有用である。
(2)本願発明の特徴
ア本願発明の技術分野及び従来技術
本願発明は，ニコチン原材料の燃焼なしに使用者の肺にニコチンのエーロゾルを
送達するための装置に関する（【０００１】）。
ニコチンを送達する方法に関しては，燃焼代替物による送達，経皮的及び経口的
経路を通じた送達のほか，エーロゾルの吸入による肺送達があった（【０００２】
【０００５】）。
イ本願発明の課題
(ア)原告は，本願発明の課題について，ニコチンの送給量を増大することだけ
ではなく，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に肺に送達すること
も含む旨主張するから，本願発明は，後者もその課題とするかについて検討する。
(イ)従来技術における，薬剤化合物のエーロゾル化による，肺薬物送達システ
ムについては，エーロゾルの粒子サイズ最適化及び劣化の課題があるところ（【０
００２】），本願発明は，タバコを燃焼させることなく，ニコチンを送達するため
に，エーロゾルを調整する新しい方法を実施する装置を提供するものである（【０
００６】【０００７】【００１０】）。そうすると，本願発明は，ニコチンをエー
ロゾル化することによる「劣化」を防ぐことを課題とするものと理解でき，時間的
経過によっても，ニコチンのエーロゾル化による弊害が生じないようにするものと
いうことができる。
また，本願明細書には，９つの実験内容及びそれに基づく考察が記載されている。
そして，実験＃１はアルカリ媒体としての炭酸カリウム飽和水溶液への浸漬等，実
験＃２はアルカリ媒体としての酸化カルシウム飽和水溶液への浸漬，実験＃３は水
とアルカリによる発熱反応による加熱，実験＃４～＃６は恒温槽による加熱，実験
＃７はｐＨ調整という，いずれも本願発明の発明特定事項の各要素を調整する実験
である。その上で，複数回の吸煙時における，エーロゾル化したニコチンの送達量
について計測され，その送達量の低下の程度が比較されている（【００９０】【０
１０３】【０１１６】【０１２８】【０１４１】【０１５４】【０１６７】）。
さらに，本願明細書には，「本発明者は，タバコ単位重さ当たり被験者に送達さ
れるニコチンの投与を増す方法を予想外に確認した。この発見の重要さは，ニコチ
ン送達被験者体験を置換する」と記載され（【００５７】），ニコチンの投与量に
ついて，１回当たりのものと限定されていない。また，ニコチン送達被験者体験，
すなわち喫煙者のこれまでの経験を置換するということは，複数回にわたってもニ
コチンの送達量が減少しないという喫煙者の体験と同等の効果が得られることを意
味するものと解される。
加えて，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源の配置について，
「一部の実施形態では，吸煙にわたるニコチン収量の衰退を緩和し」と記載され（【０
０６８】），温度について，「一部の実施形態では，…ニコチン源からの望ましい
ニコチン送達濃度を維持する。」と記載され（【００７２】），エーロゾル化した
ニコチンの送達量の維持に関する記載がある。
以上によれば，本願発明の課題は，ニコチンの送給量を増大することに加えて，
ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺に送達することを
含むものと認められる。
(ウ)これに対し，被告は，本願発明は，天然物ニコチン源が「加熱されて」い
るものではあるが，一定温度に維持する温度制御を行うものに限定されているわけ
ではないから，後者によって得られる，望ましいニコチン濃度範囲で複数吸煙にわ
たってニコチンの放出及び送達を容易にすることは，本願発明の課題であるとはい
えないと主張する。
しかし，本願明細書には，温度について，一部の実施形態では，ガス状担体，天
然物ニコチン源及びニコチンを含む粒子を形成するための化合物の「温度を上昇さ
せる段階を伴う。そのような温度制御段階は，典型的にはニコチン送達量を調節又
は，更に増大するのに使用される。」と記載されており（【００７２】），本願発
明の発明特定事項における「加熱」が，一定温度の維持を含む概念ではないと直ち
にいうことはできない。
また，本願発明の発明特定事項における「加熱」が，一定温度の維持を含まない
概念であるとしても，「温度制御は，一部の実施形態では温度制御要素によって行
うことができる。そのような要素は，ガス状担体，ニコチン，及び／又はニコチン
及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物に対して，望まし
い目標温度を達成することができるいずれか公知の機構とすることができる。」と
され（【００７２】），「温度はまた，任意的に，区画１００及び１１０及び／又
は分割壁１２０に一体化した加熱要素を整列させる可撓性加熱要素シート２３０及
び２４０によって制御することができる。」とされており（【０２１０】），本願
発明において，温度制御の維持は必須のものとはされていないとも解される。さら
に，実験＃１～＃３では，温度制御をした実験＃４～＃６と比較すれば劣るものの，
エーロゾル化したニコチンの送達量の維持という効果が，一応認められている。し
たがって，本願発明において，温度制御がニコチンを安定的に肺に送達するために
必須の構成であるということはできず，温度制御手段の有無をもって，本願発明の
課題を結論付けることはできない。
したがって，被告の前記主張は採用できない。
ウ本願発明の課題解決手段及び効果
本願発明は，ニコチンの送給量を増大することに加えて，ニコチン等を複数回抽
出した後であっても，安定的に，これを肺に送達するという課題の解決手段として，
特許請求の範囲請求項１の構成を採用したものである。
すなわち，本願発明に係る装置においては，ガス状担体を天然物ニコチン源と連
通させた後，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源と連通させるか，
あるいは，ガス状担体をニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源と連
通させた後，天然物ニコチン源と連通させることにより，かかる化合物の粒子上に
ニコチンが吸着するなどして，肺送達のために適切なサイズのニコチンを含む粒子
が形成される（【請求項１】【０００４】【００５８】）。また，アルカリ物質は，
タバコをアルカリ化することにより，さらには，水との発熱反応による熱でタバコ
を加熱することにより，タバコから揮発するニコチンを増加させる（【００６６】
【００７３】）。また，天然物ニコチン源自体も加熱されているため，ニコチン送
達量が増大する（【００７２】）。
本願発明に係る装置は，これらの機序により，タバコ単位重さ当たりの被験者に
送達されるニコチン量を増やすことができる（【００５７】）。そして，本願発明
に係る装置は，喫煙中断，害の低減及び／又は置換のためのニコチンの治療送達に
対して有用であり，さらに，タバコ燃焼又は高温度（１５０℃を超える）製品に代
替する一般的なニコチン送達システムとして有用である（【０２１３】）。
２引用例１及び２に記載された発明
(1)引用発明１について
引用例１に，前記第２の３(2)アの引用発明１が記載されていることについて当事
者間に争いがないところ，引用例１には，引用発明１に関し，以下の点が開示され
ている（甲１，４の１・２）。
ア引用発明１は，エーロゾルの形態のニコチンを含む薬剤を使用者の肺へ送給
するための装置に関係する（【０００１】【０００９】）。
イ従来から，薬剤化合物をエーロゾル化して肺に送給する肺疾患薬送給システ
ムがある（【０００２】）。しかし，従来の，肺疾患薬送給システムには，エーロ
ゾルの粒径の最適化及び劣化等の種々の課題がある（【０００２】）。また，肺疾
患薬送給システムのうち，乾燥粉末吸入器（ＤＰＩ）については，肺への送給用と
して受け入れ可能な粒径を得るべく製粉という製造プロセス（微粉化ステップ）が
必要である上に，製造中に，薬剤の劣化や汚染といった種々の問題を引き起こし得
る（【０００７】）。さらに，乾燥粉末調合物は，粒子のサイズが小さいため，湿
気の存在下において凝塊形成する傾向を有しており，その結果，粒子の流動性が低
くなり，乾燥粉末エーロゾルが確実に送給されず，送給を確実にするためには，注
意深い監督が必要とされる（【０００８】）。
ウ引用発明１は，賦形剤又は溶媒を含めた他の添加剤を用いずに，ニコチンを，
気体流中において送給増強化合物と混ぜ合わせることにより，肺へ送給するための
エーロゾルを発生させるための装置である（【０００９】）。
そして，引用発明１に係る装置においては，ガス状担体を送給増強化合物ソース
と連通させた後，ニコチンソースと連通させることにより，ニコチン蒸気が送給増
強化合物と化合（送給増強化合物の粒子上にニコチンが吸着するなど）して，液体
状態又は固体状態の粒子が形成され，それにより，ニコチンがより一層蒸発する。
また，ニコチンと送給増強化合物との発熱相互作用の結果として放出される熱によ
っても，ニコチンの蒸発が増強される。そして，その結果，ガス状担体中における
ニコチン濃度が，送給増強化合物を伴わない場合のガス状担体中に含有されるニコ
チン濃度に対して相対的に高められる（【０１２９】【０１３０】）。
エ引用発明１に係る装置によれば，適切な粒径及び低い粒径変動性をもって肺
の深部へ一貫した用量を送給することができる（【０１５０】）。
⑵引用例２に記載された技術事項について
引用例２に，「タバコ材と前記タバコ材を加熱する熱源を有するシガレットにお
いて，タバコの種類として天然タバコを使用し，前記タバコ材中のニコチンの揮発
ないし放出を容易にするために，炭酸水素ナトリウム又は炭酸カリウムで処理され
たタバコ材を用いるとともに，水を前記熱源と接触させるように構成したこと。」
という技術事項が記載されていることは，当事者間に争いがないところ，引用例２
には，以下の点が開示されている（以下，引用例２に記載された技術事項を「引用
発明２」という。甲２の１・２）。
ア引用発明２は，タバコ材を燃焼させることなく加熱して，タバコ香味又はタ
バコ香味付エーロゾルを発生させるために電気化学的熱源を使用する喫煙物品に関
する（【０００１】【０００２】）。
イ従来から，タバコ材を燃焼させる慣用の喫煙物品の改良又はその代替品とし
て，様々な種類の喫煙物品が提案されている。それらの喫煙物品の多くは，エーロ
ゾル及び／又はエーロゾル創生物質を供給するために可燃熱源を用いている（【０
００３】）。また，タバコ材を揮発又は加熱するためにいろいろな形態のエネルギ
ーを使用する多くの喫煙製品が従来から提案されており，例えば，電気抵抗コイル
に通電して加熱するものや，水と発火又は発熱物質との反応により熱を発生させる
もの，金属粒子を空気に露呈させることにより熱を発生させるものがある（【００
０４】【０００５】）。
しかし，従来の喫煙物品は，タバコ材自体を燃焼させないとしても，熱の発生を
燃料素子の燃焼に依存する結果として，ある程度の燃焼生成物を発生する（【００
０３】）。また，従来の非燃焼式喫煙物品は，いずれも，喫煙者にシガレットや葉
巻タバコ喫煙の喜びの多くを十分に与えることができなかった（【０００７】）。
ウ引用発明２は，タバコ材又はその他の物質を燃焼させることなく，また，燃
焼生成物を発生することなく，喫煙者にシガレット又はパイプタバコ喫煙の喜びの
多くを与えることができる喫煙物品を提供することを課題とし，その課題解決手段
として，引用発明２に係る構成などを採用したものである（【００１１】【００１
６】）。
すなわち，タバコの種類として天然タバコを使用し，タバコ材中の香味成分の放
出を容易にするために，炭酸水素ナトリウム又は炭酸カリウムで処理されたタバコ
材を用いるとともに，水及び電気化学的相互作用により熱を発生する熱源と接触さ
せたものである（【００２２】【００２３】【００２７】【００４９】【００５７】
【００５８】）。
そして，熱源は，電気化学的相互作用の結果として所望の量の熱を所望の速度で
発生させ，タバコ材は，直ちに香味成分を揮発させるとともに，発生熱温度の最高
限度の制御によって，熱劣化，過度の早期揮発が回避され，揮発した香味成分は，
喫煙物品を通って喫煙者の口の中へ吸い込まれる（【００２８】）。
エ引用発明２に係る喫煙物品によれば，喫煙者は，いかなる物質をも燃焼させ
ることなく，慣用のシガレット喫煙によって得られる香味及び喜びを得ることがで
きる。また，揮発タバコ香味と，周囲条件下ではほとんど揮発しないその他の物質
を制御された量で発生させる。しかも，そのような揮発タバコ香味を典型的なシガ
レット１本の総パフ数である少なくとも６～１０パフにわたってパフごとにほぼ均
一に送給することができる（【００１２】【００１６】）。
３取消事由（本願発明の進歩性に係る判断の誤り）
⑴相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて
ア本願発明と引用発明１とが前記第２の３(2)イ(イ)ａの相違点１において相違
することは当事者間に争いがない。また，引用発明２は，前記２(2)のとおりであり，
相違点１に係る本願発明の発明特定事項のうち，引用発明２に「天然物ニコチン源
であって，加熱されており，かつ，タバコと，アルカリ物質と，水とを含むもので
あり，同アルカリ物質は，炭酸水素ナトリウム又は炭酸カリウムから選択される」
という構成が記載されていることは，当事者間に争いがない。
そこで，引用発明１に，引用発明２を適用することなどにより，相違点１に係る
本願発明の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができた
か否かについて，以下検討する。
イ課題
(ア)前記１⑵イのとおり，本願発明の課題は，ニコチンの送給量を増大するこ
とに加えて，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺に送
達することを含むものであるところ，原告は，本願発明の後者の課題は新規なもの
であり，また，引用発明１とは課題の方向性が異なることから，引用発明１は，引
用発明としての適格性を欠く旨主張する。
(イ)確かに，前記２(1)ウのとおり，引用発明１は，賦形剤又は溶媒を含めた他
の添加剤を用いずに，ニコチンを，気体流中において送給増強化合物と混ぜ合わせ
ることにより，肺へ送給するためのエーロゾルを発生させるための装置であって，
引用例１には，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺に
送達するという課題を解決する発明であると明記されていない。
しかし，引用例１には，薬剤化合物のエーロゾル化について，「粒径の最適化お
よび劣化（ｄｅｇｒａｄａｔｉｏｎ）などの種々の課題」がある旨記載があり（【０
００２】），ニコチンのエーロゾル化による送達について，時間的経過で問題が生
じることが前提とされている。また，引用例１には，「ニコチンソースからの望ま
しいニコチン送給濃度を持続すべく，時間をかけて温度が高められる。…例えば，
送給増強化合物としてのピルビン酸は，望ましいニコチン濃度範囲（例えば，パフ
当たり２０－５０マイクログラム）における多数回のパフにわたる持続的ニコチン
送給を促進するため，摂氏４０°まで加熱されてよい。」との記載があり（【０１
４８】），加熱によって，ニコチンを安定的に肺に送達することができる旨指摘さ
れている。
また，引用例２には，「課題を解決するための手段」の項目に，「しかも，その
ような揮発タバコ香味を典型的なシガレット１本の総パフ数である少なくとも６～
１０パフに亙って各パフ毎にほぼ均一に送給することができる。」との記載があり
（【００１２】），また，「熱源の発生熱温度の最高限度を制御するのが望ましい
のは，タバコ材自体のもつ香味成分…の熱劣化及び，又は過度の，早期揮発を回避
したいからである。」との記載がある（【００２８】）。
そして，前記１(2)アのとおり，本願発明は，ニコチン原材料の燃焼なしに使用者
の肺にニコチンのエーロゾルを送達するための装置に関するものであって，前記２
⑴ウのとおり，引用発明１は，賦形剤又は溶媒を含めた他の添加剤を用いずに，ニ
コチンを，気体流中において送給増強化合物と混ぜ合わせることにより，肺へ送給
するためのエーロゾルを発生させるための装置であって，前記２(2)アのとおり，引
用発明２は，タバコ材を加熱してタバコ香味又はタバコ香味付エーロゾルを発生さ
せるために比較的低温の電気化学的熱源を使用する喫煙物品に関するものである。
そうすると，本願発明のように，ニコチンのエーロゾルを肺に送達するという技
術分野において，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺
に送達するという本願発明の課題は，本願発明の優先日以前から存在していたこと
が認められ，新規な課題であったということはできない。
また，前記のとおり，引用発明１に係る装置について，ニコチンをエーロゾル化
して送達する場合には，時間的経過で問題が生じることが前提とされており，加熱
によって，ニコチンを安定的に肺に送達することができることも指摘されている。
そうすると，引用発明１に係る装置は，ニコチンソースから蒸発したニコチンを，
エーロゾルとして肺へ送給するに当たり，気体流中において送給増強化合物と混ぜ
合わせることにより，ニコチン送達量を増大するよう調整するものということがで
きる。したがって，引用発明１は，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安
定的に，これを肺に送達するという課題を解決した本願発明と，課題の方向性が異
なるということはできない。
(ウ)このように，本願発明の課題のうち，ニコチン等を複数回抽出した後であ
っても，安定的に，これを肺に送達するという課題は，新規なものということはで
きず，また，引用発明１は，本願発明の課題と方向性が異なるということもできな
いから，引用発明１は，引用発明としての適格性を欠くということはできない。し
たがって，原告の前記主張は採用できない。
ウ目的
前記イ(イ)のとおり，引用発明１に係る装置は，ニコチンソースから蒸発したニ
コチンを，エーロゾルとして肺へ送給するに当たり，気体流中において送給増強化
合物と混ぜ合わせることにより，ニコチン送達量を増大するよう調整するものであ
る。
一方，前記２(2)ウ，エによれば，引用発明２は，タバコ材からの香味成分を肺へ
送給するに当たり，電気化学的相互作用による熱源を使用することによって，タバ
コ材からの香味成分の揮発を容易にするとともに，過度にならないよう調整するも
のである。
したがって，引用発明１も引用発明２も，蒸発（揮発）したニコチンを，肺へ送
給するに当たり，好ましい送給量を実現できるよう調整するという同一の目的を有
するものである。
エ用途
引用例１には，「ここで開示されている方法および装置は，喫煙の中止，危害の
低減および／または代用を目的としたニコチンの治療的な送給に有用である。これ
に加え，ここで開示されている装置および方法は，タバコをベースとした製品の代
わりの代替的な一般ニコチン送給システムとしても有用である。」との記載があり
（【０２５７】），引用発明１に係る装置は，タバコをベースとした製品の代わり
となることは明らかである。このことは，引用例１に「本方法は，様々な疾患にお
ける治療効果を得るためのニコチンまたは他の薬剤の送給に適用可能であり，特に，
タバコ製品の使用の中止，代用および／または危害の低減を目的としたニコチンの
送給に適用することができる。」などの記載（【要約】）があるとしても，否定さ
れるものではない。
一方，引用発明２も，タバコ材又はその他の物質を燃焼させることなく，また，
燃焼生成物を発生することなく，喫煙者にシガレット又はパイプタバコ喫煙の喜び
の多くを与えることができる喫煙物品を提供するものである（【００１１】【００
１６】）。
そうすると，引用発明１も，引用発明２も，タバコ代替品として用いられる装置
に関するものであるということができる。
オ作用
原告は，引用発明１の「ニコチンソース」は，天然物ニコチン源を含むものでは
なく，引用発明１は，液体である「ニコチンソース」からニコチンを抽出するもの
である一方で，引用発明２は，天然物ニコチン源からニコチンを抽出するものであ
る旨主張する。
引用例１には，発明を実施する形態として，【０１３８】から【０１４３】にか
けて，「ニコチンソース」に関する記載があるところ，【０１３９】の冒頭に「ニ
コチンソースの実施形態は，…何らかの化学物質を含んでいる化合物を使用する。」
とされ，その後の段落においても，ニコチンが揮発する化学物質を含む化合物をニ
コチンソースエレメントに吸着させる方法に関する記載がされている。そうすると，
引用発明１における「ニコチンソース」は，「化合物」を前提とするものであって，
多種多様な成分が含まれ，しかも，その由来により成分の異なる天然物ニコチン源
を，そのまま用いることを意識したものではないというべきである。
しかし，引用例１の【０１３９】の冒頭では，引用発明１の装置においては，揮
発性形態のニコチンをもたらすことができる何らかの化学物質を含んでいる化合物
を使用する旨記載されているところ，天然物ニコチン源を加熱することによって，
タバコ代替品において十分な量の揮発性形態のニコチンを得ることは周知技術であ
ると認められる。すなわち，特表昭６２－５０１０５０号公報（乙６）には，「本
発明によるたばこ組成物は，たばこ，水，および塩基性物質から本質的になる混合
物を含む。…この組成物は喫煙時に得られるそれと同様の量および速度で吸入時に
ニコチンを解放できる。」とされ（３頁右上欄１１行～左下欄１行），「本発明に
よるたばこ組成物からのニコチンの解放を説明する」という試験においては，「本
発明によるたばこ組成物」において，温度を７５度にした場合には，約２．２０ｍ
ｌ／ｌ空気の解放ニコチンが得られている（４頁左上欄８～２２行）。また，特開
平２－１９０１７１号公報（乙７）には，「本発明は，上記課題を解決するために，
タバコを加熱してタバコ風味及びその他の喫煙味わいの多くを喫煙者に与えるため
に非燃焼熱源を使用するシガレット及びその他の喫煙物品を提供する。…本発明に
よる好ましい喫煙物品は，周囲条件下ではほとんど揮発しないタバコ風味及びその
他の物質を制御された量で揮発させる。しかも，そのような揮発物質を典型的なシ
ガレット１本の総パフ数である少なくとも６～１０パフに亙って各パフ毎にほぼ均
一に送給することができる。」とされている（４頁右下欄７行～５頁左上欄１行）。
したがって，引用発明１の装置において，ニコチン源として，化合物を前提とする
「ニコチンソース」に代えて，加熱した天然物ニコチン源を用いることによって，
タバコ代替品として十分な量の揮発性形態のニコチンを得られなくなるということ
はない。
また，前記２⑴イ，ウのとおり，引用発明１は，ガス状担体を送給増強化合物ソ
ースと連通させた後，「ニコチンソース」と連通させるという構成を採用すること
によって，「ニコチンソース」からのニコチンの蒸発を促し，肺へ送給するための
エーロゾルを発生させるための装置であって，揮発性形態のニコチンを発生させる
「ニコチンソース」そのものに着目したものではない。引用例１には，天然物ニコ
チン源から得られる揮発性形態のニコチンを用いることについて殊更除外する旨の
記載もない。そして，引用例１においては，揮発性形態のニコチンを肺へ送給する
ためのエーロゾルを発生させるために，送給増強化合物の候補についてスクリーニ
ングが行われているところ（【０１５１】～【０２１７】），このようなスクリー
ニングの際に，それぞれの送給増強化合物の候補が有する効果を比較するために，
条件を統一する必要があることから，引用発明１においては，多種多様な成分が含
まれ，由来により成分も異なる天然物ニコチン源ではなく，化合物を前提とする「ニ
コチンソース」が用いられているにすぎないものと認められる。
そうすると，ニコチン源として，引用発明１が，天然物ニコチン源ではない化合
物を用い，引用発明２が，天然物ニコチン源（タバコ材）を用いるという相違があ
ったとしても，当該相違は，送給増強化合物ソースによって，ニコチンの蒸発を促
すという引用発明１の作用の点からは，重要なものということはできない。
したがって，ニコチン源の相違という点をもって，引用発明１と引用発明２が，
エーロゾル化したニコチンを送達する作用において異なると評価することはできな
い。
カ引用発明１に引用発明２を適用する動機付け
以上のとおり，引用発明１も，引用発明２も，蒸発（揮発）したニコチンを，肺
へ送給するに当たり，好ましい送給量を実現できるよう調整するという同一の目的
を有するものであり，また，タバコ代替品として用いられる装置に関するものであ
って同一の用途を有するものである。そして，引用発明１と引用発明２とは，ニコ
チン源の相違という点をもって作用が異なると評価することもできない。
よって，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けはあるというべきである。
キ阻害事由
原告は，引用発明１の目的は，タバコ（天然物ニコチン源）の使用をやめさせる
ことであるとして，引用発明１のニコチン源を，天然物ニコチン源とすることには
阻害事由がある旨主張する。しかし，前記エのとおり，引用発明１に係る装置は，
タバコをベースとした製品の代わりになるものであって，タバコ代替品としても用
いられるものであるから，引用発明１の目的を，タバコの使用をやめさせることの
みにあるということはできない。原告の阻害事由の主張は，その前提において誤り
である。
ク以上のとおり，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがある。そして，
相違点１に係る本願発明の発明特定事項のうち，引用発明２に「天然物ニコチン源
であって，加熱されており，かつ，タバコと，アルカリ物質と，水とを含むもので
あり，同アルカリ物質は，炭酸水素ナトリウム又は炭酸カリウムから選択される」
という構成が記載されていることは，当事者間に争いがない。さらに，引用発明１
に引用発明２を適用した場合において，引用例３に記載された技術事項及び周知の
技術事項を踏まえて，「天然物ニコチン源」に含まれるアルカリ物質を，相違点１
に係る本願発明の特定事項とすることが当業者にとって容易であることを，原告は
特段争わない。
したがって，引用発明１に，引用発明２などを適用し，相違点１に係る本願発明
の構成を備えるようにすることを，当業者は容易に想到することができたというべ
きである。
⑵顕著な効果の看過について
ア原告は，本願発明は，請求項１記載の構成を採用することにより，複数回の
抽出を経ても，安定的に，ニコチンを肺に送達することができるという当業者が予
測し得ない顕著な作用効果を奏すると主張する。
イしかし，前記２(1)ウのとおり，引用発明１に係る装置は，ガス状担体中にお
けるニコチン濃度が，送給増強化合物を伴わない場合のガス状担体中に含有される
ニコチン濃度に対して相対的に高められるものであって，引用発明１においては，
ニコチンソース等を一定の温度で加熱することにより，望ましいニコチン濃度範囲
における多数回のパフにわたる持続的ニコチン送給が促進されるとされている（【０
１４８】）。
そして，前記２(2)ウ，エのとおり，引用発明２は，引用発明２に係る構成を備え
たタバコ材の使用と，それに伴う電気化学的相互作用による熱源を使用することに
よって，タバコ材からの香味成分の揮発を容易にするとともに，過度にならないよ
う調整するというものであり，揮発するタバコ香味が，複数回のパフにわたってパ
フごとにほぼ均一に送給されるというものである（【００１２】）。
そうすると，引用発明２を適用した引用発明１において，引用発明２に係る構成
を備えたタバコ材の使用と，それに伴う一定温度による加熱により，パフごとのほ
ぼ均一な送給が，複数回のパフにわたって持続的に行われる，という効果を奏する
ことは，当業者が予測し得るものである。
したがって，複数回の抽出を経ても，安定的に，ニコチンを肺に送達することが
できるという本願発明の効果は，引用発明２を適用した引用発明１が奏する効果と
比較して顕著なものということはできないというべきである。
ウ原告は，ニコチン源として天然物ニコチン源のみを使用した実験系と，ニコ
チンソースのみを使用した実験系を比較する補充追試（甲１７）に基づき，前者が
後者よりも，ニコチンの送達量の変動は小さいことから，本願発明の奏する効果が
顕著なものであると主張する。しかし，本願発明の奏する効果が顕著なものである
か否かは，引用発明２を適用した引用発明１において予測される効果と比較すべき
ものであるところ，上記補充追試では，引用発明２に係る構成を備えたタバコ材は
使用されていない。したがって，上記補充追試の結果に基づき，本願発明の奏する
効果が顕著なものであるということはできないから，原告の前記主張は採用できな
い。
エよって，本願発明の奏する効果は顕著なものとはいえないという本件審決の
判断に誤りはない。
⑶小括
以上のとおり，引用発明１に，引用発明２などを適用し，相違点１に係る本願発
明の構成を備えるようにすることを，当業者は容易に想到することができたもので
ある。そして，本願発明の奏する効果は顕著なものとはいえない。
よって，本願発明の進歩性に係る本件審決の判断に誤りはない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由は理由がない。したがって，原告の請求は棄
却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官髙部眞規子
裁判官片瀬亮
裁判官柵木澄子は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官髙部眞規子
別紙
本願明細書図面目録

戻る