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平成１９年５月３０日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１７年()第２４９２９号損害賠償請求事件ワ
口頭弁論終結日平成１９年４月１８日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原告Ｘ
同訴訟代理人弁護士北村行夫
同杉田禎治
同大井法子
同杉浦尚子
同吉田朋
同雪丸真吾
同芹澤繁
同亀井弘泰
同大藏隆子
同訴訟復代理人弁護士近藤美智子
東京都千代田区＜以下略＞
被告株式会社小学館
同訴訟代理人弁護士木澤克之
同石島美也子
同藤原浩
同鈴木道夫
同風祭寛
同市村直也
主文
１被告は，原告に対し，金３２８万円及びこれに対する平成１７年１２月１６
日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負
担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金３２０６万円及びこれに対する平成１７年１２月１
６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，フリーランスの写真家である原告が，被告からの依頼に基づき，被
告発行の雑誌のために，設定されたテーマに従って撮影した写真のポジフィル
ムを被告に交付していたところ，被告が，①当該ポジフィルムの写真の一部を
デジタルデータ化してサーバのハードディスクに蓄積保存したことにより，原
告の当該写真について有する著作権（主位的に送信可能化権，予備的に複製
権）を侵害し，②ポジフィルムの一部を紛失したことにより，原告の当該ポジ
フィルムについて有する所有権を侵害し，③被告のもとにある，原告撮影に係
る写真のポジフィルムの貸出しを希望した第三者に対し，使用料を要求したこ
とにより，借受けを断念させ，原告の当該ポジフィルムの貸出しによる許諾料
を得べき営業を妨害した，と主張して，①の損害として，主位的に著作権法２
３条１項及び民法７０９条，予備的に著作権法２１条及び民法７０９条に基づ
き，送信可能化又は複製許諾料相当額の１３８７万円，②の損害として，民法
７０９条に基づき，ポジフィルム１１７枚（表紙写真４枚，その他１１３枚）
分の１８１５万円，③の損害として，民法７０９条に基づき，許諾料相当の逸
失利益４万円，④①ないし③の合計３２０６万円に対する，不法行為後である
平成１７年１２月１６日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みに至るまで年
５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，①については，
送信可能化の事実，複製の枚数，損害について争い，また，ポジフィルムの所
有権は，当初より被告に帰属し，原告に帰属していないとして，所有権侵害
（②）及び営業妨害（③）のいずれも否認して，争っている事案である。
１前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
⑴当事者
原告は，多数の雑誌社等に写真を提供しているフリーランスの写真家であ
る（甲１３）。
被告は，雑誌「サライ」（以下「サライ」という。）等，数多くの出版物
の発行を業とする出版社である。
⑵原告から被告に対するポジフィルムの交付
原告は，平成１０年ころから，平成１５年６月ころまで，被告が発行する
雑誌であるサライに掲載するための写真を撮影する仕事（以下「本件撮影業
務」という。）を行った。原告と被告間の作業の概要は，サライ編集部が設
定したテーマに沿って写真を撮影した原告が，撮影した写真のうち何枚かを
選別してポジフィルムの形で被告に交付し，被告において，掲載写真を決定
するというものであった（細かい作業内容及び合意の法的性質については，
後記のとおり争いがある。なお，このようにして原告が撮影した写真を総称
して「本件原告撮影写真」と，原告が被告に交付したポジフィルムを総称し
て「本件交付ポジフィルム」と，そこに写された写真を「本件交付ポジフィ
ルム写真」ということがある。）。
⑶著作権の帰属
本件原告撮影写真の著作権は，被告に交付されたものと，原告の手元に残
されたもののいずれにおいても，原告に帰属している。
２争点
⑴本件交付ポジフィルム写真に係る送信可能化権又は複製権の侵害の有無
（争点１）
⑵本件交付ポジフィルムの所有権の帰属（争点２）
⑶本件交付ポジフィルムの紛失の有無・枚数（争点３）
⑷被告による営業妨害の有無（争点４）
⑸原告の損害（争点５）
３争点についての当事者の主張
⑴争点１（本件交付ポジフィルム写真に係る送信可能化権又は複製権の侵害
の有無）について
（原告の主張）
ア送信可能化権の侵害
被告は，本件交付ポジフィルムのうち，サライの２００１年１６号以降
の号に掲載されたポジフィルム４６１枚に写された写真（別紙「サライ全
掲載写真一覧表」の「デジタル化」欄に「○」が付されている行記載の写
真）について，スキャニング等によって複製し，これをデジタルデータ化
した上で，被告の多数の社員が編集その他の目的でアクセスすることが可
能な状態となっているサーバのハードディスクに蓄積保存した（以下，当
該ポジフィルムに写された写真をデジタルデータ化したものを「本件デジ
タルデータ」ということもある。）。このサーバへの蓄積行為は，同ポジ
フィルムについての送信可能化権を侵害するものである。
被告内には，写真のデータベースが存在しており，そこに蓄積されたデ
ータは，社員のコンピュータ端末から見ることができる状態にある。被告
には，１０００人に近い特定多数の社員がおり，また，編集部員だけでも
３００人を下らないのであるから，本件デジタルデータのサーバへの蓄積
は，公衆への送信を可能化するものである。
被告は，一般社員がアクセスし得ない状態にして，準備行為として，本
件デジタルデータをサーバに蓄積した旨主張するが，被告が，写真をデジ
タルデータ化してサーバに蓄積する目的は，個々の社員のコンピュータ端
末から見られるようにして，当該写真を有効活用することにあるのである
から，同目的に合致しない状態に置いてあった旨の上記被告の主張は，信
用することができない。
イ複製権の侵害
上記アのとおり，被告は，本件交付ポジフィルムの一部である４６１枚
に写された写真について，スキャニング等によって複製し，デジタルデー
タ化しており，サーバへの蓄積前の行為ではあるが，デジタルデータ化す
る行為自体が，原告の上記ポジフィルムに写された写真に係る複製権を侵
害するものである。
また，被告は，本件デジタルデータを，に保存しており，こCD-ROM
の化の行為も，上記ポジフィルムに係る複製権を侵害するものCD-ROM
である。
（被告の反論）
ア被告の行為
被告のサライ編集部では，本件交付ポジフィルムのうち，サライの２０
０１年１６号（平成１３年８月１６日発行）から２００３年１５号（平成
１５年８月７日発行）までの号に掲載された写真のポジフィルムについて，
印刷会社から返還された後，その都度順次デジタルデータ化する作業を
行った。具体的には，ポジフィルムに写された写真をフィルム・スキャナ
ーでデジタル化して本件デジタルデータを作成し，これをハードディスク
のサーバに蓄積保存したものである。また，デジタルデータ化作業の過程
において，本件デジタルデータをに保存した。CD-ROM
なお，本件交付ポジフィルムのうち，デジタルデータ化したものは，４
０５枚である。この枚数は，本件デジタルデータを保存したハードディス
ク内を検索し，原告撮影に係るものが３６４枚あることを確認し，さらに，
ハードディスクに保存する前に保存していた内に４１枚が保存CD-ROM
されていることを確認し，それらを合計した枚数である。
イ送信可能化権の侵害のないこと
被告のサライ編集部においては，取引のあるほとんどの写真家との間で，
写真をデジタルデータ化して被告において管理する旨の条項を含む契約書
式（甲２の契約書から原告の名称等を削除した一般的な契約書式，以下，
これを「本件契約書式」といい，甲２の契約書を「本件契約書」とい
う。）によって写真使用に係る契約を締結することができたので，被告の
もとにある写真のデジタルデータ化の作業を順次進めていた。これは，本
件契約書式に基づき，写真の維持保存に努めるとともに，写真の二次使用
についての管理システムが円滑に稼働するための準備を開始したものであ
る。したがって，あくまで準備行為としてデジタルデータ化をして社内の
データベースに保存していたということであって，保存された本件デジタ
ルデータを，被告の一般社員が閲覧できる状態に置いていたわけではない。
被告が本件デジタルデータを蓄積保存したハードディスクは，デジタルデ
ータ化作業に関わった社員４人のコンピュータ端末との関係においてサー
バ機能を有していたにすぎず，被告の一般社員のコンピュータ端末との関
係においてサーバ機能を有していたわけではない。被告のその他の社員が
本件デジタルデータにアクセスすることは，全く不可能な状態であった。
以上のとおり，本件デジタルデータを閲覧できる被告社員は４人であり，
特定かつ少数の者であるから，著作権法２条５項の「公衆」には該当せず，
本件交付ポジフィルム写真の一部のデジタルデータをサーバへ蓄積した行
為は，原告の送信可能化権を侵害するものではない。
ウ複製権の侵害のないこと
写真の劣化や紛失を防ぐためにポジフィルムに写された写真をデジタル
データ化し，社内のデータベースに保管していることは，複製利用目的も
なく，当該ポジフィルムの著作権者の複製権を侵害する行為には該当しな
い。
また，被告は，上記アのとおり，デジタルデータ化作業の過程において，
本件デジタルデータをに保存したことがあるが，この保存につCD-ROM
いても，原告の複製権を侵害するものではない。
⑵争点２（本件交付ポジフィルムの所有権の帰属）について
（原告の主張）
ア本件交付ポジフィルムについての原告による所有権取得
原告は，サライ掲載用の写真を撮影する際に，ポジフィルムを購入する
が，その購入時に，当該ポジフィルムの所有権を取得するものであり，本
件交付ポジフィルムについても，ポジフィルム購入時に，その所有権を取
得し，その後も所有している。
そもそも，被告が原告に対し，写真の撮影を依頼した目的は，原告が創
作した無体財産たる写真をサライ誌面において掲載使用すること，すなわ
ち，複製許諾を得ることであり，この目的に付随して，当該無体財産が化
体する有体物たるポジフィルムの占有の移転を受ける必要があるが，所有
権の移転を受ける必要はない。このような，原告と被告間の取引の目的に
かんがみれば，原告から被告に対するポジフィルムの所有権の移転を認め
るべき原因事実はないのであるし，ポジフィルム購入時に被告がその所有
権を取得した事実もない。
イ本件交付ポジフィルムの所有権に関する原告と被告間の合意
(ｱ)サライ掲載用の写真の撮影の手順
サライ掲載用写真の撮影の手順は，以下のとおりである。
ａまず，サライ編集部がテーマを決定し，原告に対する撮影依頼が行
われる。この場合，取材先が決定されている場合と，決定されていな
い場合があり，後者の場合には，原告が事前調査や取材先との交渉な
どを担当することがある。
ｂその後，ライターとの日程調整を経て，撮影現場に原告及びライタ
ーが赴くが，撮影現場にスタイリストが立ち会うことはなく，また，
編集者が立ち会うこともほとんどなかった。
ｃ取材先での撮影は，原告が，撮影対象物の決定，アングル，シャッ
ター速度，露光，シャッターチャンス等を自ら決定して，行った。写
真撮影のプロセスは，①写真のテーマの決定，②テーマに沿った対象
物の特定又は設定，③対象物を撮影する方法の決定及び実行とに区分
されるが，写真著作物の創作性が発揮されるのは，③の場面であり，
これは，原告がすべて決定していた。
ｄ撮影が終了すると，原告は，写真を自ら現像し，使用推奨カットを
選択し，時間的余裕のある限り，マウントを付した上で，サライ編集
部に引き渡した。使用推奨カット以外については，原告が自己の手元
で保管した。サライ編集部から原告に対し，各引渡しの後，再撮影の
指示がされたことはない。
ｅサライ編集部は，原告からポジフィルムの引渡しを受けると，使用
推奨カットの中から掲載写真を決定した。
(ｲ)費用の支払
原告は，サライ発刊後，被告から，許諾料のほかに，感材代（フィル
ム代と現像代）名目で支出金額全額の支払を受け，取材時の交通費の全
部又は一部の支払を受けた。しかし，レンズなどの機材費，ストロボや
カメラのバッテリー代，マウント代，打合せ飲食費等の大部分について
は，支払を受けていない。
被告は，原告に対する実費以外の支払を，掲載写真の枚数ではなく掲
載頁数を基準にして行っており，許諾料ではなく，業務遂行に対する対
価の支払である旨主張するが，引き渡された枚数ではなく，掲載量に応
じた計算をしており，許諾料の性質を有しているものである。
また，被告は，フィルム代について実費を負担していると主張するが，
フィルム代支払の際に源泉徴収をしている例や，フィルム代を，報酬の
支払と一括して稿画料名目の報酬として経理処理をしていることもある。
(ｳ)小括
以上のとおり，被告が企画のテーマを決定する際に，写真のイメージ
を抱くことがあったとしても，具体的な写真がどのような表現になるか
は，原告のアングル，シャッター速度，露光，シャッターチャンス等の
創作的行為によるのであって，原告と被告間の撮影についての合意は，
あらかじめ発注者に仕事の完成としての表現が決まっている請負とは異
なるものである。また，費用の支払に係る事情からも，被告にポジフィ
ルムの所有権を帰属させるべきであるということもできない。したがっ
て，撮影に係る契約関係を法的にみれば，準委任契約であり，ポジフィ
ルムの所有権が被告に帰属することを内容とするものではない。
ウ原告による管理及び被告の対応
(ｱ)原告による本件原告撮影写真の管理
原告は，被告にポジフィルムを交付する際に，交付枚数等のリストを
作成することはしていなかったが，必要に応じて，本件交付ポジフィル
ムの枚数をいつでも確認できるように管理していた。すなわち，原告は，
各撮影済みフィルムを現像所に引き渡し，現像所から，それらの現像済
みフィルムを，フィルム１本分ずつ透明のシートに収めた状態で受け取
り，その１枚１枚をチェックして，使用推奨カットを切り離し，マウン
トに収めた形で被告に引き渡していたが，他方，残りすべてのフィルム
について，企画ごとに袋に入れ，テーマ，撮影年月日，撮影場所，コー
ド番号，撮影本数等をメモした上で，整理して保存していた。
原告は，昭和５９年から，コンピュータを用いて，上記データに媒体
名，発行年月日，担当者名などを加えて登録し，文字ベースで写真整理
データベースを構築していた。
このように，原告は，原告撮影写真を管理していたものであり，この
ことは，原告が，本件交付ポジフィルムの所有権を有していることと整
合するものである。
(ｲ)本件交付ポジフィルムの返還要求及び返還
原告は，本件撮影業務をするようになった平成１０年の段階で，サラ
イ編集部のＡに対し，口頭で，使用後の写真を返還するように要請して
おり，同人から，「遅くなりますが返却します。」との明確な回答を得
ている。原告は，その他，機会のあるごとに，被告に対して，本件交付
ポジフィルムの返還を依頼している。
そして，本件訴訟提起前に，原告が，被告に対し，本件交付ポジフィ
ルムのうち未返還のものの返還を求めたところ，被告は，編集部の倉庫
内も含めて，本件交付ポジフィルムを探し，これを断続的に返還した。
この間の返還の遅れについて，被告は，原告に謝罪している。このよう
な，本件訴訟提起前の，本件交付ポジフィルムの返還に関する被告の行
動・態度は，被告が，本件交付ポジフィルムについて，原告に返還すべ
きものであること，すなわち，原告が所有権を有することを明確に認識
していたことを示している。
エ被告が主張する，被告が本件交付ポジフィルムの所有権を取得する必要
性について
被告は，発行する雑誌に掲載された写真については，被告において，二
次使用をコントロールする必要性があり，本件交付ポジフィルムについて
も，同様に，被告がコントロール権を及ぼす必要性がある旨主張するが，
以下のとおり，理由がない。
まず，被告が，原告に対し，サライ掲載用写真の撮影を委任する際，原
告が取材先で撮影した写真のポジフィルムを，被告に複製使用させる前に，
他の雑誌社その他第三者に持ち込むことを禁じているが，これは，原告と
被告間で，原告の撮影写真の初回利用の場として，サライ誌面が用いられ
ることについて，合意がされているからである。
他方，サライ誌面で使用された後については，著作権者たる原告が，当
該写真の二次使用，三次使用を許諾することは，著作権者として自由にな
し得るところである。被告が，この点についてコントロールを及ぼす必要
があるとしても，それは，しかるべき合意をすれば足りるものである。
実際にも，原告は，撮影した写真が，サライ誌面で用いられた後に，他
の雑誌社発行の雑誌で二次使用したことはあるが，これに対し，被告が異
議を述べたことはない。
（被告の反論）
本件交付ポジフィルムの所有権は，以下のとおり，当初より，被告が取得
し，その後も，被告が有しているものである。
ア本件交付ポジフィルムの所有権に関する原告と被告間の合意
(ｱ)サライ掲載用の写真の撮影の手順
サライ掲載用写真の撮影の手順は，以下のとおりである。
ａまず，サライ編集部において，サライの特集記事を企画し，取材先
を決めた後，編集者とライターが協議をして，掲載写真の内容，大き
さ及び撮影カット数，依頼する写真家などを決定する。その上で，写
真家への依頼を行う。
ｂ撮影当日は，ライターが取材先と事前に打ち合わせた内容に従って，
撮影が行われるが，ライターのほかに，スタイリストが参加して準備
する場合もあり，そのような場合には，スタイリストが小道具等を配
置するなどしている。
被告のサライ編集部では，撮影について，パンフォーカスで（ピン
トが１点ではなく全体に合っているように）撮ること，包みものの料
理（餃子，コロッケなど）は，中身が見えるように切った状態で撮る
こと，麺類は引き上げ，丼ものなどは中のご飯が見えるようにスプー
ンで一部分をすくって撮ること，ドライアイスで湯気を模造するなど
の画面の作込みを行うこと等の方針を決めており，原告を含め，撮影
を委託する写真家には，これに従って企画どおりの写真を撮影し，納
品することを求めている。
ｃ撮影終了後，原告の場合には，原告自ら現像を手配し，現像後のポ
ジフィルムをチェックし，使用推奨カットを選択して，多くの場合，
これをマウントして，被告に納品する。納品されたポジフィルムが不
出来であったり，撮影指示が反映されていないなどの問題がある場合
には，被告から原告に対し，再撮影が指示されることもある。
ｄサライ編集部は，納品されたポジフィルムの中から，掲載する写真
を選択し，サライの記事を制作していく。
(ｲ)費用の支払
ａ被告は，ポジフィルム納品後に，原告から，フィルム代，現像代等
の写真材料費，取材に要した交通費，打合せ飲食費等すべての経費に
ついての請求書が送付されるので，その請求内容を確認の上，原告に
これらの費用を支払っていた。
被告のサライ編集部では，ストロボのバッテリー代及び原稿引渡時
の交通費・宅急便代等の諸費用については，写真家から，被告あての
領収書を添付した請求書が提出される限り，全額写真家に対して支
払っている。原告からの請求がなければ支払っていない。
また，消耗品であるストロボの放電管，シャッター，レンズなどの
機材費，カメラのバッテリー代等は，フリーの写真家である以上，必
要経費として扱われるべき費用であるから，原告を含むいかなる写真
家からも請求されたことはなく，被告がこれらの費用を支払ったこと
はない。なお，マウント代及びマウントを収めるファイル代について
は，サライ編集部においてマウントして納品することを求めたことは
ないので，その費用を負担する予定はない。
さらに，原告は，被告が，経費節減を図るため，取材時の交通費に
ついても制限を課しており，被告が取材時の交通費の全額を負担して
いない旨主張するが，必要な取材と判断した以上，ライター又は写真
家に対して交通費を含む取材費の制限を課したことはない。
なお，被告が原告に支払った写真材料費について，一部，稿画料と
して処理して，経費として処理していない場合があるが，これは，税
務署の指導により，実費の請求書に領収証が添付されていない場合に，
源泉徴収の対象となる報酬とみなすとの処理をしているからにすぎな
い。
ｂ被告は，これらの実費とは別に，原告に対し，撮影料として，①取
材で撮影した写真が掲載された場合，掲載された頁につき，掲載写真
のカット数にかかわらず，１頁当たり２万５０００円，②写真が表紙
に使用された場合には，別途５万円を支払った。
原告は，被告が原告に許諾料を支払って原告撮影写真を掲載した旨
主張するが，被告は，原告に対し，撮影業務を委託し，その業務遂行
に対する対価として撮影料を支払ったものである。
(ｳ)小括
以上のとおり，原告と被告間の，撮影についての合意は，契約の目的
が撮影業務を行うことに主眼があるのではなく，特定のサライの企画に
基づき，あらかじめ決められた被写体をサライ編集部の意向に従って撮
影し，当該サライに掲載可能な写真のポジフィルムを納品すること，す
なわち，仕事の完成引渡しに主眼があるものである。撮影された写真が
納品されても，サライ編集部の意向に従ったものでなければ掲載不可能
であるため，仕事が完成したとはいえず，報酬が支払われることもない。
したがって，原告と被告間の合意の性質は，準委任契約ではなく，請
負契約である。
そして，被告は，上記のとおり，注文した写真を撮影するための必要
なフィルム代及び現像代を全額負担しているほか，交通費，打合せ飲食
費等の実費について，請求された全額を支払っているのであって，請負
契約における材料の提供者に該当するのであり，原告が，ポジフィルム
を購入した時点において，被告は，当該ポジフィルムの所有権を取得す
るものである。
イ原告による管理及び被告の対応
(ｱ)原告は本件交付ポジフィルムを管理していなかったこと
ａサライ発行から数週間後に，印刷会社から被告のサライ編集部に対
し，入稿したポジフィルムが返還されるが，従来，被告では，当該ポ
ジフィルムを，編集者が保管していることが多かった。他方，写真家
から納品された複数のポジフィルムのうち使用しなかったものについ
ては，被告において保管する必要がないため，順次，写真家に渡すこ
とが多かったが，被告が保有したままになっている場合もあった。た
だし，いったん納品されたポジフィルムについては，それが使用され
た写真か否かを問わず，写真家からその返還を要求されることはな
かった。
なお，写真家の手元には，納品した写真以外にも，取材時に撮影し
た多くの写真が残されているが，これらについては，被告として必要
がないため引渡しを求めることはない。
ｂ原告においても，本件交付ポジフィルムが自己の所有物であるとい
う認識を有していなかったことが，以下の事実から明らかである。
⒜原告は，平成１０年５月ころから平成１５年６月ころまでの間，
本件撮影業務を行っていたが，取引開始から５年以上を経過し，同
業務の依頼がなくなっていた同年１１月１０日になって，初めて，
被告のサライ編集者に対し，被告が保管している，すべての原告撮
影に係るポジフィルムを返還するように要求した。原告が，自己の
所有物を被告に貸し出すものとの認識を有していれば，掲載使用い
かんにかかわらず，その内容や枚数について正確に把握し，返還さ
れなければ逐次請求するはずであるが，取引期間中そのような請求
はされなかった。
⒝原告と被告間において，ポジフィルムの納品に当たって，その内
容，カット数等の明細リストを作成したことはないため，使用した
ポジフィルムについては，サライの誌面を確認して把握することが
できるものの，未使用カットについては枚数の記録もない。
原告からの返還要求は，上記返還要求以降，繰り返されてきたが，
原告においても，掲載使用写真のリストを当初から作成していたわ
けではなく，その枚数についての主張自体が随時変更されてきてい
る。
⒞また，原告は，被告に対し，取引期間中，納品したポジフィルム
の保管状況について確認したことはない。このことは，自己の所有
物の保管を依頼しているという認識を欠くことを示している。
(ｲ)本件交付ポジフィルムの返還要求及び返還
原告は，上記(ｱ)ｂ⒜のとおり，被告との取引開始から５年以上を経
過し，同取引がなくなっていた平成１５年１１月１０日になって，初め
て，被告のサライ編集者に対し，原告撮影に係るポジフィルムの返還要
求を行った。
被告は，原告の突然の返還要求を受けて，保管していたポジフィルム
のすべてを順次原告に引き渡した。被告のこの返還行為は，早期の円満
解決を図るため，自己の所有物である本件交付ポジフィルムの管理処分
権に基づいて行った処分行為であり，借り受けた原告の財産を返還する
という趣旨で行われたものではない。
ウ被告が本件交付ポジフィルムの所有権を取得する必要性
(ｱ)被告は，本件撮影業務を委託する際，原告に対し，サライ編集部に
納品するほかに，他の雑誌社その他第三者に撮影写真を持ち込むことを
禁止している。写真を含むサライの記事全体は，被告にとって貴重な財
産であり，企業として経済活動を行う以上，これを守るために，第三者
による二次使用に関するコントロール権を確保しようとするのは，経済
的合理性に合致する。
(ｲ)そして，被告は，写真を含むサライ掲載記事の財産的価値を守り，
かつ，取材先やライターその他記事の作成に貢献した人々に対する義務
を履行するために，所有権に基づき，写真のポジフィルムを保管するこ
とによって，その二次使用についてコントロールをしていく必要がある。
⑶争点３（本件交付ポジフィルムの紛失の有無・枚数）について
（原告の主張）
原告が，被告のサライ編集部に対して貸し出した写真のポジフィルムのう
ち，実際にサライ誌面において使用されたものは，合計１０１３枚である。
被告は，現在までに，原告に対し，８９６枚を返還したが，別紙「サライ未
返却写真一覧表」記載のとおり，残りの１１７枚について，これを紛失し，
原告の所有権を侵害した。
（被告の反論）
本件交付ポジフィルムのうち，サライ誌面に使用された写真のポジフィル
ムの枚数が１０１３枚であるとの原告の主張は否認する。
また，原告は，上記１０１３枚のうち，被告から８９６枚の返還を受け，
残りの１１７枚について返還されておらず，被告が紛失した旨主張するが，
被告は，本件交付ポジフィルムについて，原告から，突然，返還を求められ，
以降，保管していたポジフィルムをすべて順次原告に引き渡したものであり，
引渡しの際に，掲載・非掲載の峻別作業をしたわけではない。したがって，
枚数については，不知というほかない。
⑷争点４（被告による営業妨害の有無）について
（原告の主張）
被告は，平成１５年８月ころ，広告制作プロダクションから，原告撮影に
係るサライ掲載写真を旅行パンフレットに使用したいとの申入れを受けた際，
原告の許諾を得るとともに，当該写真が写されたポジフィルムの交付を要請
した同プロダクションに対し，自社の版権なるものを主張し，原告に支払う
許諾料と同額の対価を支払うように請求した。そのため，同プロダクション
は，原告の写真を使用するために，想定していた金額の倍額を支払わなけれ
ばならなくなり，予算的に受け入れることができなかったため，当該写真の
使用を断念した。
被告の上記行為は，原告の，当該写真使用許諾により得られるはずであっ
た許諾料を失わせるものであり，営業妨害の不法行為を構成する。
（被告の反論）
被告は，平成１５年８月２１日，広告制作プロダクションから，サライ２
００２年２４号（平成１４年１２月１９日発行）の１１７頁に掲載された
「味処西陣」の「柳葉魚鮨」の写真１点の貸出依頼を受け，当該写真の二
次使用についての原告の許諾を得た上で，同プロダクションに対し，貸出し
に当たって，被告に対する使用料ないし手数料として，原告に支払う二次使
用許諾料と同額の支払を請求した。その後，同プロダクションから，検討の
結果，予算に合わないので借出しを断念した旨の連絡を受けた。
被告のサライ編集部は，上記プロダクションに対する使用料請求の際，原
告と被告との間で，本件契約書に基づいた合意が成立しておらず，そのため，
同契約書の条項に基づく，第三者への使用料支払請求はできず，個別の交渉
が必要であることを認識していたが，あくまで本件契約書と同様の条件の了
解を求めるという対応をしたことについて，被告が，後日，原告に対して詫
びている。
しかし，被告が所有し，保管するサライ掲載写真のポジフィルムを第三者
に貸し出す場合には，被告も，貸出しの可否について判断する権限を有して
おり，許諾する場合には，原告が受ける著作物許諾料とは別に一定の対価を
得たとしても，これにより原告の権利を侵害することになるわけではない。
したがって，写真の二次使用を検討していた第三者が，使用するために要
する費用の全体額が予算に見合わないとして使用を断念したとしても，原告
に対する営業妨害には該当しない。
⑸争点５（原告の損害）について
（原告の主張）
被告の行為により，原告に生じた損害は，以下のとおりである。
ア送信可能化権侵害又は複製権侵害による損害
上記⑴（原告の主張）のとおり，被告は，本件交付ポジフィルム写真の
うち，サライの２００１年１６号以降の号に掲載された写真（ポジフィル
ム４６１枚分）について，被告のサーバのハードディスクに保存して，自
CD-ROM動公衆送信し得る状態にし，又は，デジタルデータ化若しくは
に保存して，上記ポジフィルムに係る送信可能化権又は複製権を侵害した。
これらの侵害による損害は，送信可能化又は複製に係る許諾料相当額と
して観念し得るところ，対象となった写真のうち，サライの表紙に用いら
れたものは２枚であり，その許諾料は１枚当たり５万円，その他のサライ
誌面に用いられた写真４５９枚の許諾料は，１枚当たり３万円を下らない。
よって，送信可能化権侵害行為又は複製権侵害行為により原告の受けた
損害は，合計１３８７万円（５万円×２枚＋３万円×４５９枚）となる。
イ紛失による損害
上記⑶（原告主張）のとおり，被告は，本件交付ポジフィルムのうち，
別紙「サライ未返却写真一覧表」記載の１１７枚を紛失して，原告の所有
権を侵害した。
これらのポジフィルムは，サライに掲載されたものであり，他の雑誌，
パンフレット等で二次使用される可能性は濃厚であって，原告は，本来，
第三者から当該写真についての許諾料を得られるはずであった。
このような経済的価値にかんがみれば，上記紛失に係るポジフィルムの
うち，サライの表紙に用いられた写真４枚については，１枚当たり３０万
円，サライ誌面に用いられた写真１１３枚については，１枚当たり１５万
円を下らない。
したがって，上記紛失に係る損害は，合計１８１５万円（３０万円×４
枚＋１５万円×１１３枚）を下らない。
ウ営業妨害による損害
上記⑷（原告主張）のとおり，原告は，被告の営業妨害によって，広告
制作プロダクションから写真の複製許諾により得られるはずであった許諾
料４万円を得ることができなかった。よって，同金額が，被告の営業妨害
により原告が受けた損害である。
（被告の反論）
ア送信可能化権侵害又は複製権侵害による損害
被告は，原告との間でも，他のサライ関係の写真家同様，本件契約書に
よる合意が成立することを見込んで，ポジフィルムのデジタルデータ化作
業を開始したが，結局，合意は成立せず，その後，原告から，本件デジタ
ルデータについて削除するよう求められたため，これに応じて，同データ
すべてを削除した。また，本件デジタルデータが存在した間に，被告がこ
れを使用した事実は一切ない。
したがって，仮に，被告の行為が，原告の送信可能化権又は複製権を侵
害するものであったとしても，原告には財産的損害は何ら発生していない。
仮に，被告が本件交付ポジフィルム写真の一部をデジタルデータ化した
ことで損害が発生しているとしても，その損害額は極めて微少なものと評
価されるべきである。
被告は，将来の使用を目的として，準備行為としてデジタルデータ化し
たが，現に使用することのないまま，本件デジタルデータをすべて削除し
たのであるから，実際の使用とは別に定められた，デジタル化料金のよう
な定め，例えば，有限責任中間法人学術著作権協会の使用料規程における，
複写目的の電子化についての電子化料金を著作物１頁につき３０円とする
旨の定めなどを参考とすべきである。
イ紛失による損害
被告が，原告から納品された本件交付ポジフィルムを紛失しても，自己
の所有物の紛失であって，原告に財産的損害は発生していない。
ウ営業妨害による損害
被告が，自ら所有し保管する，本件交付ポジフィルムの第三者への貸出
しについて対価を請求することは，所有権に基づく行為であり，何ら違法
性はない。当該第三者が予算の都合で利用を断念した結果，原告が許諾料
を得ることができなくなったとしても，損害には当たらない。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点１（本件交付ポジフィルム写真に係る送信可能化権又は複製権の侵害の
有無）について
⑴事実認定
上記前提となる事実等，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認
められる。
ア原告は，平成１０年ころから，平成１５年６月ころまで，被告の依頼に
より，本件撮影業務を行った。原告が撮影した写真は，ポジフィルムの形
で，被告に交付され，被告は，交付されたポジフィルムに写された写真の
中から，サライに掲載すべきものを選択していた（争いがない。）。
イ被告は，被告が発行する雑誌等に掲載された写真等のデータを保存する
データベースシステムとして，（小学館ビジュアル・データベース）SVD
システム（以下「」という。）を運営しているところ，サライに掲載SVD
された写真を社内・社外で有効活用するために，同システムにおいて写真
を管理することを企画し，２００１年１６号（平成１３年８月１６日発
行）のサライから，サライ発行後，その都度，特集記事に使用されたポジ
フィルムに写された写真について，デジタルデータ化する作業を行ってい
た（甲３，乙１４の１）。
ウ被告は，平成１４年１２月ころまでには，において管理するデーSVD
タを，第三者に貸し出す場合の使用料の配分等の定めを内容とする，被告
と写真家間の契約書の書式（本件契約書式）を作成しており（甲２，３，
１３），原告を含めて，サライ掲載用の写真を撮影する業務を担当してい
た写真家との間で，本件契約書式に基づく合意を形成するべく作業を進め
ていた（甲１２，１３）。
被告は，同月，第三者からサライ掲載写真の二次使用の申入れがされた
際に，原告との間でも，本件契約書による合意を求めて，同契約書を原告
に送付したが，原告は，これに同意せず，本件契約書による原告と被告間
の合意は成立しなかった（甲７，１３）。
エ被告は，上記イのとおり，２００１年１６号（平成１３年８月１６日発
行）掲載分から，２００３年１５号（平成１５年８月７日発行）の掲載分
まで，サライに掲載された特集記事の写真をデジタルデータ化しており，
本件交付ポジフィルム写真のうち，この期間の掲載写真について，デジタ
ルデータ化（フィルム・スキャナーを用いたデジタル化）を行った（甲３，
乙１４の１）。そして，被告は，デジタルデータ化した本件デジタルデー
タについて，サーバに蓄積保存した（甲１２）が，同サーバに保存する過
程において，本件デジタルデータを，いったん，に保存したCD-ROM
（乙３１）。また，同サーバは，の準備作業を行っていた被告の社SVD
員である担当者４人のコンピュータ端末との関係においてサーバ機能を有
するにすぎず，被告の一般社員のコンピュータ端末から閲覧することはで
きなかった（甲１２，乙３１）。
オ被告は，原告から，平成１６年５月２６日付けの書面により（甲６），
上記イのデジタルデータ化についての抗議及び本件デジタルデータの削除
の要求を受け，遅くとも，平成１７年５月２７日までには，本件デジタル
データを削除した（甲３，乙１２の１，３１）。同削除作業において，ま
ず，ハードディスク等に保存されているデータを検索して本件デジタルデ
ータを抽出したが，その際，本件デジタルデータ数を一応確認した（乙３
１）。
⑵検討
ア送信可能化権の侵害の有無
原告は，主位的に，上記において認定した，本件デジタルデータをサー
バに保存した被告の行為が，本件デジタルデータを自動公衆送信し得るよ
うにするものであり，本件交付ポジフィルム写真のうちの対象となったも
のの送信可能化権を侵害する旨主張するので，以下，検討する。
本件デジタルデータが保存されたサーバは，の準備作業を行ってSVD
いた，被告の担当者４人のコンピュータ端末との関係においてサーバ機能
を有するにすぎず，他の被告社員の個々のコンピュータ端末から閲覧する
ことはできなかったのであって，上記担当者４人は，特定かつ少数であり，
特定かつ多数の者を含む「公衆」（著作権法２条５項）には該当しないか
ら，他の要件について検討するまでもなく，上記行為は，送信可能化には
当たらず，これによる送信可能化権の侵害は認められない。
この点，原告は，被告によるデジタルデータ化の目的が，個々の社員の
コンピュータ端末から閲覧することができるようにして，当該写真を有効
活用することにあったことからすれば，本件デジタルデータが保存されて
いたサーバが，担当者４人だけの関係でサーバ機能を有していたにすぎな
いとの被告の説明は，信用することができない旨主張する。
しかしながら，被告は，上記⑴イ，ウで認定したとおり，サライ掲載写
真のデジタルデータ化作業を始めるとともに，デジタルデータ化した写真
のデータを二次使用等に供する際の，写真家との使用料の配分等を定める
本件契約書式を作成し，原告を含む写真家との間で，本件契約書式に基づ
いて合意を形成する作業を進めていたことからすれば，本件契約書式に定
める条件で，同データの活用を図るシステムを構築することを計画してい
たと認められるのであり，その場合，本件契約書式に基づく合意が成立し
ていない写真家の撮影に係る写真データについて，一般社員が閲覧可能な
状態に置かず，準備作業を行っていた社員４人においてのみ閲覧可能な状
態で保存していたことに，不合理な点は認められない。したがって，原告
の上記主張を採用することはできない。
原告は，本件デジタルデータを，の準備作業をしていた被告社員SVD
４人の間でサーバ機能を有するハードディスクに収納していたデータベー
スに保存していたとする，被告の知的財産管理課長のＢによる説明（乙３
１）と，データベース化自体を否定していた，被告のサライ副編集長で
あったＣによる説明（甲１２）とを前提とすると，被告内には，一般社員
が閲覧可能なデータベースと，準備作業に従事していた４人の社員SVD
のみが閲覧可能なデータベースとが存在したことになるが，被告の，本件
交付ポジフィルムのずさんな保管状況に照らすと，そのように区別したデ
ータベースを構築していたとは到底考えられない旨述べる（甲２１）が，
原告が指摘する事情によっても，上記の各説明により推認される運用が，
到底考えられないものであるということはできず，合理性を欠くものとも
いえない。したがって，原告の上記供述を採用することはできない。
そして，他に，本件デジタルデータについて，自動公衆送信し得るよう
にしていたことを裏付ける証拠はないから，これを認めることはできない。
イ複製権侵害の有無
被告が，本件交付ポジフィルム写真の一部について，デジタルデータ化
し，サーバに蓄積する過程で，に保存した事実は，当事者間にCD-ROM
争いがなく，これによれば，デジタルデータ化の作業を行って，その結果
得られた本件デジタルデータをハードディスクその他の記憶媒体に保存し
たこと，更ににも保存したことは，いずれも上記ポジフィルムCD-ROM
写真に係る複製権を侵害するものであると認められる。
被告は，写真の劣化や紛失を防ぐためにポジフィルムに写された写真を
デジタルデータ化し，社内のデータベースに保管していることは，複製利
用目的もなく，当該ポジフィルムの著作権者の複製権を侵害する行為には
該当しない旨主張するが，複製物の利用目的がない複製行為であっても，
複製権の侵害となり得る場合があることは明らかであるから，被告の主張
は失当といわなければならない。
ウ複製の対象
複製に係る本件交付ポジフィルム写真の枚数について，原告は，ポジフ
ィルム４６１枚である旨主張し，被告は，同４０５枚である旨反論するの
で，以下，検討する。
まず，被告がデジタルデータ化する作業の対象とした，２００１年１６
号から２００３年１５号までのサライに掲載された写真のうち，原告撮影
に係るポジフィルムの枚数は，別紙「サライ全掲載写真一覧表」の「デジ
タル化」欄に「○」が付されている行記載の写真の合計４６１枚である
（甲１９）ところ，被告がデジタルデータ化の対象としたのは，上記⑴エ
のとおり，サライの特集記事の写真であるから，２００２年２２号（平成
１４年１１月２１日発行）の広告企画については，被告において，二次使
用を念頭においていなかったため，これに係る２４枚のデジタルデータ化
は行っていないものと認められる（乙３１）。
そして，本件交付ポジフィルムのうち，原告に返還されていないものが
あるところ（別紙「サライ未返却写真一覧表」）（甲２０），上記期間に
対応する未返却分は，同別紙の「№」欄の８８から１１７までの写真のポ
ジフィルム，合計３０枚である。この３０枚と上記の広告企画に使用した
ポジフィルムの枚数２４枚とを合わせると５４枚となり，２００１年１６
号から２００３年１５号までのサライに掲載された写真のうち，原告撮影
に係るポジフィルムの枚数４６１枚から上記５４枚を控除すると，４０７
枚となるが，この枚数は，被告が，本件デジタルデータを削除した際に確
認したとする４０５枚に近い枚数である。
これらのことと，被告は，保管する本件交付ポジフィルムをすべて原告
に返還していると認識していること（乙３０），被告が主張する４０５枚
については，上記⑴オのとおり，原告からの削除要求を受け，原告とのト
ラブルに発展する可能性があることを考慮しつつ削除した際に一応確認し
た枚数であり，それなりに正確な数字であると考えられること，掲載され
た写真のデジタルデータ化に際し，広告企画に係るものであったり，紛失
していたなどの，上記のような理由以外に，デジタルデータ化を行わな
かった理由も見い出し難いこと等の事情を併せて考慮すると，返還されて
いない上記３０枚は，被告がデジタルデータ化する作業をした時点におい
て，既に被告の手元に存在せず，これらの写真のデジタルデータ化が行わ
れなかったものと推認される（ただし，被告主張の４０５枚については，
何らの記録も残されておらず，上記４６１枚のうちどの範囲でデジタルデ
ータ化を行ったのか等も不明であって，確実な数字であるとも言い難
い。）。
したがって，複製の対象となった写真は，別紙「サライ全掲載写真一覧
表」の「デジタル化」欄に「○」が付されている行記載の写真４６１枚か
ら，２００２年２２号の広告企画に係る写真２４枚及び別紙「サライ未返
却写真一覧表」の「№」欄に８８から１１７までの表示がされている写真
３０枚を除いたものであり，その枚数は４０７枚であると認められる。
２争点２（本件交付ポジフィルムの所有権の帰属）について
⑴事実認定
上記前提となる事実等，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認
められる。
アサライ掲載用の写真の撮影の手順
原告と被告間の本件撮影業務の内容は，おおむね，以下のとおりであっ
た（甲１３，１６，乙３０）。
(ｱ)まず，被告のサライ編集部において，記事のテーマを決定し，企画
を練り上げ，取材先や，撮影対象，掲載写真の大きさ，枚数等について
ある程度の内容を決定する。この際，撮影を依頼する写真家の人選もさ
れる。その後，企画を具体化する作業に入り，取材許可を得たり，写真
に写し込む小道具などの準備を取材先に依頼したりする。
原告の場合，上記のように，企画が具体化された後に撮影依頼を受け
ることのほか，十分具体化されない段階で依頼され，原告において，テ
ーマや取材先を提案することもあった。
(ｲ)撮影については，記事のテーマとその具体的企画に従って，撮影す
る対象が決定されており，また，パンフォーカスで撮影する，麺類は引
き上げた状態で撮影する等の，一般的な撮影方針が示されていたが，実
際の撮影において，撮影対象をどのように撮影するのか，アングル，シ
ャッター速度，露光等については，すべて写真家に任されており，原告
においても同様であった。
(ｳ)撮影時に使用する機材，ポジフィルム等は，すべて原告が購入して，
後日，経費等の精算が行われていた。
(ｴ)撮影後の写真の現像，被告に納品する使用推奨カットの選択は，原
告に任されており，現像したポジフィルムのうち，使用推奨カットとし
て選択しなかったものについては，原告の手元に残された。
(ｵ)その後，納品された使用推奨カットの中から，被告において，サラ
イ掲載用写真を最終的に決定する作業を行った。
イ費用の負担
被告は，原告から，ポジフィルムの納品を受けた後，取材や打合せ時の
交通費，打合せの際の飲食費，ポジフィルムの購入費等の請求を受け，そ
の支払を行った（甲１３，乙２の１∼２の５，３，２７の１∼２７の３，
３０）。
また，被告は，納品された写真をサライに掲載した場合には，掲載され
た写真の枚数にかからわず，掲載された頁当たり２万５０００円，写真が
表紙に使用された場合には，別途５万円の支払をした（甲１３，弁論の全
趣旨）。
ウ原告から被告に対する本件交付ポジフィルムの返還要求等の状況
原告と被告間の取引は，平成１０年ころに始まり，平成１５年６月ころ
まで継続されたが，この間，本件交付ポジフィルムのうち，サライに掲載
されなかった写真に係るポジフィルムについては，サライ編集部から返還
されたものがあったが，サライに掲載された写真については，原告に返還
されたポジフィルムはなかった（甲１３）。
原告は，平成１５年８月ころに，２回，原告撮影に係るサライ掲載写真
について，そのポジフィルムの貸出依頼を受け，その際，該当するポジフ
ィルムを探したが，手元にないことに気付き，これを契機として，被告か
ら戻されているポジフィルムを調べ，本件交付ポジフィルムの大部分が返
還されていないことを認識するに至った（甲１３）。
そこで，原告は，同年１１月１０日，被告のサライ編集者に対し，本件
交付ポジフィルムの返還を正式に要求し，その後も，数回にわたり，返還
要求を行った（甲１３，乙５の１，５の４，７）。
被告は，原告からの本件交付ポジフィルムの返還要求を受け，被告内の
倉庫等を調査するなどして探し出し，見付け次第，順次原告に返還した
（甲３∼７，乙５の１∼５の４，６）。被告は，返還の際，返還が遅く
なっていることについて，原告に迷惑をかけた旨述べて，度々謝意を表し
ている（甲３，７）。
エ本件契約書の条項
被告は，サライに掲載された写真を社内・社外で有効活用するために，
その運営するデータベースシステムであるにおいて写真を管理するSVD
ことを企画し，平成１３年８月ころから，サライの特集記事をデジタルデ
ータ化する作業を開始した。平成１４年１２月ころまでには，におSVD
いて管理し，管理に係るデータを第三者に貸し出す場合の使用料の配分等
の定めを内容とする，被告と原告間の写真使用契約書（本件契約書）を作
成し，原告に送付したが，原告の同意を得られなかった（甲２，３，１
３）。
本件契約書では，第４条において，契約する写真家が，被告に対し，被
告において，写真のポジフィルムを管理・保管し，又は写真を保存等する
ためにデジタルデータ化してで管理・保管することを了承する旨をSVD
定めており（甲２），写真家が，あらかじめ，被告による写真の保管方法
について，了承するという内容とされている。
⑵検討
以上の事実に基づいて検討すると，原告が，ポジフィルム購入時点から，
本件交付ポジフィルムの所有権を取得していたものと認められ，当初より被
告が所有していた旨の被告主張を採用することはできない。理由は，以下の
とおりである。
まず，原告と被告間において締結された，原告が写真を撮影し，撮影され
た写真が写されているポジフィルムを被告に引き渡すことを内容とする合意
の法的性質が，原告が主張するような準委任契約であるのか，被告が主張す
るような請負契約であるのかについては，その合意の法的性質によって，直
ちにポジフィルムの所有権の帰属が導かれるものではないことから，この点
をひとまず措くとして，上記合意は，写真という著作物をポジフィルムの形
で引き渡すことを内容とするものであり，ポジフィルム自体の所有権と，そ
こに化体されている著作物である写真の著作権とが別個に考えられるのであ
るから，費用の負担状況，サライ掲載後の報酬等の支払などの諸事情を考慮
した上，原告と被告間の合意において，ポジフィルム自体の所有権をいずれ
に帰属させることを内容としていたのかを合理的に解釈するのが相当である。
そこで，原告と被告間の取引についてみると，上記()イのとおり，被告1
は，フィルム代及び現像代，交通費，打合せ飲食費等の費用について，原告
から請求された金員を経費として支払っていたのであるが，実際に納品され
た具体的なポジフィルムとの関係で，原告がすべてのフィルム代を請求し，
これが支払われていたか否かは，必ずしも判然としない。
また，上記()イのとおり，当該写真がサライに掲載された場合には，１1
頁当たり２万５０００円，表紙に掲載された場合には，５万円が，原告に対
して支払われたが，これらの支払は，写真の掲載量を基準にした支払である
こと，上記金額は，二次使用又はそれ以上の複数回の使用を予定して設定さ
れていると考えられる，被告提供に係る「小学館フォトサービス（）」SPS
の使用料金額（雑誌での使用について１万５７５０円，ポスターやカレンダ
ーでの使用について３万１５００円）（甲１４）とほぼ同程度であること，
原告が，第三者からサライ掲載写真１点についての二次使用の申入れを受け
た際に，許諾料として４万円の提示が原告にされ，原告も了承したこと（甲
１３，弁論の全趣旨）などに照らせば，上記支払金額は，写真の著作物の複
製許諾料（複製許諾の対価）であったと考えるのが相当である。
そして，著作物についての著作権と所有権とは，別個に帰属し得るもので
あるが，著作権者は，当該著作物の所有権を有しない場合，保有する著作権
の行使において，事実上，大幅な制約を受けることになるのであるから，当
該著作物が，二次使用等が予想される写真の著作物である場合，上記制約を
受ける著作権者に対する対価，報酬等の有無なども，所有権の帰属に関する
当事者の意思を検討する際の考慮要素になると考えられる。原告と被告間の
合意においては，経費としての支払と，上記のとおり，掲載された場合の許
諾料の支払があるものの，それ以上に，ポジフィルムの所有権が被告に帰属
することを考慮した，対価，報酬等の金員の支払がされたとは認められず，
上記の各支払が当該趣旨を含むことをうかがわせる事情も認められない。
さらに，被告は，平成１５年１１月１０日以降，原告から，度々，本件交
付ポジフィルムの返還要求を受け，その都度，倉庫を探すなどして対応に努
め，原告に対し，返還が遅れたことを詫びるなどした上，自らの所有物であ
ること等を何ら告げずに当該ポジフィルムを返還しているところ，このよう
な被告の対応は，本件交付ポジフィルムの所有権が被告にあるとの認識とは
明らかに相反するものといえる。被告は，このような対応をとったことにつ
いて，返還したポジフィルムについては，被告において既に不要であったこ
とや，原告との関係を悪化させたくなかったことなどを主張するが，被告に
とっては，突然の要求であり，かつ，倉庫等を探すなどして対応を迫られる
ものであって（甲５，乙３０），そのような対応を必要とする，原告の返還
要求が度々されたのであるから，原告との関係を悪化させないためであると
の理由は，原告との取引が，既に途絶えていた当時の状況においては，上記
対応を十分説明できるものとは言い難い。
なお，本件契約書の条項においては，上記()エのとおり，納品されたポ1
ジフィルムを被告においてどのように管理するかについて，あらかじめ写真
家の了承を得ることが明確な合意内容とされていることからすると，被告の
内部においても，同ポジフィルムの所有権が当然に被告にあるとの共通の認
識が形成されていなかったことがうかがえるところである。
以上からすれば，原告と被告間で，原告がポジフィルムを購入した時点よ
りその所有権を被告に帰属させる旨の合意が形成されていたものとは認めら
れず，そうであれば，原告は，当該ポジフィルムを購入した時点において，
その所有権を取得しているのであり，そこに，自らの写真による表現を化体
して，本件交付ポジフィルムとしていると解されるから，本件交付ポジフィ
ルムの所有権は，原告に帰属すると認めるのが相当である。
⑶被告の反論に対する検討
被告は，まず，原告と被告間の合意は，契約の目的が撮影業務を行うこと
に主眼があるのではなく，特定のサライの企画に基づき，あらかじめ決めら
れた被写体をサライ編集部の意向に従って撮影し，当該サライに掲載可能な
写真のポジフィルムを納品すること，すなわち，仕事の完成引渡しに主眼が
あるから，請負契約であって，フィルム代，現像代等を負担する被告に，本
件交付ポジフィルムの所有権が帰属する旨主張する。
しかしながら，原告と被告間の契約の目的が，原告が被告に対し，サライ
に掲載可能な写真のポジフィルムを納品することであるとしても，そのこと
から，直ちに，当該ポジフィルムの所有権の帰属が決められるとはいえない
ことは，上記⑵において検討したとおりである。そして，被告によるフィル
ム代等の費用負担が，必要な経費すべてについて行われていたのかは，上記
⑵における検討のとおり，判然としないのであるし，それ以上に，被告に所
有権を帰属させる旨の意思をうかがわせる事情も認められない。したがって，
被告の上記主張を採用することはできない。
また，被告は，被告における二次使用に関するコントロール権を確保して，
被告にとって貴重な財産である，写真を含むサライの記事全体を守るために
は，被告において，納品された写真のポジフィルムの所有権を取得する必要
性があることを主張する。
しかしながら，被告が主張する，二次使用に関するコントロール権は，写
真のポジフィルムの所有権の帰属にかかわらず，契約等によって対応が可能
なものであると考えられるし，被告において制作した記事については，写真
を含む当該記事についての編集著作権が成立することが考えられるのである
から，この権利の範囲でも，被告が主張するコントロール権を及ぼすことは
可能であると解される。したがって，この点についての被告主張も理由がな
い。
被告の上記主張に沿う証拠（乙３０の該当部分）は，上記()の認定に照1
らし，採用することはできない。
さらに，被告は，原告が，被告からの業務の依頼がなくなってから，初め
て，すべての原告撮影に係るポジフィルムを返還するように要求したこと，
原告と被告間において，ポジフィルムの納品に当たって，その内容，カット
数等の明細リストを作成していないこと，原告からの返還要求に際し，掲載
使用写真のリストを当初から作成していたわけではなく，その枚数について
の主張自体が随時変更されていること，原告から被告に対し，取引期間中，
納品したポジフィルムの保管状況について確認したことはないことなどを理
由に，原告は，自己の所有物の保管を被告に依頼している認識を欠く旨主張
する。
確かに，原告においては，被告との間の本件写真撮影業務に係る期間中，
自己の所有物であるポジフィルムの管理に不十分な点があり，その返還要求
も時機に応じて適切に行われていたとは言い難い面が認められる（甲１３，
乙３０）が，被告においても，交付を受けた本件交付ポジフィルムについて
の適切な管理を行っていたわけではなく，原告に何枚を返還（被告の立場に
よれば譲渡）したのかも記録されていない（弁論の全趣旨）から，本件にお
いては，双方の管理体制が，ポジフィルムの所有権の帰属の決め手となるわ
けではなく，原告が時機に応じて適切にポジフィルムの返還要求を行ってい
ないことも，その所有権を否定するほどの根拠となるものではない。した
がって，この点についての被告主張も採用することができない。
⑷まとめ
以上から，本件交付ポジフィルムの所有権は，原告に帰属すると認められ
る。
３争点３（本件交付ポジフィルムの紛失の有無・枚数）について
証拠（甲１３，１９，乙３０）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，被告の
サライ編集部に対して交付した，本件交付ポジフィルムのうち，実際にサライ
誌面において使用されたものは，合計１０１３枚であること，被告は，現在ま
でに，原告に対し，８９６枚を返還したこと，別紙「サライ未返却写真一覧
表」記載のとおり，残りの１１７枚について原告に返還されていないこと，被
告は，保管する本件交付ポジフィルムをすべて原告に返還していることが認め
られ，そうであるとすれば，被告は，上記１１７枚のポジフィルム（以下「本
件紛失ポジフィルム」という。）を紛失したものと認められる。
この被告の行為は，原告の本件紛失ポジフィルムについての所有権を侵害す
る不法行為を構成するものと認められる。
４争点４（被告による営業妨害の有無）について
証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１５年８月，広告
制作プロダクションから，サライ２００２年２４号（平成１４年１２月１９日
発行）の１１７頁に掲載された「味処西陣」の「柳葉魚鮨」の写真１点の貸
出依頼を受けたこと，当該写真の二次使用について原告の許諾を得たこと，被
告は，同プロダクションに対し，貸出しに当たって，被告に対する使用料ない
し手数料として，原告の二次使用許諾料と同額の支払を請求したこと，その後，
同プロダクションから，検討の結果，予算に合わないので借出しを断念した旨
の連絡を受けたことが認められる。
この事実関係において，原告は，上記プロダクションに対し，使用料ないし
手数料を請求した被告の上記行為は，当該ポジフィルムの所有権が被告にある
との誤った認識のもとに，請求する地位にないにもかかわらず，請求をした違
法な行為であり，その結果，同プロダクションが当該ポジフィルムの二次使用
を断念し，原告に許諾料相当額の得べかりし利益を喪失させたとして，不法行
為を構成する旨主張する。
しかしながら，被告において，当該ポジフィルムの所有権が被告にあるとの
認識に基づいて，使用料等の請求を行ったものであるか否かは，必ずしも明ら
かでない上，仮に，そのような認識を有していたとしても，雑誌の発行者とし
て，当該雑誌の誌面に掲載された写真について，二次使用を希望する第三者に
対し，何らかの金銭請求をすることは，金額が不相当に高額でない限り，それ
自体で違法な行為であるとまで評価することはできない。当該第三者において
は，許否の自由があるのであるし，被告において，積極的に，原告の二次使用
許諾料取得を妨害する意思を有していたなどの事情が認められない以上，上記
行為をもって，原告の営業を妨害する不法行為を構成するということはできな
い。
したがって，原告の主張する，被告の営業妨害の不法行為は認められない。
５争点５（原告の損害）について
被告には，上記において認定したとおり，本件デジタルデータ４０７枚につ
いて，該当するポジフィルムに写された写真についての複製権侵害（上記１）
及び本件紛失ポジフィルム１１７枚についての所有権侵害の不法行為（上記
３）が認められるから，以下，これらについての原告の損害を検討する。
()本件デジタルデータに係る複製権侵害の損害1
上記１において認定したとおり，本件デジタルデータ４０７枚について，
該当するポジフィルムに写された写真についての複製権侵害が成立する。
原告は，この損害について，複製許諾料相当額を逸失利益として請求する
（表紙掲載写真について１枚当たり５万円，表紙掲載写真以外のものについ
て１枚当たり３万円）ところ，その損害については，①当初の原告と被告間
の合意による本件交付ポジフィルム写真の許諾料が，表紙掲載写真について
５万円，その他は，掲載頁当たり２万５０００円であること，②同デジタル
データ化によってサーバに蓄積した目的が，その後，データベースとして，
社内・社外における有効活用を図り，二次使用等に供して使用料を得ること
にあったと解され，複製等の許諾料を得るための準備的な行為であって，デ
ータベースとして実際の利用には供されていないこと，③有限責任中間法人
学術著作権協会の使用料規程（乙３２）によれば，複写目的の電子化につい
て，著作物１頁当たり３０円と定められていること等の事情が認められる。
これらの事情を総合考慮すれば，表紙掲載写真について，１枚当たり５０
００円，その他の写真について，１枚当たり２０００円が，複製許諾料相当
額であると解するのが相当である。
そうすると，本件デジタルデータ４０７枚のうち，表紙掲載写真に係るポ
ジフィルム分が２枚，その他が４０５枚であり（甲１９），その金額は，以
下の計算式のとおり，８２万円となる。
１万円（円×枚）＋８１万円（円×枚）＝８２万円500022000405
⑵本件紛失ポジフィルム１１７枚についての所有権侵害の損害
原告は，この損害について，表紙掲載写真に係るポジフィルムついて，１
枚当たり３０万円，その他の写真に係るポジフィルムについて，１枚当たり
１５万円としてその損害額を算出すべきである旨主張するところ，ここでも，
①当初の原告と被告間の合意による本件交付ポジフィルム写真の許諾料が，
表紙掲載写真について５万円，その他は，掲載頁当たり２万５０００円であ
ること，②二次使用等がされる可能性は，写真ごとに異なり得るが，損害を
考えるに当たっては，その平均的な程度を考慮すべきであるところ、現実に
掲載写真について、第三者からのその二次使用の申込みが行われたのは、わ
ずかな事例にすぎないこと，③ポジフィルムの所有者である原告においても、
その管理、保管状況には、前記のとおり不十分な面があり、その財産的価値
が高いものと認識されていたとは言い難いこと、④被告が運営する小学館フ
ォトサービスにおいて，破損の場合には，使用料の１０倍の料金を請求する
ことがあり得るとしている（甲１４）が，これは，取扱いについて注意喚起
するための抑止的な意味をもった表示であると考えられ，実損害額を反映し
ているとは認められないこと，⑤ネガ保険において保険金額としてカラー写
真１点について１５万円が定められているが（甲１５），あくまで保険金額
であって，実損害額を示唆するものではないこと等の事情が認められる。
これらの事情を総合考慮すれば，表紙掲載写真に係るポジフィルムについ
て，１枚当たり５万円，その他の写真に係るポジフィルムについて，１枚当
たり２万円が，その損害であると解するのが相当である。
そうすると，本件紛失ポジフィルム１１７枚のうち，表紙掲載に係るポジ
フィルムが４枚，その他が１１３枚であり（甲２０），その金額は，以下の
計算式のとおり，２４６万円となる。
２０万円（万円×枚）＋２２６万円（万円×枚）＝２４６万542113
円
⑶まとめ
上記()及び()の合計は，３２８万円となる。12
第４結論
以上の次第で，原告の請求は，金３２８万円及びこれに対する平成１７年１
２月１６日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金を求める限
度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから，棄却すること
とし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水節
裁判官山田真紀
裁判官國分隆文

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