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平成２１年３月２４日宣告
平成１８年（わ）第３９２号，平成１９年（わ）第６０号，同第８０号，同第８１
号業務上横領被告事件
判決
主文
被告人Ａを懲役１年１０月に，同Ｂを懲役１年８月にそれぞれ処する。
未決勾留日数中，被告人Ａについては５７０日を，同Ｂに対しては６００
日を，それぞれその刑に算入する。
被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予す
る。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成１６年３月１１日，Ｃ家庭裁判所Ｄ支部家事審判官により，Ｅ
の成年後見人に選任され，同人の財産管理等の業務に従事していたものであるが，
広島県福山市ａ町ａｂ番地ｃＦ銀行ａ支店に「Ｅ後見人Ａ」名義の普通預金口座
（口座番号ｄ）を開設してこれを管理し，同被告人の実母である被告人Ｂに同口座
預金通帳・キャッシュカード・通帳用印鑑を保管させて同預金を上記Ｅのため業務
上預かり，被告人両名は，上記預金を共同保管中，共謀の上，
第１［平成１８年１２月４日付け，平成１９年３月２日付け，同月２７日付け（広
島地方裁判所福山支部平成１９年（わ）第８１号）各公訴事実，及び，同日
付け（同支部平成１９年（わ）第８０号）公訴事実第１］
別紙一覧表【省略】記載のとおり，平成１７年２月２４日から平成１８年８
月１０日までの間，７４回にわたり，Ｆ銀行ａ支店窓口，同支店ＡＴＭコー
ナー等１４か所において，ほしいままに，被告人両名，その同居の親族又は
被告人両名の知人らの用途に費消する目的で，被告人両名あるいは情を知ら
ないＧを通じて，前記預金口座から，現金合計３６２９万円を引き出し，も
って横領し，
第２［平成１９年３月２７日付け（同支部平成１９年（わ）第８０号）公訴事実第
２］
平成１８年２月９日，広島県福山市ａ町内Ｈ信用組合ａ支店において，前記
預金口座から他の金融機関へ預け替えるために引き出した８６５万３８７７
円のうち１６５万３８７７円を，ほしいままに，被告人両名，その同居の親
族又は被告人両名の知人らの用途に費消する目的で，預替口座に入金するこ
となく手元に留保して着服し，もって，横領した。
被告人Ａは，第１の別紙一覧表２１ないし５９記載及び第２の各犯行当時，躁状
態及び知的障害のため心神耗弱状態にあり，被告人Ｂは本件各犯行当時，知的障害
のため心神耗弱状態にあった。
（事実認定の補足説明）
１本件において，被告人Ａが，平成１６年３月１１日，Ｃ家庭裁判所Ｄ支部家事
審判官により，Ｅの成年後見人（以下，「後見人」という。）に選任されたこと，
並びに，被告人両名が，自らあるいは情を知らないＧを通じて，第１の各引出し
行為及び第２の手元留保行為をした客観的事実自体については，前掲各証拠によ
って容易に認めることができる。
２被告人Ａについて
(1)業務性及び委託信任関係の存否並びに公訴権濫用の主張について
ア被告人Ａの弁護人は，Ｃ家庭裁判所Ｄ支部（以下，「家裁」という。）に
おいて，調査不十分のまま，知的障害を有する被告人ＡをＥの後見人に選任
した行為には重大かつ明白な瑕疵があり，被告人Ａの後見人選任行為は無効
であって，家裁と被告人Ａとの間に「委託信任関係」はなく，被告人Ａは
「業務」としてＥの財産を占有していたのではないから無罪であると主張し，
また，家裁の後見人選任判断の誤りから知的障害を有する被告人Ａに犯行を
行うことが容易な環境が与えられた以上，同被告人を犯罪者として裁くこと
は明らかに正義に反するから，公訴権濫用に当たるものとして公訴を棄却す
べきである旨主張する。
イ後見人は，後見人候補者の職業及び経歴並びに被後見人との利害関係の有
無，被後見人の意見その他一切の事情を考慮して，家庭裁判所が職権で選任
することとされており（民法８４３条），後見人選任に関する家庭裁判所の
調査及び選任については広範な裁量が認められるが，誤って民法８４７条所
定の欠格事由がある者を選任した場合には，選任審判は無効であるものと解
され，選任行為に重大かつ明白な瑕疵がある場合にも，一般の処分に準じ，
選任審判が無効となるものと解される。そして，上記の選任審判の性質及び
法的安定性の要請に鑑みると，選任行為に重大かつ明白な瑕疵があるといえ
るのは，誤って民法８４７条所定の欠格事由がある者を選任した場合に匹敵
するような場合に限られるものというべきである。
ウ関係各証拠によれば，家裁による被告人Ａの後見人選任に関し，次の事実
が認められる。
(ｱ)被告人Ａには民法８４７条所定の後見人の欠格事由は存在しない。
(ｲ)Ｅは平成１３年１２月２６日に交通事故に遭って，脳挫傷等の傷害を
負い，意識障害，四肢麻痺等の後遺障害が残り，判断能力及び財産管理
能力を失った。
被告人Ａは，上記事故の相手方保険会社との交渉の中で，Ｅが上記事故
により負った傷害に伴う保険金を受領するために後見人の選任が必要で
あることを知り，従前から相談相手になってもらっていた人権擁護委員
のＩの補助を受けつつ，平成１５年１２月１日，自己を後見人候補者と
して家裁にＥの成年後見開始の申立てを行った。家裁調査官Ｊは，同月
２日から平成１６年２月９日までに，Ｅが前記状態にあること，Ｅに対
し多額の保険金が支払われることも見込まれること，被告人ＡはＥのめ
いに当たることを含む事情を調査した。Ｊ調査官は，平成１５年１２月
１９日，少なくとも被告人Ｂが同席していた被告人Ａとの面接調査にお
いて，被告人Ａあるいは同席者から，被告人Ａが定時制商業高校を経て，
繊維会社で７年間働いた後，ホームセンター「Ｋ」で店員として品物の
管理等の仕事に従事していること，平成５年以降は父母の元から独立し
て異父弟妹と同居して生活していること，被告人ＡとＥの関係が親密な
ものであること等を聴取したが，被告人Ａ及びその同席者から，被告人
Ａが知的障害により療育手帳の交付を受けていること等の知的障害の存
在を窺わせる事情の申告を受けず，知的障害を有することに気づかなか
った。
家裁の家事審判官は，平成１６年２月１８日，上記のＪ調査官の調査
報告等に基づき，被告人ＡをＥの成年後見人に選任した。
(ｳ)また，家裁調査官Ｌは，平成１７年２月２２日，Ｅの後見監督等処分
事件において被告人Ａに対する面接調査をしたが，被告人Ａあるいは調
査に同席していた被告人Ｂから，被告人Ａが知的障害により療育手帳の
交付を受けていること等の知的障害の存在を窺わせる事情の申告を受け
ず，知的障害を有することに気づかなかった。被告人Ａは，上記調査直
後，Ｌ調査官の指摘を受けて，Ｅの保険金を預け入れている口座名を，
「Ａ」名義から「Ｅ後見人Ａ」名義に変更した。
エ上記認定事実に照らすと，Ｊ調査官は，被告人Ａが高校に進学し，数年
以上定職について独立した家計を営む能力を有していることを聴取して，
「成年後見人となる者の職業及び経歴並びに成年被後見人との利害関係の
有無」を含む諸事情の調査を行ったものと認められる。また，被告人Ａの
上記各調査時における供述内容，供述態度自体から知的障害があることを
窺うことができたものとは認められず，被告人ＡがＬ調査官の指示に従っ
て預金口座名を変更した事実に加え，被告人Ａの精神鑑定を担当したＭ鑑
定人においても，被告人Ａと通常の会話をしている限りでは知的障害とは
分からない可能性がある旨を公判廷において供述していることも考慮する
と，Ｊ調査官及びＬ調査官のいずれもが，各調査時において被告人Ａの知
的障害の存在あるいはその可能性を容易に認識し得る状況であったとは認
められない。
オ被告人Ａの弁護人は，Ｊ調査官及びＬ調査官が，被告人Ａに対し，従前
の財産管理の経験，今後の管理方針その他を問いただして後見人候補者と
しての財産管理能力を判断すべきであるのにこれを怠り，より具体的な知
的能力の調査を行わなかったこと，多額の財産管理が見込まれる場合には，
財産管理の専門職，多額の財産管理経験者，あるいは資産家で保険金を使
い込むおそれのない者を後見人に選任すべきであるのに，これに反して被
告人Ａを後見人に選任したことが，後見人選任時の調査あるいは同選任に
おける重大かつ明白な瑕疵であると主張しているものと解される。結果的
には，被告人Ａには知的障害がある上，Ｅが４７７０万円もの多額の保険
金を受け取ったことや，被告人らの生活が経済的に苦しい状態であったこ
とが認められ，後方視的に考察すると，横領等の不正行為に結びつくリス
ク要因があることから，弁護士等の第三者専門職を後見人に選任すること
が相当であったとはいえるけれども，本件の各調査時点において，知的障
害の存在を含め横領等の不正行為に結びつく何らかのリスク要因を窺いう
る事情があったものとは認め難いところであって，そのような状況の下で，
敢えて，具体的な知的能力の調査や，財産管理能力の追究的調査をすべき
義務が調査官にあるものとまではいえない。
カしたがって，被告人Ａを後見人に選任することの相当性に関する調査方
法及び調査内容に過失があるとはいえず，家事審判官が，同調査に基づい
てＥの後見人として被告人Ａを選任し，本件各犯行終了時まで被告人Ａに
後見人の職務を継続させたことについて，少なくとも重大かつ明白な瑕疵
があるものとは認められない。
キ以上によれば，家裁が行った被告人Ａの後見人選任行為は無効とはいえ
ないから，適法に後見人に選任された被告人Ａにつき，委託信任関係に基
づき業務としてＥの財産を占有していたものと認めることができる。そし
て，結果的には知的障害を有する被告人Ａに本件の各犯行を行うことが容
易な環境が与えられたとしても，少なくとも，同被告人を犯罪者として裁
くことが明らかに正義に反するといえるまでの家裁の後見人選任判断の誤
りは認められない。したがって，弁護人の主張に沿って考えても，検察官
の本件各公訴がその裁量の範囲を逸脱し，職務犯罪を構成するような違法
な場合に当たらないことは明らかであり，本件各公訴が公訴権の濫用に当
たるものとはいえない。
(2)業務性の認識について
被告人Ａの弁護人は，本件各犯行時，被告人Ａには業務性の認識がなく，
業務上横領罪の故意がないから，本件各犯行は横領罪の限度でしか成立し得
ないと主張する。
しかしながら，前記(1)で認定したところからすると，被告人Ａが，自己が
後見人に選任されたことでＥの保険金を受領することができたことを認識し，
Ｌ調査官の指摘により，受領した保険金の預金口座の名義を「Ａ」名義から
「Ｅ後見人Ａ」名義に変更しており，これらの事実によれば，本件各犯行時
以前から，被告人Ａには，Ｅの保険金等の財産管理を委託された旨の「業務
性」の認識があったことは優に認められる。一定期間につき被告人Ａには業
務性の認識がなかったとする鑑定書の記載部分は，後記のとおり採用できな
い。
(3)不法領得の意思について
ア被告人Ａの弁護人は，Ｅの預金を引き出し，手元で現金管理する方法も後
見人の財産管理として認め得るから，本件各引出し全てが横領とはいえず，
本件の各引出し及び手元留保した金銭のうち，Ｅのために使用された１６７
万２０５４円に相当する部分について不法領得の意思は存在しない，被告人
Ａは本件の各引出し及び手元留保時において，Ｅの必要経費を支弁するため
の手持金として当該金銭を保管する意思を有しており，また，Ｅの身上監護
を熱心に行っていたことからすると，具体的な私的費消の立証がない部分に
ついては，不法領得の意思は存在しないと主張しているものと解される。
イ関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)まず，本件各犯行前後のＥのために必要な経費は平均すれば月５万７
０００円程度であり，平成１６年１１月の２９万１０７７円が最高額で
あって，１０万円を超えた月も，同月及び平成１７年１１月の２回のみ
である。
他方，預金引出し月額合計（Ｅのために預け替えた金額を除く。）の
最高額は平成１７年１１月の１０００万円であり，同年２月から平成１
８年２月までは最低１か月１００万円を引き出し，同月の手元留保額も
約１６５万円，その後も同年４月は５０万円，同年６月は４０万円，同
年７月は７６万円，同年８月は４０万円と，総じてＥのために必要な月
額経費の数倍から数十倍の引出しあるいは手元留保を行っている。なお，
平成１８年５月の引出額は月額２５万円であるが，同月のＥのために必
要な経費は６万０４６４円であり，同月も必要経費の４倍以上の預金の
引出しが認められる。
そして，これらの引出しあるいは手元留保行為は，約１年６か月の間，
平成１８年３月を除いて，毎月１回以上は行われていた。
(ｲ)そして，被告人らは，本件各引出し時，手元留保時及びその後の現金
保管時においても，Ｅのために使う部分とそれ以外を区別したことはな
い。なお，被告人Ａは，公判廷において上記区別をしていたかのような
供述をするが，他方で，引出しあるいは手元留保した金銭の保管は全て
被告人Ｂに委ねており，上記の区別について被告人Ｂと話をしていない
とも述べている上，実際に金銭を保管していた被告人Ｂはそのような区
別を明確に否定していることから，被告人Ａの当該供述はにわかに採用
できない。
(ｳ)また，被告人両名の供述並びに被告人両名及びその各同居親族の収支
状況に鑑みると，平成１７年１１月１０日（別紙番号４１）の引出しは
同日の株式会社Ｋｅ店（以下、各支店名は省略し、単に「Ｋ」と表記す
る。）におけるテレビ等約２５２万５８００円の支払原資として使用さ
れ，また，平成１７年１２月５日（別紙番号４９，５０）の各引出しは
同日のＫでの被告人両名及び知人のＮあるいはその各親族が使用するプ
ラズマテレビや工事代金合計約２６０万円の支払原資として使用された
ものと認められるなど，本件各引出しと被告人らの私的費消の対応関係
が明らかなものも複数存在する。
さらに，他にも，被告人Ａあるいは被告人両名が，後記のＥの必要経
費分及び預け替え分を除く引出しあるいは手元留保した金銭の中から，
被告人Ａの同僚へ２８０万円を貸与したり，被告人Ａの着物及び装飾品
代の一部，被告人両名のパチンコ代，被告人両名及びその同居の親族の
生活費及びタクシー代，被告人両名，その同居の親族，Ｎ及びその親族
等の買物代金あるいは遊興費の支払又は立替え等の各費用を支出してお
り，少なくとも本件各引出しあるいは手元留保した金銭の大部分は，Ｅ
以外の者のために使用されたものと認められる。
被告人両名は，平成１３年１２月２６日のＥの交通事故後の身上監護
を誠実に行っており，平成１７年２月から平成１８年８月までのＥの必
要経費として，約１６７万円の支払をしているが，本件各犯行時の引出
金あるいは手元留保金とＥのために使用された金銭との直接的な関連性
は明らかでない。
平成１８年５月２６日，同月２９日，同年７月２２日から同月２９日
までの各引出し（別紙番号６２，６３，６８ないし７０）はいずれもＥ
の必要月額程度の引出しではあるが，取調べ状況及び供述内容の合理性
等から任意性及び信用性の認められる被告人両名の供述によれば，これ
らの各引出しはいずれも被告人両名の生活費等に費消する目的でされた
ものと認められる。
ウ上記の各事実によれば，本件各引出し及び手元留保はいずれも，Ｅの必要
月額を大きく超える額で断続的に行われ，各行為の前後を通じてＥの必要経
費と被告人らのために使用する部分の区別がなされておらず，かつ，引出し
あるいは手元留保した金銭のほとんどがＥのためとは認められない状態で実
際に費消されている。そして，被告人両名が，本件各引出しあるいは手元留
保をする時点で，Ｅの必要経費の支払に充てる意思で特定の金額を引き出し
あるいは手元留保していたことを窺いうる状況にはない。そうすると，被告
人両名が誠実にＥの身上監護を行い，本件各引出しあるいは手元留保後に，
Ｅの必要経費としていくらかを支弁したとしても，結局のところ，本件各引
出しあるいは手元留保時点では，Ｅのために管理及び使用するためでなく，
すべて，被告人らあるいはその関係者のために費消する目的であったものと
認定するほかない。
よって，本件各引出しあるいは手元留保行為は，いずれも不法領得の意思
に基づくものと認められる。
(4)責任能力について
ア被告人Ａの弁護人は，被告人Ａは，後記Ⅰ期及びⅡ期においては心神喪失
の状況にあり，少なくとも，本件各犯行時を通じて心神耗弱の状態にあった
と主張する。
イ被告人Ａについての鑑定書及びＭ鑑定人の証言によれば，被告人Ａの精神
鑑定結果の要旨は次のとおりである。
(ｱ)被告人Ａは本件犯行前後を通じて，軽度に近い中等度精神遅滞であり，
その影響によって，現実を適切に認識し，自己の欲求と現実の区別，調整
を行うなどして自己の行動を制御する能力である欲動制御能力（鑑定書に
おいて，自我の一部とされている能力）は劣っていた。
(ｲ)本件犯行時の被告人Ａの状態は，結果的にみた金銭引出しの度合いが
違うことと被告人Ａの当時の気分の差から，Ｅの保険金振込時から払戻額
が飛躍的に増大する直前までのⅠ期（平成１６年１１月から平成１７年７
月まで），その後，家裁から犯罪行為であるとの明確な指摘を受ける平成
１８年３月の後見監督事件における面接調査までのⅡ期（平成１７年８月
から平成１８年２月まで），その後，本件各犯行終了までのⅢ期（平成１
８年３月から同年８月まで）に分けて考えるべきである。
Ⅱ期については，多数回かつ多額の引出行為，多額の金銭の提供からう
かがえるＮへの傾倒，職場で注意されるほどの多動，パチンコに対する行
動の過大化，被告人両名やＮあるいは被告人Ａの職場の同僚へ高額なプレ
ゼントをするといった浪費の存在から，被告人Ａは躁状態（同鑑定結果中
の「躁鬱状態」あるいは「双極性感情障害」も同旨であるが，「躁状態」
で統一する。）であり，Ⅲ期では躁状態は自然に緩解した。
(ｳ)以上の被告人Ａの状態に基づき検討するに，被告人Ａにつき，知的障
害の影響下にあるⅠ期，Ⅲ期については，是非弁別能力は存在したが，行
動制御能力については低下していたものである。
他方，知的障害及び躁状態の影響を受けていたⅡ期においては，Ⅰ期，
Ⅲ期では存在した業務性の認識が極めて乏しくなったことから是非弁別能
力が著しく低下し，また，行動制御能力も著しく低下していた。
被告人Ａは，横領行為が具体的に犯罪に当たることの認識はなかったが，
業務上占有しているＥの保険金をＥのため以外に使用してはならないとい
うことについては，本件各犯行以前から認識していた。
ウＭ鑑定人は，個人的意見として，上記の是非弁別能力及び行動制御能力の
判断を前提に，Ⅰ，Ⅲ期を心神耗弱，Ⅱ期を心神喪失と考える旨述べるが，
刑法３９条にいう心神喪失とは上記各能力が失われた状態であり，心神耗弱
は上記各能力の少なくとも一方が著しく低下した状態をいうのであるから，
結局，上記被告人Ａの精神鑑定結果では，本件各犯行中，Ⅰ期，Ⅲ期の犯行
時においては完全責任能力が認められ，Ⅱ期の犯行時については心神耗弱状
態にあったことになる。
エ関係各証拠によると，鑑定における被告人Ａの知的障害の診断の元となっ
た鑑定資料や事実認定自体に問題や他の証拠との矛盾はうかがえないから，
上記診断結果を採用することに問題はない。
被告人Ａが，Ⅱ期においては躁状態であり，知的障害と相まって是非弁別
能力及び行動制御能力が著しく低下していたとの診断について，Ｍ鑑定人が
診断根拠としてあげた事情のうち，職場で注意されるほどの多動は鑑定時の
被告人Ａの供述のみに基づく事情ではあるが，その余については関係各証拠
と整合し，診断の前提となった鑑定資料や事実認定も関係各証拠と整合する。
そして，躁状態の特徴とⅡ期における被告人Ａの行動が一致しており，鑑定
内容自体についても特に不合理な点はないことに鑑みると，被告人ＡがⅡ期
において躁状態であったことが肯認できる。
そして，躁状態と知的障害の影響により，行動制御能力が著しく低下して
いたという鑑定結果についても特に不合理な点は見られない。
しかし，躁状態と知的障害の影響によって，業務性の認識が極めて乏しく
なったことにより是非弁別能力が著しく低下していたとの鑑定結果について
は，関係各証拠によれば，被告人Ａが，躁状態と知的障害の影響下にあるは
ずの平成１８年２月９日，いわゆるペイオフ対策のためにＥの保険金の預金
先の分散を図ろうとして預金の一部を従前とは異なる金融機関に預け替えた
事実が認められ，これは少なくとも被後見人の財産である保険金管理業務を
日常的に意識していたからこそ行い得たものというほかなく，そのころ，業
務性の認識が極めて乏しかったとはいえないから，上記鑑定結果部分は首肯
できない。
オ検察官は，Ｍ鑑定人が躁状態の診断根拠として挙げた事情のうち，多数回
かつ多額の引出しについてはⅠ期における引出しと量的な増加はあっても質
的に変化がなく，Ｎへの傾倒についてはⅠ期以前に存在していた事情であり，
その余の事情も些末な理由にすぎないから，Ⅱ期における躁状態の診断自体
に疑問がある，あるいは，仮に躁状態であったとしてもその影響は責任能力
の判断に影響する程度であったとはいえないと主張しているものと解される。
しかし，関係各証拠によれば，Ⅱ期の引出額及び回数はⅠ期，Ⅲ期に比し
て著しく多いばかりか，その使途として，一度に２５０万円を超える家電製
品の購入，又は，職場の同僚やＮの家族ら被告人両名との関係がさほど親密
ではない者に対する高額の支出も認められ，Ⅱ期は他の時期と異なり，著し
い浪費あるいは不合理な金銭使用のための引出しであることが明らかである。
また，被告人両名及び被告人Ａが慕っていたＮ以外の者への高額な使用のた
めの引出しが含まれている点で，Ⅱ期の引出しをⅠ期，Ⅲ期の引出しが量的
に変化したにすぎないものとはいえない。さらに，Ⅱ期の躁状態の診断及び
行動制御能力への影響判断についても，鑑定書及びＭ鑑定人証言によれば，
被告人Ａにもともとの素因として各種テストからうかがえる情動不安定な面
がある上に，子宮内膜症の薬（リュウプリン）の副作用，平成１６年の子宮
内膜症での手術入院時に見舞いに来てくれたことをきっかけとするＮへの恋
愛感情の高揚とそれを内密にしたいとの気持ちの混在，多額の保険金を管理
下に置き，それを使用することによって周囲から良い評価を受けたことが誘
因であるとしており，検察官の主張を考慮しても，躁状態にあったとの鑑定
結果が不合理であるとはいえない。
さらに，上記のとおり，被告人Ａが軽度に近い中等度精神遅滞の知的障害
を有していたこと，並びに，Ⅱ期のみは他の時期と質的に異なる引出しが存
在し，その金銭使用からうかがえる異常な欲動の昂進と躁状態の発症との間
の相互関係の有無について，もともとあった軽度の欲求が，躁状態によって
一層はげしくなったと考えるのが相当であるとのＭ鑑定人の説明は不合理と
はいえず，躁状態のみならず知的障害の影響も加わって，行動制御能力が著
しく低下していたとの判断は首肯しえないものではない。
カ自己の行為が具体的な犯罪に当たることの認識までなくとも，自己の行為
の是非の判断が可能であれば刑事責任を問い得るところ，被告人Ａに，本件
各引出行為あるいは着服行為が刑事罰の対象であるとの認識がなかったとし
ても，被告人Ａは，本件各犯行時，Ｅの預金をＥのため以外に使用してはな
らないということを認識しており，本件各引出しあるいは手元留保行為の是
非判断が可能であったものというべきであるから，責任能力の存在を否定す
ることはできない。
キそうすると，被告人Ａは，平成１７年２月から同年７月まで（Ⅰ期の一部。
第１の別紙番号１ないし２０），平成１８年４月から同年８月まで（Ⅲ期。
第１の別紙番号６０ないし７４）までの各犯行時については是非弁別能力及
び行動制御能力に著しい低下はなく，完全な責任能力が認められるが，平成
１７年８月から平成１８年２月まで（Ⅱ期。第１の別紙番号２１ないし５９
及び第２）の各犯行時には，当時罹患していた躁状態及び中等度精神遅滞に
より，少なくとも行動制御能力が著しく減退しており，心神耗弱の状態にあ
ったものと認められる。
３被告人Ｂについて
(1)公訴権濫用について
被告人Ｂの弁護人は，被告人Ａの弁護人と同様の理由から，被告人Ｂについ
ての本件各公訴は公訴権濫用に当たるとして公訴棄却をすべきである旨主張
するが，被告人Ａについて判断したとおり，同主張は採用できない。
(2)不法領得の意思について
被告人Ｂの弁護人は，被告人Ａの弁護人と同様の理由から，被告人Ｂについ
ても不法領得の意思が認められないと主張するが，被告人Ａについて判断し
たとおり，同主張は採用できず，被告人Ｂについても本件各引出し及び手元
留保行為のいずれも不法領得の意思に基づくものと認められる。
(3)被告人Ａとの共謀について
ア被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂには業務上横領罪における「後見人」の身
分がなく，被告人Ｂは被告人Ａが本件各引出しあるいは手元留保をするにつ
き，ついて行ったにすぎないこと，被告人Ａが被告人Ｂに対し本件各引出し
あるいは手元留保した金銭の使途につきほとんど相談していないこと，同金
銭のほとんどが被告人Ｂとは無関係に費消されたこと，被告人Ｂは被告人Ａ
との関係では従たる関係にあったことから，被告人Ｂと被告人Ａとの間に共
謀関係はなく，仮に何らかの共犯関係があったとしても被告人Ｂは従犯にと
どまると主張する。
イ被告人ＢがＥの後見人に選任されていないことは明らかであって，「業務
上」の身分を有しないことはいうまでもない。
他方，関係各証拠によれば，被告人Ｂは，被告人Ａに依頼されて，悪用あ
るいは遺失を防ぐために，Ｅの保険金が預金された金融機関の預金通帳，印
鑑，キャッシュカード（以下，「本件通帳等」という。）を保管していたの
みならず，平成１７年２月２４日（第１の別紙番号１）の引出しを自ら行い，
少なくとも１回以上，情を知らないＧを通じＡＴＭ機を利用して保険金の引
出しをさせたことが認められ，被告人Ｂは，本件通帳等を被告人Ａから安全
保管の目的で預かっていたのみならず，本件通帳等の占有を通じて上記Ｅの
預金に対する支配力を有しており，被告人ＢはＥの預金を占有していたもの
であり，業務上横領罪及び横領罪に共通する「占有者」の身分の存在が認め
られる。
ウさらに関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)被告人Ｂ及び被告人Ａは，本件各犯行以前から，いずれも中等度精神
遅滞等を理由として療育手帳の交付を受けているが，被告人Ａは，Ｋでの
接客を含む仕事を継続したり，ＡＴＭ機の利用ができるなど，その精神遅
滞の程度は軽度に近い。
被告人Ｂは被告人Ａの実母であり，平成５年に被告人Ａと別居した後も，
仕事をしていた被告人Ａに代わり家事をするため，被告人Ａ方を頻繁に訪
問するなど，被告人両名は親密な関係を保っていたところ，被告人両名は
いずれも，被告人Ａの後見人選任時ころまでは，生活費すら不足しがちな
経済状況であった。また，被告人Ｂは，平成１３年１２月２６日のＥの交
通事故以後，被告人Ａが同事故の相手方保険会社との交渉を行ったり，Ｅ
の後見人に就任するために家裁に赴く際には概ね同行していた。
(ｲ)Ｅの受領保険金４７７０万円は，被告人ＡがＥの後見人に選任された
後の平成１６年１１月１日に，被告人Ａ名義のＦ銀行ａ支店の普通預金口
座に入金された。
被告人Ａは，その直後，生活費等に困ることがあれば，上記保険金を使
おうと考え，第１の別紙番号１の引出し以前に，被告人Ｂに対し，被告人
両名がお金に困ることがあればＥの保険金を使おうという趣旨の話をし，
被告人Ｂは保険金使用をためらったものの，最終的には承諾した。
(ｳ)被告人Ｂは，被告人Ａの依頼により，Ｅの受領保険金を預金した直後
から本件各犯行の終了時以後まで，本件通帳等だけでなく本件各引出金あ
るいは手元留保金の一部を保管した。
(ｴ)被告人Ｂは，自らが保管している金銭が少なくなった時には，被告人
Ａにその旨を告げ，さらなる預金の引出しを事実上促したが，他方，被告
人ＡがＮのために使用する目的で預金を引き出す旨告げた際には，引出し
に反対する言動をとった。
(ｵ)被告人Ｂは，被告人Ａの求めに応じて，本件通帳等を本件各犯行時に
引出しを実行する者に渡し，本件各引出行為の一部及び手元留保行為の際
には各犯行場所へ同行していた。中でも，平成１７年１１月１１日の各引
出し（第１の別紙番号４２ないし４６）については，被告人Ｂは，犯行場
所に同行した上，１００万円の引出しを予定していた被告人Ａに対し，さ
らに３００万円を引き出すよう求めた結果，被告人Ａが５回に分けて合計
４００万円を引き出した。
(ｶ)被告人Ｂは，第１事実により引き出した金銭を使用して，同居の夫の
使用分も含めた合計３５ないし３９万円のテレビ２台を買った。また，本
件各犯行により引出しあるいは手元留保した金銭のうち，被告人Ａが使用
あるいは立替え，貸付け等をした金銭，Ｅのために使用あるいは返還した
金銭を差し引いたとしても１千万円を下らない金銭の中から，少なくとも
約１年半の本件各犯行期間中，継続的に，自らあるいは同居の夫の食事代，
タクシー代等を含む生活費の不足分，及び，被告人Ａ等とともに行った外
食代やパチンコ代等を含む遊興費等を取得した。
エ上記事実によれば，被告人Ｂの知的障害の程度が被告人Ａより重く，本件
各犯行を主導的に行ったのは被告人Ａであり，被告人Ｂが従たる立場であっ
たとはいえ，被告人Ａは，母である被告人Ｂを頼り，被告人Ｂも払戻額や使
途につき自己の希望を被告人Ａに告げて，被告人Ａが引出額については被告
人Ｂの要望に応じたこともあったのであり，被告人両名の間に明確な上下関
係があったとまでは認められない。
そして，明確な上下関係があったとまでは認め難い被告人両名の間で，包
括的な謀議に基づき，被告人Ｂも本件各犯行の実行行為の一部あるいは実行
行為を行うために不可欠な本件通帳等の交付といった実行行為に準じる行為
を行ったこと，被告人Ａには劣るものの，被告人Ｂも本件各犯行から少なか
らぬ利益を得たことをも考慮すると，被告人Ａとの間に個別の謀議や引き出
した金銭の使途についての意思連絡がなくとも，被告人Ｂと被告人Ａとの間
の客観的な相互利用補充関係が存在し，被告人Ｂ自身も本件各犯行を自己を
含めた被告人両名の犯罪として行ったものと認められるから，被告人両名は，
共謀して本件各犯行を行ったものというべきである。
オ被告人Ａは，第１１回公判における被告人質問において，包括的な謀議を
否定し，Ｅの預金を被告人両名らのために使用することについては，Ｋで多
額の買物を行った平成１７年１１月１０日ころまで被告人Ｂに告げておらず，
使途を告げないまま本件通帳等を借りていたにすぎないと述べる。しかし，
上記供述は，被告人Ｂの被告人質問における供述，任意性及び信用性の認め
られる被告人Ａの検察官調書並びに被告人Ｂの検察官調書及び警察官調書か
らうかがえる被告人両名の捜査段階での供述内容，被告人Ａの第１２回公判
における被告人質問時の供述と矛盾し，通常変遷するはずのない重要部分に
おける供述の変遷であるにもかかわらず，変遷の合理的な理由もうかがえな
いから，採用できない。被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂの検察官調書及び警
察官調書につき，取調官の誘導あるいは被告人Ｂの理解を超えた取調べによ
るものであるから，少なくとも信用性がない旨を述べるが，関係各証拠，特
に被告人Ｂの取調べを行ったＯ，Ｐの各証人尋問結果，及び，取調状況に関
する被告人Ｂの公判廷における供述に鑑み，いずれも信用性が認められる。
また，被告人Ａは，被告人質問において，平成１７年１１月１１日の合計
４００万円の引出しについて，仕事中のため行っていない，あるいは，引出
しにつき記憶がないと述べる。しかし，関係各証拠によれば，預金の引出し
は，被告人両名あるいは情を知らないＧのみがこれを行っていたこと，同引
出しはＡＴＭ機を使用して行われたものであること，被告人ＢはＡＴＭ機を
使用できないこと，被告人Ａは仕事中であっても通院や引出しを行うことが
あったことが認められ，情を知らないＧに４００万円もの大金の引出しを行
わせることは不自然であり，また，被告人両名の上記の引出行為についての
捜査段階での供述内容は具体的かつ詳細であり，信用性が認められることに
鑑みると，上記引出しへの関与を否定する被告人Ａの被告人質問における供
述は信用できない。
カ以上によれば，被告人Ｂは，本件各犯行につき，被告人Ａと共謀したもの
と認められる。
(4)責任能力について
ア被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂは，本件各犯行当時，心神喪失の状態又は
心神耗弱の状態にあった旨主張する。
イ被告人Ｂについての鑑定書及びＭ鑑定人の証言によれば，被告人Ｂの精神
鑑定結果の要旨は次のとおりである。
(ｱ)是非弁別能力に関して，被告人Ｂは，被告人Ａが，Ｅの世話をする後
見人の地位についていること，及び，Ｅのお金を大切にして，勝手に使っ
てはいけないことは理解していた。ただし，被告人ＢのＥの財産管理・処
分についての理解は，通常人の観念とはかけ離れており，被告人Ｂが，Ｅ
との従前の会話等から預金の流用が刑事罰の対象となることはないと確信
していたことを考慮すると，被告人Ｂの業務性の認識はほとんどない。
また，被告人Ｂは，被告人Ａが預金を流用し，被告人Ｂのテレビを買っ
たり，被告人Ｂらの飲食費等に使用することが悪いことだと理解していた
一方で，被告人Ｂは，Ｅが被告人Ｂらの預金の流用を許してくれると確信
しており，預金の流用が犯罪行為であるという意識はなく，被告人Ｂには，
被告人Ａの横領行為に関する規範内容の認識可能性はない。
これらの理由としては，被告人Ｂが被告人Ａより程度の重い中等度精神
遅滞であることが挙げられる。
(ｲ)行動制御能力について，被告人Ｂは，Ｅ以外のために使用する目的で
のＥの預金の引出し等は悪いことなので止めようという意思はあったが，
平成１７年１１月１０日テレビ２台購入分を除いて，Ｅの預金使用及び
その前提たる引出し等については被告人Ａのいいなりになっており，被
告人Ａに押し切られる形で同意する態度しかとれない状況にあったので，
被告人Ａとの関係で行動を制御できない状態であった。
被告人Ｂが，本件各犯行及びそれに続く預金流用時，被告人Ａとの関
係でいいなりになっていた理由は，被告人Ｂの知的障害が被告人Ａの知
的障害より重いこと，及び，被告人両名の性格，社会性を比較して，被
告人Ａの方がより積極的な面があったことによる。被告人Ｂが本件各犯
行や預金使用に際し，被告人Ａとの関係で，「快くないけど行かざるを
得なかった」と考えていたと認定した根拠は，Ｍ鑑定人が何度か確認し
ても被告人Ｂがそのように述べるからである。
ウ結局，被告人Ｂの精神鑑定結果は，被告人Ｂにつき，本件各犯行の全て
につき是非弁別能力が著しく低下し，平成１７年１１月１０日の引出し
（第１の別紙番号４１）を除く本件各犯行時には被告人Ａに対する関係に
おいて行動制御能力がない状態にあったことになるから，第１の別紙番号
４１の犯行時は心神耗弱の状態にあり，その余は心神喪失の状態にあった
との結論になる。
エ関係各証拠によると，被告人Ｂの知的障害の診断は，その判断の元となっ
た鑑定資料や事実認定自体に他の証拠との矛盾はうかがえず，不合理な点は
見出し得ない。
また，是非弁別能力についての判断部分において，鑑定の前提条件に問題
や関係各証拠との大きな矛盾はうかがえない。
そして，被告人Ｂの上記鑑定結果要旨によれば，被告人Ｂは，後見人の職
務内容についての理解は不十分ながらも，被告人Ａが後見人の地位にあり，
Ｅの受領保険金を預金して管理していること，被告人両名が，上記預金をＥ
のため以外に使用してはならず，そのために引き出してはいけないことをそ
れぞれ認識していたものと認定されており，被告人Ｂが被告人Ａとの包括的
謀議の際に本件各犯行をためらう様子を見せたことと整合的な上記認定に不
合理な点はない。上記認定を前提とすると，被告人Ｂは，業務上横領罪であ
る本件各犯行における規範を認識し，その是非を判断し得る状態にあり，是
非弁別能力が認められることとなるから，Ｍ鑑定人の是非弁別能力に関する
鑑定部分は採用できない。
Ｍ鑑定人は，被告人Ｂの財産管理，処分概念が通常人とかけ離れているこ
とを是非弁別能力が著しく低下していたと判断した根拠の一つとしたもので
あり，被告人Ｂの弁護人も，被告人Ｂの知能程度が６歳程度と鑑定されたこ
とから，他人の大きなお金を管理することの理解はできず，後見人の任務は
理解できなかったなどと主張する。しかし，仮に，被告人Ｂの後見人の任務
の理解や財産管理，処分概念がいわゆる通常の知的能力を有する者と異なっ
ていたとしても，後見人が預かっている財産を勝手に使用してはならないと
いうことが理解できていれば，業務上横領罪の規範，すなわち，業務に基づ
き占有している財産を業務外に使用してはならないと理解できるはずであり，
関係各証拠によれば，被告人Ｂは，少なくとも業務に基づき占有している財
産を業務外に使用してはならないということの理解及び業務外での使用を行
ってはならないことの判断はできていたと認定される以上，Ｍ鑑定人の上記
根拠あるいは被告人Ｂの弁護人の主張するところは，是非弁別能力が著しく
低下していたと認めるべき理由とはならない。
また，Ｍ鑑定人は，Ｅが本件各犯行を許してくれると確信していたことか
ら被告人Ｂには本件各犯行が犯罪であることの認識がなかったことも是非弁
別能力が著しく低下していたことの判断理由としているものと考えられ，被
告人Ｂの弁護人も，被告人Ｂには本件各犯行につき犯罪の認識がなかったこ
とから横領行為の認識可能性もないなどと主張する。しかし，是非弁別能力
は，自己の行為自体の是非を判断できれば存在するのであって，自己の行為
が具体的な犯罪に当たることの認識までは必要とされないし，仮に，被告人
Ｂが本件各犯行を犯罪に当たらないと確信していたとしても，それは，自己
の行為の評価の誤りにすぎず，少なくとも是非弁別能力の有無には影響しな
い。
よって，被告人Ｂについては，本件各犯行時において，少なくとも著しく
是非弁別能力が低下していたとは認められない。
次に，行動制御能力の点について検討するに，鑑定資料の不備は見あたら
ないものの，次のとおり，鑑定の前提たる事実認定あるいは評価において，
当裁判所が認定した事実との齟齬があるため，同鑑定の結論は採用できない。
すなわち，Ｍ鑑定人は，本件各犯行時，被告人Ｂが本件各犯行時に被告人
Ａのいいなりになっていたこと，具体的には「快くないけど行かざるを得な
かった」状態であったことを行動制御能力の判断の前提としているが，関係
各証拠によれば，既に認定したとおり，被告人Ａと被告人Ｂの間に明確な上
下関係は認め難いし，被告人Ｂ自身が自ら引出しを行い，被告人Ａに対し，
引出額の増額を申し出たり，使途に対する意見等を述べるなどしていること
から，Ｍ鑑定人が根拠としてあげた諸事情を考慮しても，本件各犯行時に被
告人Ｂが被告人Ａのいいなりであったとは認定できず，それを前提とする，
被告人Ｂが被告人Ａとの関係で行動制御能力がなかったとする結論も採用し
難い。
他方，被告人Ｂが中等度精神遅滞であること，被告人Ａと比較すると，被
告人Ｂの知的障害の程度は重く，言語表現力や記憶力が劣っており，ＡＴＭ
機の利用ができないなど，社会性の乏しさがうかがえること，被告人Ｂが本
件各犯行当時，知的障害及び社会性の乏しさの影響から本件各犯行を犯罪行
為に当たらないと誤解していたこと，本件各犯行においては被告人Ａが実行
行為の大半を行うなど主導的に行動しており，被告人Ｂが業務上横領罪の規
範に直面する機会や程度が乏しかったことが認められる。
これらの事情に鑑みると，被告人Ｂは，被告人Ａとの共謀に基づく本件各
犯行について，中等度精神遅滞の影響により，行動制御能力は著しく低下し
た状態にあったものと認められる。
よって，被告人Ｂは，本件各犯行時，是非弁別能力は著しく低下していた
とはいえないものの，中等度精神遅滞の影響により，行動制御能力が著しく
低下していたことから，心神耗弱の状態にあったといえる。
４結論
以上のとおり，被告人両名が共謀の上，本件各犯行を行ったことが認められる
が，被告人Ａについては，軽度に近い中等度精神遅滞及び躁状態により，平成１
７年８月から平成１８年２月まで（Ⅱ期）の各犯行（第１の別紙番号２１ないし
５９及び第２）時において，被告人Ｂについては，中等度精神遅滞により，本件
各犯行時において，いずれも心神耗弱状態にあったものである。
（法令の適用）
被告人Ａの判示第２の所為，及び，判示第１の各所為は包括して，いずれも刑法
６０条，２５３条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪及び包括一罪の一部で
ある判示第１の別表番号２１ないし５９の罪はいずれも心神耗弱者の行為であるか
ら判示第２の罪及び包括一罪である判示第１の罪につきいずれも同法３９条２項，
６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，
同法４７条本文，１０条により，犯情の重い包括一罪である判示第１の罪の刑に法
定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人Ａを懲役１年１０月に処し，同法２１条
を適用して未決勾留日数中５７０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑
事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ａに負担させないこととする。
被告人Ｂの判示第２の所為，及び，判示第１の各所為は包括して，いずれも刑法
６０条，２５３条にそれぞれ該当するところ，被告人Ｂにつき業務上の身分がない
ので同法６５条２項により同法２５２条１項の刑を科することとし，判示の各罪は
いずれも心神耗弱者の行為であるから同法３９条２項，６８条３号により法律上の
減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条に
より，犯情の重い包括一罪である判示第１の罪の刑に法定の加重をし，その刑期の
範囲内で被告人Ｂを懲役１年８月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６
００日をその刑に算入することとし，情状により同法２５条１項を適用してこの裁
判確定の日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１
項ただし書を適用して被告人Ｂに負担させないこととする。
（量刑事情）
１本件は，Ｅの後見人として同人の財産を業務上管理していた被告人Ａ及びＥの
保険金を原資とする預金の占有者である被告人Ｂが共謀の上，約１年６か月の間
に，７４回にわたって上記預金を引き出し，かつ，預け替えの際同預金の一部を
着服して，合計約３７９０万円を横領した業務上横領の各事案である。
２被告人両名は，被告人両名と親しかったＥは上記預金を流用しても許してくれ
るなどと考え，被告人両名及びその同居の親族らの生活費，遊興費，家電製品等
の購入費並びに被告人両名又は被告人Ａの知人らへの立替金あるいは贈与物の購
入費用等に使用するために本件各犯行を行ったと述べるが，その動機に酌量の余
地はない。被告人両名は，長期間かつ多数回の預金の引出しを行ったものであり，
平成１８年３月に行われた後見監督等処分事件の家裁調査官の面接により，被告
人両名の行為が犯罪になる可能性を指摘された後も上記預金の引出しを続けてお
り，規範意識の低さは顕著であるし，被害額も３７９０万円以上もの多額であっ
て，そのほとんどにつき被害弁償見込みはない。そして，本件各犯行により引き
出しあるいは手元留保して着服した金銭の多くが，被告人両名，その同居の親族
あるいは被告人両名又は被告人Ａの知人らのために費消された上，上記後見監督
等処分事件における面接時には，同金銭につき手元で保管していると虚偽の事実
を述べるなどしており，犯行後の行動も良くない。さらに，本件各犯行は，後見
人の地位を悪用した犯行であり，社会的な影響も大きい。
特に，被告人Ａは，後見人の立場にありながら，本件各犯行を被告人Ｂに持ち
かけ，本件各犯行の実行行為の大半を行った上，本件各犯行により得た金銭の多
くを費消するなど，本件各犯行において主導的な役割を担っており，その刑事責
任は重大である。
また，被告人Ｂは，被告人Ａの立場を理解した上で，Ｅの預金を占有していた
にもかかわらず，被告人Ａとともに本件各犯行を行い，自らも一定の利益を得た
のであるから，その刑事責任は軽視できるものではない。
３他方，被告人両名はいずれも，ごく一部を除く本件各実行行為及びそれにより
得た金銭の一部費消を認めており，本件各犯行を反省する態度を見せている。ま
た，本件各犯行により被告人両名が得た金銭のうち，少なくとも数百万円以上が
Ｎを含む被告人両名の知人らの物品購入費等に充てられており，被告人Ａはその
返還を求めてＮに対し民事訴訟を提起するなどして被害弁償のための努力をして
いる。さらに，被告人両名は，平成１３年にＥが交通事故に遭った直後からＥの
身上監護を誠実に行っており，本件各犯行により被告人両名が得た金銭のうち約
１６７万円をＥのために使用していたことも認められる。そして，被告人両名と
も前科前歴はなく，本件各犯行以前は中等度精神遅滞の知的障害を有しながらも
社会内で適応的に生活していたこと，Ｅの後見人の職務のうち財産管理業務は被
告人Ａの能力に比して客観的に過負担であり，Ｅの後見人選任時の状況に鑑みる
とやむを得なかったとはいえ，家裁がＥの後見人に被告人Ａを選任したことが知
的障害を有する被告人Ａに本件各犯行を行うことを容易にする環境を与え，本件
各犯行を誘発した結果となったこと，被告人両名が長期間の身柄拘束を受けて，
本件各犯行及び今後の生活についての内省の機会を得た等の事情が認められる。
加えて，被告人Ａについては，知的障害と躁状態の影響下にあった平成１７年
８月から平成１８年２月まで（Ⅱ期）の各犯行は心神耗弱状態で行われており，
被告人Ｂについては，上記預金の占有につき業務による委託を受けておらず，被
告人Ａとの関係では従属的な立場にとどまっていたし，知的障害により本件各犯
行時はいずれも心神耗弱状態にあった等，被告人両名のためにそれぞれ斟酌すべ
き事情も存在する。
４以上の諸事情を総合考慮すると，被告人両名にそれぞれ主文の刑を科し，被告
人Ｂについてはその刑の執行を猶予するのが相当であるが，後見人であった被告
人Ａが本件各犯行において果たした役割や，本件各犯行により得た利益の多くを
自ら享受あるいは処分したこと等を考慮すると，被告人Ａのために有利に斟酌す
べき諸事情を最大限考慮しても，被告人Ａについてはその刑の執行を猶予するの
は相当でない。
（公判出席検察官松尾宣宏，被告人Ａ弁護人池田直樹，同Ｂ弁護人大名浩）
（求刑被告人Ａにつき懲役３年，同Ｂにつき懲役２年）
平成２１年３月２４日
広島地方裁判所福山支部
裁判長裁判官金馬健二
裁判官山口格之
裁判官藤原瞳

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