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平成２２年９月３０日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１００７８号審決取消請求事件
平成２２年８月２６日口頭弁論終結
判決
原告アイアールエスオーストラリア
ピーティーワイリミテッド
訴訟代理人弁理士越前昌弘
被告オズデアアカデミー
ピーティーワイリミテッド
訴訟代理人弁護士田中克郎
同中村勝彦
訴訟代理人弁理士佐藤俊司
同田中景子
主文
１特許庁が取消２００９−６７００１０号事件について平成２１年１０
月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０
日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文第１項，２項同旨
第２争いのない事実
原告は，国際登録第８０４７８２号商標（平成１５年２月１０日国際登録，
平成１６年４月９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標の構成は，別紙（本件商標）のとおりであり，その指定商品は，第３
類「Hairtreatmentproducts,lotions,shampoos,conditioners,stylingcreams
andwaxes」（ヘアトリートメント用剤，ローション，シャンプー，コンディシ
ョナー（毛髪用），整髪用クリーム及びワックス）である。
被告は，平成２１年６月２日，特許庁に対し，本件商標につき商標法５０条
１項に基づく商標登録取消審判（取消２００９−６７００１０号事件）を請求
し（以下「本件取消審判請求」という。），同月１７日，その請求の予告登録が
された。
特許庁は，平成２１年１０月２０日，原告が本件取消審判請求に対して答弁
をせず，本件商標に関し指定商品のいずれかについて使用をしていることの証
明をせず，使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにし
ないとして，「国際登録第８０４７８２号商標の商標登録は取り消す。」との審
決（付加期間９０日。以下，単に「審決」という。）をした。
第３取消事由に関する原告の主張
審決は，審判請求書副本送達の瑕疵（取消事由１），本件商標の不使用の認定
の誤り（取消事由２）があるから，違法として取り消されるべきである。
１審判請求書副本送達の瑕疵（取消事由１）
原告は，本件取消審判請求書の副本の送達を受けておらず，答弁の機会が与
えられなかったから，審決は違法である。
２本件商標の不使用の認定の誤り（取消事由２）
原告は，平成２０年（２００８年）の数年前から日本市場に参入すべくオー
ストラリア貿易促進庁（AUSTRADE）の日本事務所と連絡を取り合っており，
平成１５年（２００３年）６月２４日から同月２９日までの間には東京訪問プ
ログラム（TokyoVisitProgram）を実施し，複数の流通業者及び広告業者の
担当者と面会をした。また，原告は，平成１８年（２００６年）５月以降，複
数回にわたり，製品に貼付する日本語ラベルの翻訳及び製作を業者に発注した。
さらに，原告は，平成１８年（２００６年）１月ころから平成２０年（２００
８年）９月ころまでの間，大阪府羽曳野市のS（S，以下「S」という場合があ
る。）に対し，原告製品（CLASSICROCK,HARDROCK,DIRTYROCK,SO
LIDROCK,PUNKROCKGel）を販売し，本件商標の指定商品である整髪用
クリーム及びワックスについて，本件商標を取引書類に付して，本件商標を使
用した（なお，その後，Sは，指定商品について，美容院等に対する試供品の
配布・PR活動・販売，音楽祭・ナイトクラブ等のイベントにおける試供品の配
布をした。）。そして，原告は，平成２０年（２００８年）から平成２１年（２
００９年）にかけて，本格的に日本市場に参入するため，オーストラリア貿易
促進庁（AUSTRADE）の日本事務所と連絡を取って，市場参入のアドバイス
を受けた。なお，大阪の美容室に試供品として提供された本件商標を付した整
髪用ワックスが，平成２１年（２００９年）１２月２９日，店頭に陳列されて
いた。
上記のとおり，原告は，少なくとも平成１８年（２００６年）６月から平成
２１年（２００９年）６月までの間，オーストラリア貿易促進庁（AUSTRAD
E）を介して本格的な市場参入を計画し，Sを介して原告商品の日本への販売，
PR活動を続け，本件商標の使用について継続した努力を行うとともに，本件商
標を取引書類に付するなどして，本件商標を使用した。したがって，これと異
なる認定をした審決には誤りがある。
第４被告の反論
１審判請求書副本送達の瑕疵（取消事由１）に対して
特許庁は，原告に対し，適法に本件取消審判請求書の副本の送達を行ってお
り，原告がこれを実際に受け取ることができなかったのは，国際事務局に対す
る住所変更手続を怠っていたからにすぎない。
したがって，原告は，自らの手続の怠慢により本件取消審判請求に対する答
弁の機会を失ったのであって，審決に違法はない。
２本件商標の不使用の認定の誤り（取消事由２）に対して
原告は，本件商標に関し，少なくとも平成１８年（２００６年）６月から平
成２１年（２００９年）６月までの間，オーストラリア貿易促進庁
（AUSTRADE）を介して本格的な市場参入を計画していたと主張して，甲４
ないし６及び８を提出する。しかし，同証拠は，指定商品等についての本件商
標の使用の事実を立証するものでない。また，原告は，Sを介して原告商品の
日本への販売及びPR活動を続けるなどし，本件商標を取引書類に付するなど
して，本件商標を使用したと主張する。しかし，Sが本件商標の通常使用権者
であることを裏付ける証拠はなく，また，甲７によってもSに対していかなる
商品が発送され，同人がこれを受領したか否かも判然としない。甲９は，本件
取消審判請求の予告登録後に作成されたものであり，甲７の請求書に記載され
た商品と甲９の写真に写されている商品が同一のものであることを裏付ける証
拠はないから，甲９により，原告が本件取消審判請求の登録前３年以内に指定
商品等について本件商標の使用をしたことの証明にはならない。
以上のとおり，本件商標は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のい
ずれによっても，本件取消審判請求の登録前３年以内に指定商品等について日
本国内で使用されていなかったものであるから，審決の認定，判断に誤りはな
い。
第５当裁判所の判断
１審判請求書副本送達の瑕疵（取消事由１）について
商標登録取消しの審判の請求があったときは，審判長は，請求書の副本を被
請求人に送達し，相当の期間を指定して，答弁書を提出する機会を与えなけれ
ばならない旨（商標法５６条１項，特許法１３４条１項），在外者に管理人がな
いときは，書類を航空扱いとした書留郵便等に付して発送することができる旨
（商標法７７条５項，特許法１９２条２項）を，それぞれ定めており，同規定
によれば，審判請求書の副本を，「送達」することを要するとしている。
「送達」とは，特定の名宛人に対して，書類の内容を了知する機会を付与す
るために，法の定める特定の方式に従って行われる通知行為である。法が，特
定の書類を通知するに当たり，法の定める送達によらなければならないとした
のは，①送達を受けるべき者に対して，当該書類の内容を確実に知らしめて，
その者の手続上及び実体上の利益を確保し，②法に従った通知行為がされた以
上，送達を受けるべき者が，現実に書類の内容を了知したか否かにかかわらず，
通知が有効に行われたものとして，法所定の法的効果を付与し，手続を進行さ
せることによって，迅速かつ円滑な手続を確保し，③通知が所定の方式によっ
て行われ，かつ，その事実を公証することによって，所定の手続上及び実体上
の効果が争われることを防止して手続等の安定を確保する等の趣旨・目的が存
在するからである。
「送達」が適法に行われると，上記のような趣旨目的に即した効力が付与さ
れ，手続を進行させることができるが，他方，当事者の実体上及び手続上の権
利・利益に重大な影響を及ぼすおそれがあるため，「送達」が適法にされたか否
かの判断は，上記の観点に照らして，厳格にされる必要がある。
本件について，この観点から検討する。
（１）事実認定
証拠（甲１，３，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認めら
れる。
すなわち，被告は，平成２１年６月２日，本件取消審判請求をしたこと，原
告は，日本国内に営業所を持たず，上記登録手続がされてから審決がされるま
での間，日本において，いわゆる商標管理人を置いていなかったこと，審判長
は，平成２１年６月２２日，原告に対して，航空扱いとした書留郵便に付して，
本件取消審判請求書の副本を発送したこと，同副本は，「ABC」に宛ててされ
たこと，原告は，そのころ既に住所を変更しており，上記住所から，現在の住
所である「DEF」に移転していたこと（もっとも，後記のとおり，原告は，国
際事務局に対し，住所変更登録手続はしておらず，国際登録原簿への登録がさ
れたのは，平成２２年４月８日であった。），特許庁は，平成２１年１０月２０
日，原告が本件取消審判請求に対して答弁をせず，本件商標を使用しているこ
との証明がないなどとして，本件商標を取り消す旨の審決をし（付加期間９０
日），同年１１月１６日，取消審判請求書の副本を発送した住所と同一の住所に
宛てて，審決書等を航空扱いとした書留郵便に付して発送したことが認められ
る。
原告が，その住所を変更した時期について，さらに証拠を検討する。
まず，①原告から翻訳の委託を受けた会社が原告に対して，翻訳料の支払を
請求したが，その請求書は，原告の現在の住所に宛てて発行されており，その
日付は平成１８年５月１０日であったこと（甲５），②原告からラベル制作の委
託を受けた会社が原告に対して納品書を送ったが，その納品書も，原告の現在
の住所に宛てて発行されており，その日付は平成１８年９月４日であったこと
が認められる（甲６）。他方，③原告は，平成１８年１月から平成２０年９月ま
で，大阪府在住のS（S）に対し，原告商品を，少なくとも６回にわたり販売
したが，その請求書には，変更前の住所（もっとも，変更前の住所とは，スイ
ート番号が異なる。）が表記されていた（甲７）。これらの事実を総合すると，
遅くとも，取消審判請求書の副本が発送された平成２１年６月２２日までには，
原告は，現在の住所へ変更していたものと推認するのが合理的である。
なお，原告が，審決に対する取消訴訟についての出訴期間内である平成２２
年３月５日に，本訴訟を提起することができたのは，別件商標の審査について，
原告代理人と打ち合わせをしている際，登録原簿を確認したところ，偶然，本
件商標を取り消す旨の審決がされていたことを発見したことによるものである。
（２）判断
上記認定した事実に基づいて，本件における送達が適法であるか否かを検討
する。
本件取消審判請求の副本の送達は，原告が，日本国内に営業所を持たない法
人であり，上記登録手続から審決までの間，日本において，いわゆる商標管理
人を置いていなかったことを理由として，審判長により，航空扱いとした書留
郵便に付して，国際登録に記載された原告の住所地に宛てて発送されているの
で，法の要求する要件を，一応備えているといえる。しかし，前記のとおり，
「送達」は，送達を受けるべき者が，現実に書類の内容を了知したか否かにか
かわらず，手続を進行させることを可能とさせるものであり，当事者の実体上
及び手続上の権利・利益に重大な影響を及ぼすおそれがある手続であることに
照らすならば，送達が適法であるか否かについては，送達を受けるべき者にと
って，防御の機会が十分に確保されていたか否かを基準として判断すべきであ
る。そのような観点に照らすならば，航空扱いとした書留郵便に付してされた
送達が，適法なものとして扱われるためには，特段の事情の存在しない限り，
送達を受けるべき当事者の真の住所に宛ててされた場合であることを要すると
解するのが相当である。
上記認定事実によれば，審判長は，本件取消審判請求書の副本について，航
空扱いとした書留郵便に付して発送したが，その送達は，原告の旧住所地に宛
てたものであって，原告の真の住所に宛てたものではないから，上記送達には，
瑕疵があり，原告は，審判手続において審理を受ける機会を実質的に奪われた
と評価すべきである。
２本件商標の不使用の認定の誤り（取消事由２）について
以上のとおり，本件取消審判請求書の副本の送達には，瑕疵があるが，原告
は，審決に対して，出訴期間内に，審決取消訴訟を提起し，使用の事実に関す
る主張，立証活動を行った。使用の事実に関する立証は，審決取消訴訟におけ
る口頭弁論終結まで許されると解すべきであるから，進んで，この点について
判断する（最高裁判所平成３年４月２３日第３小法廷判決・民集４５巻４号５
３８頁参照）。
甲４ないし９及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）原告は，平成２０年（２００８年）に先立つ数年前から，原告商品に
ついて，日本市場へ参入することを計画し，日本の市場調査のため，オース
トラリア貿易促進庁（AUSTRADE）大阪事務所に照会して，参入に当たっ
ての情報を収集したり，アドバイスを受けたりし，また，原告商品を日本で
販売する際に貼付する日本語ラベルの制作（翻訳を含む。）を業者に注文する
などの準備活動を行った。
（２）そして，原告は，少なくとも，平成１８年１月ころから平成２０年９
月ころまで，大阪府羽曳野市の個人業者と推認されるSに対して，６回にわ
たって，原告商品を販売した。同販売の過程で，原告は，Sに対して，平成
１８年（２００６年）１月２日付け，同年７月１２日付け，平成１９年（２
００７年）３月１０日付け，同年１０月９日付け，平成２０年（２００８年）
４月２６日付け，同年９月１０日付けの「TAXINVOICE」（タックス・イン
ボイス，請求書）を発行して，同人に対し送付した（なお，平成２０年９月
１０日の請求書発行は，本件取消審判請求の予告登録の後である。）。
（３）同請求書には，
「IRS”InstantRockstar”-HardRock100ml」
「IRS”InstantRockstar”-ClassicRock100ml」
「IRS”InstantRockstar”-SolidRock100ml」
「IRS”InstantRockstar”-DirtyRock100ml」
「IRS”InstantRockstar”-PunkRockGel150ml」
「IRS”InstantRockstar”-MattRock100ml」
などの指定商品を含む各種商品について，数量，単価及び金額が記載されて
いる。Sへの販売は，いずれも個数が少ないこと，初回は，すべての品目に
ついて５０個という均一個数であったのに対し，２回目以降になると，品目
毎に個数において差が生じていること（７５個から２００個）からすれば，
市場調査や顧客の嗜好を確認するなどの目的が存在していたと推測できる。
そして，各請求書の最上段には，本件商標が付されることによって，本件
商標が使用されていることが明瞭に確認できる（甲７）。
（４）また，平成２１年１２月２９日，大阪市西区内の店舗内において，本
件商標が付された商品が陳列されている。もっとも，商品が陳列されている
時期は，本件取消審判請求の予告登録後ではあるが，商品が陳列されている
写真が残されている事実から，それに先立つ時期に，原告が，日本市場に参
入できるかを試みるために，日本の個人業者を選んで，市場展開の可能性な
どを調査したことが推測され，撮影の対象とされた商品は，原告が日本の業
者に販売した原告商品であると推認して差し支えない（甲９）。
以上認定した事実経緯を総合するならば，原告は，本件取消審判請求の登録
前３年以内である平成１８年１月から平成２０年４月に，少なくとも５回にわ
たり，大阪府羽曳野市の個人に対して指定商品に該当する原告商品を販売し，
その際，同販売に関する取引書類（請求書）に，本件商標を付して，本件商標
を使用したことを認定することができ，同認定に反する証拠はない。
３結論
以上のとおりであり，本件商標に関し指定商品のいずれかについて使用をし
ていることの証明をせず，使用をしていないことについて正当な理由があるこ
とを明らかにしないとして，「国際登録第８０４７８２号商標の商標登録は取り
消す。」とした審決の認定，判断には誤りがある。よって，本件取消審判請求書
の副本の送達に瑕疵があったか否か，審判手続において原告の審理を受ける機
会を奪ったものであるか否かの点にかかわらず，本件商標が指定商品に使用さ
れていないとした審決の判断には，誤りがあるから，原告の本訴請求を認容す
ることとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯村敏明
裁判官
中平健
裁判官
知野明
（別紙）「本件商標」

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