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平成２５年４月１０日判決言渡
平成２４年（行コ）第３５１号各退去強制令書発付処分取消等請求控訴事件
主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文１項及び２項と同旨
第２事案の概要
１被控訴人らは，いずれもフィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）
国籍を有する男性であり，被控訴人Ａが兄，被控訴人Ｂが弟であって，「日本
人の配偶者等」の在留資格で在留するＣの未成年，未婚の実子である。
被控訴人らは，被控訴人らに対する出入国管理及び難民認定法（以下「入管
法」という。）２４条４号ロ（不法残留）容疑による退去強制手続において，
法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入管局長」と
いう。）からそれぞれ入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の
裁決を受け，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）横浜支局主任審査
官からそれぞれ退去強制令書の発付処分を受けた。
本件は，被控訴人らが控訴人に対し，上記各裁決及び上記各退去強制令書発
付処分は違法である旨を主張して，これらの取消しを求める事案である。
原審は，被控訴人らの請求をいずれも認容し，控訴人が控訴した。
２事案の概要の詳細は，後記３のとおり当審における当事者の主張を付加する
ほかは，原判決の「理由」中「第２事案の概要等」２及び３に記載のとおり
であるから，これを引用する（ただし，原判決３頁５行目の「Ｃ」を「Ｃ（昭
和▲年（▲年）▲月▲日生）」と改め，同８頁２４行目の「原告らの母親」か
ら同９頁１・２行目の「十分ではなく，」までを削除する。）。
３当審における当事者の主張
(1)控訴人
ア被控訴人らは，当初から居住目的で来日したにもかかわらず，「親族訪
問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして，その在留資格を受けて
本邦に入国したものであって，仮に居住目的による「定住者」の在留資格
で上陸申請をした場合，平成２２年２月からＣが生活保護の受給を開始し
ており，入管法５条１項３号の「生活上国又は地方公共団体の負担となる
おそれのある者」に該当するとして，入管法７条１項４号の上陸条件不適
合により上陸が認められなかった可能性が高く，上陸拒否事由該当性に係
る審査等を潜脱し，不法残留になる可能性があることを十分に認識した上
で本法に入国したものであり，また，Ｃは，母親としての心情があるにせ
よ，同居生活によって被控訴人らに不法残留の法律違反をさせたことにな
り，Ｃ自身，これまでに，他人名義旅券を用いた３回の入国歴があって，
３回目には不法残留をしており，本邦で生活する上で，遵法意識の欠如し
ていることが明らかである。
イＣは，これまで，Ｃの給与及びＣとＤの２人分として支給される生活保
護費をもって，Ｃ，Ｄ及び被控訴人ら４人の生活費等に充てているが，本
件各裁決の通知前，Ｃの給与額と生活保護費の支給額は，別表２記載のと
おりであり（なお，本件各裁決の後の上記額は，別表３記載のとおりであ
る。），これらの月額平均の給与額９万９１１９円及び生活保護費の支給
額８万５０３９円に照らせば，Ｃが生活保護を受給することによって初め
て被控訴人ら２人の生活の維持ができたというべきであるから，経済的観
点からみて，Ｃの自立的な収入によって被控訴人らの生計が維持されてお
らず，家族として相互扶助しながら共同生活を営んでいるとしても，被控
訴人らについて，Ｃの「扶養を受けて生活する」者ということはできず，
定住者告示６号ニに該当する者といえないことが明らかである。
ウ外国人の上陸に当たっては，入管法施行規則別表第三（同６条，６条の
２第２項）により，例えば，定住者であれば「在留中の一切の経費を支弁
することができることを証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁す
る場合には，その収入を証する文書」の提出が要求され，また，入管法５
条１項３号が「貧困者，放浪者等で生活上国又は地方公共団体の負担とな
るおそれのある者」の上陸を拒否することを定める趣旨からすれば，生活
保護などの社会保障による給付によって生活費を賄っている者の扶養を
受ける者については，本邦で生活を送るための経済的基盤が整っていない
ことから，国家財政上からも，当然，在留特別許可の許否の判断における
消極要素となるべきところ，仮に被控訴人らに対して在留特別許可が付与
された場合，被控訴人らに経済的基盤はなく，Ｃの世帯の生活保護費は，
その申請によって増額されることが予想されるのであって，上記条項にい
う「負担となるおそれ」のあることが明らかである。
エ被控訴人らは，これまで約１４年間にわたってフィリピンの祖父母によ
って育てられ，本件各裁決の時点で被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１
６歳であって，現在，いずれもフィリピンの成人である１８歳を超えてお
り，フィリピンにおける稼働の実情に照らしても，高校を卒業して就職す
ることが一般的であることから，フィリピンにおける十分な稼働能力を有
しているといえるのであって，フィリピンに帰国しても特段の支障のない
ことが明らかである。
オ被控訴人らの本邦における在留期間は，約１年５か月であって，このう
ち正規の在留期間は５か月と短く，その間の在留資格も「短期滞在」や出
国準備を目的とした「特定活動」にすぎないのであるから，この間に日本
語の勉強などに取り組んだことがあったとしても，そのような定着性や生
活の意欲が在留特別許可の許否の判断における積極要素として重視でき
ないものであることは明らかである。
カ以上によれば，本件各裁決における東京入管局長の判断について，全く
事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等に
より，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとして，
上記判断が裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があると認められるもの
といえないことが明らかである。
そして，本件各裁決が適法である以上，東京入管横浜支局主任審査官が
した本件各退令発付処分も適法というべきである。
(2)被控訴人ら
アＣは適法な在留資格を得て本邦に在留する外国人であり，Ｄは日本国籍
を有する日本人であって，同人らに対して憲法上の要請から最低限度の生
活を維持するために支給された生活保護費について，その健康で文化的な
最低限度の生活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて，被控訴
人らのための生活費としたとしても，Ｃには，親として被控訴人らの扶養
の義務があるのであり，被控訴人らを扶養していたのは，国ではなく，Ｃ
であるのである。また，被控訴人らは，在留特別許可が付与されれば，学
費や進学費用等は被控訴人らのアルバイト等によって賄い，生活保護は打
ち切りたいとのＣの希望があることからしても，Ｃの「扶養を受けて生活
する」未婚で未成年の実子として，定住者告示６号ニに該当するものとい
うべきであり，被控訴人らについて在留特別許可がされるべき事情があ
る。
イ本件各裁決の当時，被控訴人Ａは１７歳，被控訴人Ｂは１６歳であり，
被控訴人らにおいて，フィリピンに帰国することなく，実母のＣ，妹のＤ
の家族とともに暮らす権利（児童の権利に関する条約９条１項，市民的及
び政治的権利に関する国際規約（B規約）１７条，２３条１項）は最大限
に保障される必要があり，フィリピンにおける祖母の病状等からしても，
フィリピンで被控訴人らのみで生活するには相応の困難が伴うというべ
きである。
ウ被控訴人らは，多大な努力によって，日本語の能力を短期間に向上させ，
地元のＮＰＯ主催の行事に参加するなどして日本社会に急速に定着しつ
つあるのであって，将来にわたって日本で真摯に生活する意欲のあること
からしても，在留特別許可がされるべきである。
エ以上によれば，被控訴人らについては，在留特別許可がされるべき事情
があり，これを考慮せずに在留特別許可をしないという判断に至った本件
各裁決は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであって，違法であり，
また，本件各退令発付処分も，本件各裁決が適法に行われたことを前提と
して発付されるものであるから，その根拠を欠き，違法である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人らの請求について，いずれも理由がないから棄却すべ
きものと判断する。その理由は，次項以下のとおりである。
２本件各裁決の適法性について
(1)入管法５０条１項の在留特別許可をすべきか否かの判断は，法務大臣の広
範な裁量に委ねられているというべきであるが，その裁量は無制約のもので
はなく，法務大臣の在留特別許可をすべきか否かの判断が全く事実の基礎を
欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に
は，その判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と
なり，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下，法務大臣
を併せて「法務大臣等」という。）についても同様と解される。その理由は，
原判決１０頁１８行目の「国家は」から同１１頁１６行目末尾までに記載の
とおりであるから，これを引用する（ただし，同１１頁５・６行目の「判断
については，」の次に「当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経
済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情につき」
を加える。）。
(2)被控訴人らは，いずれも入管法２４条４号ロ号所定の退去強制事由（不法
残留）に該当し，原則として本邦から退去強制されるべき外国人に当たると
認められる。その理由は，原判決１１頁１７行目の「前提となる事実」から
同頁２３行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)事実関係は，次のとおり補正するほかは，原判決１１頁２５行目の「証拠」
から同１５頁２３行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１２頁１３行目の「他人名義の旅券」の次に「（ただし，氏名を
「Ｅ」，生年月日を「▲年▲月▲日」とするもの）」を加え，同頁１４行
目及び１８行目の各「乙９」を「乙９，３２」とそれぞれ改める。
イ同１２頁１９行目の「Ｃは，」の次に「平成２２年に被控訴人らが来日
するまで，」を加え，同頁２１行目の「達する」を「達し，被控訴人らが
来日してからは，母親への仕送りとして，毎月２万円を送金している」と
改める。
ウ同１３頁１行目の「平成１８年４月ころ」を「平成１８年３月１７日」
と，同頁４行目の「平成２０年１１月ころ」を「平成２０年１１月６日」
と，同頁５行目の「約１週間」を「約２週間」と，同頁１０行目の「平成
２１年４月ころ」を「平成２１年３月２８日」と，同頁１３行目の「乙１
４の３」を「乙１４の３，乙３２」とそれぞれ改める。
エ同１４頁２３行目の「過程」を「課程普通科」と改める。
オ同１４頁２５行目の「Ｃは」から同１５頁１行目末尾までを「Ｃは，パ
ート従業員として株式会社Ｆで稼働しているが，その給与だけでは家族を
賄うことができず，平成２２年２月１０日から，自身とＤの２人分の生活
保護を受給しており，同年２月から平成２３年２月までの給与額と生活保
護費の支給額は，別表１記載のとおりであり，月額平均で，給与額が９万
６７８４円，生活保護費の支給額が８万５０３９円となり，このほか，最
低生活費（受給開始時点で１８万７９５０円，平成２２年３月１日時点で
１９万５９５０円，なお平成２３年４月１日時点で１９万１９５０円）か
ら控除される収入充当額中には，こども手当及び児童扶養手当が含まれて
いる。（甲１２，乙９，１４の３，乙２４，３０の１，２，乙４０）」と，
同頁３行目の「給料及び生活保護費」を「給与と生活保護等の社会保障給
付」とそれぞれ改める。
カ同１５頁１９行目の「Ｃの母親は，」を「Ｃの母親（Ｇ，▲年（▲年）
▲月▲日生）は，平成２１年９月に来日して約３か月間Ｃらと一緒に滞在
したことがあるが，現在，」と，同頁２３行目の「５７」を「５７，乙２
９」とそれぞれ改める。
(4)前記第２の２（前提となる事実）及び前記(3)の事実を前提として，在留
特別許可をせずにした本件各裁決の判断が法務大臣等に委ねられた裁量権の
範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるか否かについて検討する。
ア被控訴人らは，日本人の配偶者等の在留資格で在留するＣの扶養を受け
て生活する未成年で未婚の実子に当たるのであるから，在留特別許可がな
されるべき事情があり，これを考慮せずに在留特別許可をしないという判
断に至った本件各裁決は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであり，
違法である旨を主張する。
(ア)入管法は，本邦への入国，在留を認めるべき外国人について，外国
人が本邦において在留中に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる
身分若しくは地位に着目して類型化して，「在留資格」を定めており，
外国人の本邦において行う活動が，在留資格に属するものとして定めら
れている活動に該当するか，上記の身分又は地位を有する者としての活
動に該当する場合に限り，その入国及び在留が認められる旨を規定して
いる（入管法２条の２第１項，２項，７条１項２号）。
入管法別表第二の「定住者」の在留資格は，当該活動の基礎となる本
邦において有する身分又は地位として，「法務大臣が特別な理由を考慮
し一定の在留期間を指定して居住を認める者」（同表第二の定住者の項
の下欄）と規定しているところ，入管法が「定住者」という在留資格を
設けた趣旨は，社会生活上，外国人が本法において有する身分又は地位
は多種多様であり，別表第二の「永住者」，「日本人の配偶者等」及び
「永住者の配偶者等」の各在留資格の下欄に掲げる類型の身分又は地位
のいずれにも該当しない身分又は地位を有する者としての活動を行おう
とする外国人に対し，人道上の理由その他特別な事情を考慮し，その入
国，在留を認めることが必要となる場合があり，また，我が国の社会，
経済等の情勢の変化により，これらの在留資格の項の下欄に掲げる類型
の身分又は地位のいずれにも該当しない身分又は地位を有する者として
の活動を行う外国人の入国，在留を認める必要が生じる場合もあると考
えられることから，このような場合に臨機に対応できるようにするため
であると解される。したがって，「定住者」の在留資格該当性の判断に
当たっては，前記(1)判示の諸般の事情を総合して的確な判断がされるよ
うに，法務大臣等には広範な裁量が付与されていると解される。
そして，入管法は，「定住者」の在留資格について，上陸の申請をし
た外国人が，法務大臣からあらかじめ告示をもって定める地位を有する
者としての活動を行おうとする者でない限り，入国審査官は上陸許可の
証印を行うことができない旨を規定し（入管法７条１項２号，９条１項），
これを受けて定住者告示（「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第
２項の規定に基づき同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位を定
める件」（平成２年法務省告示第１３２号））が定められているのであ
るから，定住者告示の内容は，入管法別表第二の「定住者」の項の下欄
に掲げる地位を有すると認めるべき類型の外国人を網羅的に列挙したも
のであり，法務大臣等の裁量的判断を具体化したものと解される。
このように定住者告示は，直接的には，上陸申請の場合の原則的な許
否の要件を定めるものではあるが，上陸許可をすべきか否かの判断と，
在留特別許可をすべきか否かの判断が余りに整合性を欠くことは，外国
人の出入国ないし在留全般を公正に管理するという入管法の目的に適う
ものではなく，また，上記判示の定住者告示の性質をも考慮すれば，在
留特別許可をすべきか否かの判断においても，定住者告示の内容趣旨は，
十分に尊重されるべきものと解される。
(イ)定住者告示６号ニは，「日本人，永住者の在留資格をもって在留す
る者，特別永住者又は１年以上の在留期間を指定されている定住者の在
留資格をもって在留する者の配偶者で日本人の配偶者等又は永住者の配
偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれら
の者の未成年で未婚の実子」と規定している。
これは，未成年で未婚の子は，通常，独立して生活費等在留中に要す
る経費を支弁して生活を維持することが困難であり，通常，その実親の
扶養を受けて生活せざるを得ないのであって，現に未成年で未婚の子が
実親の扶養を受けて生活している場合には，出入国管理行政上も，その
ような生活状況を保護すべきものと解されることから，定住者告示６号
ニは，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留する
ものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子について
も，「定住者」の在留資格を認めることにしたものであると解される。
そして，前記(ア)判示のように，定住者告示が，上陸申請の場合の原
則的な許否の要件を定めたものであることからすれば，定住者告示６号
ニにいう「扶養を受けて生活する」の意味内容についても，入管法，同
法施行規則の趣旨を踏まえて解釈することを要するものというべきであ
る。そこで，入管法は，外国人が定住者の在留資格により本邦に上陸す
るに当たって，その活動が定住者としての身分又は地位を有する者とし
ての活動に該当することに適合している旨の証明書の交付を申請しよう
とする者は，「在留中の一切の経費を支弁することができることを証す
る文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その収入を証
する文書」を資料として提出しなければならない旨を規定し，また，他
の在留資格から定住者に在留資格の変更を求めるに当たっても，同様の
文書を資料として提出しなければならない旨を規定しているのである
（入管法７条１項２号，７条の２第１項，２０条２項，同施行規則６条，
６条の２第２項，２０条２項，別表第三）。
上記の点に，入管法が，「貧困者，放浪者等で生活上国又は地方公共
団体の負担となるおそれのある者」に該当する外国人は，本邦に上陸す
ることができない旨を規定していること（５条１項３号）及び定住者告
示６号ニにいう「扶養を受けて生活する」という文理を総合すると，定
住者告示６号ニにいう，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格
をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年
で未婚の実子に当たると認められるためには，国又は地方公共団体の負
担する給付によることなく，日本人の配偶者が，未成年で未婚の実子の
在留中に要する一切の経費について，主として支弁して負担すると認め
られることを要するものというべきである。
(ウ)これを，本件についてみるに，Ｃは，日本人であるＨの配偶者で日
本人の配偶者等の在留資格をもって本邦に在留するものであり，被控訴
人らは，いずれもＣの未成年で未婚の実子であって，来日以来，これま
でに稼働経験がなく，生活費等その在留中に要する一切の経費について，
Ｃの給与のほか，Ｃ自身とＤの２人に支給される生活保護費等の社会保
障給付によって賄われているものと認められる。
そして，生活保護の受給決定がされた平成２２年２月から本件各裁決
がされた平成２３年２月までの給与額と生活保護費の支給額は，別表１
記載のとおりであると認められ，月額平均で，給与額が９万６７８４円，
生活保護費の支給額が８万５０３９円となり，このほか，最低生活費（受
給開始時点で１８万７９５０円，平成２２年３月１日時点で１９万５９
５０円）から控除される収入充当額中には，こども手当及び児童扶養手
当が含まれていることをも総合すれば，被控訴人らの生活費等その在留
中に要する一切の経費について，国又は地方公共団体の負担する給付に
よることなく，Ｃが主として支弁して負担したものとは認められないと
いうべきである。
したがって，被控訴人らが，定住者告示６号ニにいう，日本人の配偶
者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受け
て生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たると認めることは
できないし，これに準じてその趣旨を汲むべき特別な事情があるとも認
められない。
(エ)これに対し，被控訴人らは，ＣとＤの最低限度の生活を維持するた
めに支給された生活保護費について，その健康で文化的な最低限度の生
活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて，被控訴人らのため
の生活費としたとしても，Ｃには，親として被控訴人らの扶養の義務が
あり，被控訴人らを扶養していたのは，国ではなく，Ｃであって，被控
訴人らは，Ｃの「扶養を受けて生活する」未婚で未成年の実子として，
定住者告示６号ニに該当する旨主張する。
しかし，Ｃの給与額と生活保護費の支給額等，前記(ウ)判示の事実に
照らせば，生活保護の受給を含む社会保障給付がなければ，被控訴人ら
の在留中の生活に要する経費を賄うことができなかったものと認めら
れ，国又は地方公共団体が負担する給付によることなく，Ｃが被控訴人
らの在留中の生活に要する一切の経費を主として支弁して負担したもの
とは認められないことは前記(ウ)判示のとおりであって，前記(イ)に判
示するところに照らせば，被控訴人らの主張は採用することができない。
また，被控訴人らは，在留特別許可が付与されれば，学費や進学費用
等は被控訴人らのアルバイト等によって賄い，生活保護は打ち切りたい
とのＣの希望があることも考慮すれば，被控訴人らが定住者告示６号ニ
にいう，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留す
るものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に
当たる旨を主張するようであるが，被控訴人らの主張するところは，本
件各裁決後の事情である上，現在発生していない将来の不確定な事情で
もあって，前記(イ)及び(ウ)判示の各点に照らせば，前記(ウ)判示の判
断を左右するに足りるものではない。
被控訴人らの主張は，採用することができない。
イ被控訴人らは，来日後に在留資格変更許可の申請手続が執られた経緯や
Ｃの供述調書（乙９）の記載に照らし，当初から居住目的で来日したにも
かかわらず，「親族訪問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして，
その在留資格を受けて本邦に入国したものと認められる。その上，最初の
定住者への在留資格変更許可の申請手続が許可できない旨の通知を受け，
出国準備を目的とする在留資格変更申請に変更された結果，在留資格を
「特定活動」，在留期間を「２月」として許可されたところ，その在留期
限の前日に２回目の定住者への在留資格変更許可の申請手続を執って，そ
のまま在留期限の平成２２年２月１１日を超えて，不法残留するに至った
ものであって，このような被控訴人らの行為は，我が国の適正な出入国管
理行政を害するものであったことは否めないものというべきである。そし
て，Ｃにおいて，日本人の配偶者等の在留資格を有することから，未成年
の実子である被控訴人らも容易に定住者の在留資格を得られると考えた
ことにやむを得ない事情があったとも認められない。
その上，本件各裁決時において，被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１
６歳であって，フィリピンにおいては，１８歳が成人年齢とされ，同国に
は，Ｃの母親である祖母のほか，Ｃの３人の兄弟が生活していること（乙
９）を総合すれば，被控訴人らが同国において自活して生活することは，
相応の困難を伴うとしても，十分に可能なものであるというべきである。
ウこれに対し，被控訴人らは，多大な努力によって日本語の能力を短期間
に向上させ，地元のＮＰＯ主催の行事に参加するなどして日本社会に急速
に定着しつつあり，将来にわたって日本で真摯に生活する意欲のあること
からしても，在留特別許可が与えられるべきである旨を主張するようであ
る。
しかし，被控訴人らは，約１４年間にわたってフィリピンで生育してお
り，被控訴人らの本邦における在留期間は，本件各裁決まで約１年５か月
であって，このうち在留資格に基づく在留期間は５か月と短く，他は不法
残留であることに加えて前記ア及びイ判示の点をも総合すれば，仮放免
後，平成２３年４月に被控訴人Ｂが夜間中学３年に入学し，平成２４年４
月に被控訴人らが定時制高校に進学したとしても，そのような定着性や生
活への意欲のあることをもって，直ちに，在留特別許可をすべきものであ
るとは認められないというべきである。
(5)以上によれば，被控訴人らについて，定住者告示６号ニにいう日本人の配
偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて
生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たるとは認められず，定住
者としての在留資格があるとか，これに準ずるような事情を認めることがで
きないこと，被控訴人らの入国の経緯が適正な出入国管理行政を害するもの
であったこと，本件各裁決時に被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１６歳で
あって，フィリピンにおいては，１８歳が成人年齢とされており，Ｃの母親
や兄弟が居住し，自活して生活することも，十分に可能であること，被控訴
人らが約１４年間にわたってフィリピンで生育しており，その本邦における
在留期間は，本件各裁決まで約１年５か月であって，このうち在留資格に基
づく在留期間は５か月と短く，他は不法残留であることが認められ，以上に
照らすと，被控訴人らの日本社会への定着性や生活意欲があることから直ち
に在留特別許可をすべきであるとは認められないこと等の前記(4)判示の事
情を総合すれば，入管法５０条１項に基づく在留特別許可をせずにした本件
各裁決の判断について，全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著し
く妥当性を欠くことが明らかである場合に当たるとは認められず，法務大臣
等に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであると認め
ることはできない。
(6)なお，被控訴人らは，本件各裁決の当時，被控訴人らはいずれも未成年で
あり，児童の権利に関する条約，市民的及び政治的権利に関する国際規約（B
規約）に照らせば，被控訴人らにおいて，フィリピンに帰国することなく，
実母のＣ，妹のＤの家族と共に暮らす権利は最大限に保障される必要があり，
在留特別許可がされるべきである旨を主張するようである。
しかし，児童の権利に関する条約，市民的及び政治的権利に関する国際規
約（B規約）は，いずれも，法律に基づく退去強制手続を禁止するものでは
なく，退去強制の措置の結果，父母と児童とが分離されることも禁止するも
のとは認められないこと（同条約９条４項，同規約１３条１文各参照）及び
前記(5)判示の各点に照らすと，被控訴人らの上記主張は採用することができ
ない。
３本件各退令発付処分の適法性について
前記２判示のとおり，本件各裁決が適法である以上，東京入管横浜支局主任
審査官がした本件各退令発付処分も適法というべきである。
４よって，原判決は不当であって，本件控訴は理由があるから，原判決を取り
消した上，被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判
決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官大竹たかし
裁判官平田直人
裁判官田中寛明
（別表１）
年（平成）月給与額生活保護費の支給額
２月１０万４８００円
３月９万６９００円２４万３４９４円
４月１１万４９００円３万８１００円
５月５万７１５０円７万２６００円
６月９万１５００円９万９８２０円
７月９万６０００円８万１９６０円
８月１０万９９５０円８万６８００円
９月８万５６５０円６万４５１０円
１０月１１万１０００円５万９９１０円
１１月１０万９５００円７万７０００円
２２年
１２月８万９５５０円６万０９２０円
１月９万４８５０円１４万６６１５円
２３年
２月９万６４５０円７万３７８０円
合計１２５万８２００円１１０万５５０９円
月平均（円未満切捨て）９万６７８４円８万５０３９円
（原裁判等の表示）
主文
１東京入国管理局長が平成２３年２月１４日付けで第１事件原告に対
してした異議の申出に理由がない旨の裁決を取り消す。
２東京入国管理局横浜支局主任審査官が平成２３年３月３日付けで第
１事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
３東京入国管理局長が平成２３年２月１４日付けで第２事件原告に対
してした異議の申出に理由がない旨の裁決を取り消す。
４東京入国管理局横浜支局主任審査官が平成２３年３月３日付けで第
２事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
５訴訟費用は被告の負担とする。
理由
第１請求
１第１事件
主文１項及び２項と同旨
２第２事件
主文３項及び４項と同旨
第２事案の概要等
１本件は，いずれもフィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）の国籍
を有する男性であって兄弟である第１事件原告Ａ及び第２事件原告Ｂ，原告Ａ
と併せて「原告ら」という。）が，原告らに対する出入国管理及び難民認定法
（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）容疑での退去強制手続
において，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入
管局長」という。）からそれぞれ入管法４９条１項に基づく異議の申出には理
由がない旨の裁決を受け，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）横浜
支局主任審査官からそれぞれ退去強制令書の発付処分を受けたことから，原告
らは，「日本人の配偶者等」の在留資格で在留している母親の扶養を受けてい
る未成年で未婚の実子であり，日本への定着性も認められ，東京入管局長は原
告らに在留特別許可をすべきであったのにこれをしなかったものであるから，
上記各裁決及び上記各退去強制令書発付処分は違法であるとして，それらの取
消しを求めた事案である。
２前提となる事実（認定に用いた証拠は各文の末尾に記載した。）
(1)原告らの身分事項
ア原告Ａは，平成▲年（▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃを母と
して出生したフィリピン国籍を有する外国人の男性である。（甲４，乙１
の１）
イ原告Ｂは，平成▲年（▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃを母と
して出生したフィリピン国籍を有する外国人の男性である。（甲５，乙１
の２）
ウＣは，フィリピン国籍を有する外国人の女性であって，日本国籍を有す
るＨと婚姻し，同人との間に娘のＤ（平成▲年▲月▲日生まれ。）をもう
け，「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に在留するものである。
（甲３，６，７）
(2)原告らの入国及び在留状況
ア原告らは，平成２１年９月１２日，成田国際空港に到着し，東京入国管
理局成田空港支局入国審査官から，それぞれ在留資格を「短期滞在」，在
留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。（乙１の１，
２）
イ原告らは，平成２１年１０月１９日，東京入管横浜支局において，在留
資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をした。（乙３の
１，２）
ウ東京入管局長は，平成２２年１月７日，東京入管横浜支局入国審査官を
介し，原告らの上記イの在留資格変更許可申請は，「定住者」の在留資格
について法務大臣が予め告示で定めた地位を有しているとは認められず，
他に本邦への居住を認めるに足りる特別な理由も認められないため，原告
らの申請内容では許可できないが，出国準備目的とする申請内容であれば
許可できる旨の通知をした。（乙４の１，２）
エ原告らは，平成２２年１月７日，東京入管横浜支局において，上記イの
在留資格変更許可申請を「出国準備を目的とする在留資格変更申請」に変
更する申出書を提出し，これを受けて，東京入管局長は，同日，原告らに
対し，それぞれ在留資格を「特定活動」，在留期間を「２月」とする在留
資格変更許可をした。（乙１の１，２，乙５の１，２）
オ原告らは，平成２２年２月１０日，東京入管横浜支局において，Ｃを代
理人として，在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請
をしたが，東京入管局長は，同年４月２７日，原告らに対し，在留資格変
更を不許可とする処分をし，原告らにこれを通知した。（乙６の１，２，
乙７の１，２）
カ原告らは，その最終の在留期限である平成２２年２月１１日を超えて本
邦に不法残留するに至った。（乙１の１，２，乙８の１，２）
(3)原告らに対する退去強制手続
ア東京入管横浜支局入国警備官は，平成２２年４月２７日，原告らが入管
法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由がある
として違反調査を開始し，同年１０月２６日，Ｃから原告らに係る事情聴
取を行った。（乙８の１，２，乙９）
イ東京入管横浜支局入国警備官は，平成２３年１月２１日，原告らが入管
法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由がある
として，東京入管横浜支局主任審査官から原告らに対する各収容令書の発
付を受け，同月２４日，同収容令書を執行するとともに，同号に該当する
容疑者として，原告らを東京入管横浜支局入国審査官に引き渡した。（乙
１１の１，２，乙１２の１，２）
ウ東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年１月２４日，原告らに対し，
仮放免を許可した。（乙１３の１，２）
エ東京入管横浜支局入国審査官は，平成２３年１月２４日，東京入管横浜
支局において，原告ら及びＣから事情聴取を行い，原告らに係る違反審査
を行い，その結果，原告らが入管法２４条４号ロ（不法残留）にそれぞれ
該当し，かつ，いずれも出国命令対象者に該当しない旨認定し，原告らに
その旨通知したところ，原告らは，同日，特別審理官による口頭審理の請
求をした。（乙１４の１ないし３，乙１５の１，２）
オ東京入管横浜支局特別審理官は，平成２３年２月１０日，東京入管横浜
支局において，原告らに係る口頭審理を行い，その結果，入国審査官の前
記エの認定に誤りはない旨判定し，原告らにその旨通知したところ，原告
らは，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。（乙１６の１，２，乙
１７の１，２，乙１８の１，２）
カ法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２３年２月１４
日，前記オの異議の申出にはいずれも理由がない旨の裁決（以下「本件各
裁決」という。）をするとともに，同日，東京入管横浜支局主任審査官に
本件各裁決を通知した。（乙１９の１，２，乙２０の１，２）
キ前記カの通知を受けた東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年３月
３日，原告らに対し，本件各裁決を通知した上で，それぞれ退去強制令書
を発付し（以下「本件各退令発付処分」という。），東京入管横浜支局入
国警備官は，同日，上記各退去強制令書を執行した。（甲１，２，乙２１
の１，２，乙２２の１，２）
ク東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年３月３日，原告らに対し，
仮放免を許可した。（乙２３の１，２）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件各裁決の適法性（東京入管局長が原告らに対し在留特別
許可をしなかった判断が，裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用したものであ
るか。）及び本件各退令発付処分の適法性である。
(1)原告らの主張
ア法務省入国管理局が，平成１８年１０月に作成して公表し平成２１年に
改訂した「在留特別許可に係るガイドライン」（以下「ガイドライン」と
いう。）によれば，在留特別許可をする方向で考慮する積極要素として，
当該外国人が，入管法別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養
を受けている未成年・未婚の実子であることを掲げているところ，原告ら
は，来日後，「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に在留しているＣの
扶養を受けて生活しており，本件各裁決時において，原告Ａは１７歳，原
告Ｂは１６歳であって，婚姻もしていないから，原告らは，上記ガイドラ
インにいう入管法別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を
受けている未成年・未婚の実子に当たる。
Ｃは，原告らの来日後の約２年半にわたり，Ｃ自身の給料とＣ及びＤの
２人分を基準とした生活保護費で原告らを養育してきており，Ｃには原告
らを扶養するにつき十分な経費支弁能力を有しているといえ，その実績も
十分に認められ，原告らの高校の学費についても，高校との間で分割して
納入するとの協議が整っており，学費を負担しても生活はできている。ま
た，Ｃが現在受給している生活保護費は月に約４万円であるから，原告ら
が在留資格を得ることができ，週に数日，短時間のアルバイトをすれば，
学業に支障を来すことなくその程度の収入を得ることは十分に可能であ
り，生活保護を受給することなく生活することも見込まれるのであって，
その意味でもＣの経費支弁能力に問題はない。
他方，フィリピンにおいて，原告らは，母方の祖父母，すなわち，Ｃの
両親により養育されていたが，祖父は▲年（平成▲年）に死亡し，祖母も
○が悪化し，○により片目はほとんど見えず，もう片目もよく見えない状
態である上，最近では○の症状も現れており，原告らを扶養することは到
底不可能である。
イまた，ガイドラインは，在留特別許可をする方向で考慮する積極要素と
して，その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があることを掲げて
いるところ，原告らは，幼い頃からＣと離れて生活していたが，頻繁に電
話を架け，写真を送るなどして交流をはかり，互いにいつかは一緒に暮ら
すことを切望しており，原告らが来日し，ようやくＣと一緒に暮らすこと
ができるようになったものであって，原告らと妹のＤとの関係も非常に良
好である。そして，原告らは，日本の学校に進学する夢を持ち，フィリピ
ンでも日本語の勉強をし，さらに，来日直後からＮＰＯ法人が主催する日
本語教室に通い，真摯に日本語の勉強を続けたことにより，自ら漢字も用
いた陳述書（甲１０，１１）を作成することができるまでに日本語を習得
し，平成２４年４月には，そろって定時制高校に進学した。
このような原告らと実母Ｃとの関係，原告らと原告らと異父兄妹にあた
る日本人Ｄとの関係，高校への進学の状況等に鑑みれば，原告らに家族と
共に過ごす機会及び学ぶ機会を保障するという観点から，原告らには人道
上特に配慮すべき事情がある。
ウ原告らは，「短期滞在」の在留資格で入国し，その後「定住者」への在
留資格の変更を申請したが認められず，「特定活動」の在留資格となり，
その在留期限の満了前，再度「定住者」への在留資格の変更を申請したが
認められなかったため不法残留に至ったものであって，原告らは在留期限
が満了する前に入国管理局に出頭し，適法な方法により在留資格を得るた
めに可能な限りの努力をしており，原告らの行為が日本の入国管理制度の
根幹を揺るがすほどの悪質性があるとは認められない。
また，原告らとＨとの間の養子縁組は成立していないが，これは，原告
らと養子縁組をする話はＣとＨが結婚した当初からあったものの，Ｃが在
留資格を得てから手続をとろうと考えていたところ，Ｃが「日本人の配偶
者等」の在留資格を得るとほぼ同時期に，Ｈが逮捕され，その後服役する
ことになったため，養子縁組の手続を進められなかったものであって，原
告らには何らの責任もない。原告らとＨとは，共に暮らしたことはないが，
原告らがフィリピンにいるころから定期的に手紙のやり取りをしており，
実質的に親子としての関係を築いている。
エ以上によれば，本件各裁決は，上記ア及びイの積極要素を十分に考慮し
て原告らに在留特別許可をすべきであったにもかかわらずこれをしなか
ったものであるから，違法である。
また，本件各裁決が違法である以上，それに基づく本件各退令発付処分
も違法である。
(2)被告の主張
ア原告らは，当初から本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，本
来の入国目的を偽り，入国審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期
間を「９０日」とする上陸許可を受けて入国したものであって，そもそも
不法残留になる可能性があることを認識した上で本邦に入国し，かつ居住
目的であるにもかかわらずこれを偽って短期滞在の在留資格を受けて本
邦に入国し，不法残留に至ったのであり，原告らの本邦への入国及びその
後の在留状況は悪質であり，出入国管理行政上看過することができない。
イ在留特別許可の許否の判断において，当該外国人が本邦で生活するに当
たっての経済的基盤が整っているか否かは十分に考慮されるべき要素で
あるところ，原告らの母親であるＣの１か月の収入は，勤務先からの給料
約１１万円及び生活保護費４万円の合計約１５万円であって，仮に，原告
らが本邦においてＣと生活することとなった場合，Ｃの扶養家族は３名と
なり，Ｃの収入は３人の子を養うには十分ではなく，原告らについては経
済的基盤が整っていない。
また，Ｃは，不法残留が入管法に違反することを承知しながら，原告ら
を不法残留させたものであり，その遵法精神には疑問があるといわざるを
得ず，また，原告らの来日までの間，原告らとＨとの養子縁組の準備を怠
るなど，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑
問があり，未成年者に適した生活環境が整っていない。
このように，原告らについては，「定住者」の在留資格を付与するに足
りる経済的基盤や生活環境が整っていない。
ウ原告らの在留期間は，本件各裁決時までの約１年５か月間であって短期
間である上，このうち，原告らが正規の在留資格によって本邦に在留して
いた期間はわずか５か月間であり，その在留資格は「短期滞在」や出国準
備を目的とした「特定活動」であって，いずれも短期間の在留を目的とし
た在留資格によって本邦に在留していたにすぎない。
また，原告らは，Ｃが日本へ出稼ぎに行ったため，原告Ａが１歳１０か
月，原告Ｂが１０か月の頃から，原告らの来日までの約１４年間，フィリ
ピンにおいて，原告らの祖父母に扶養されており，Ｃは，平成７年（１９
９５年）７月２２日に来日して以降，原告らに会うためにフィリピンに渡
航したのは，平成１８年，平成２０年，平成２１年の３回のみである上，
Ｃが本邦において原告らを養育していた期間は最長でも約１年５か月間
にすぎず，原告らが祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間
であるから，原告らとＣとの関係は希薄であるといわざるを得ない。
そして，原告らが我が国の高校に入学したことは本件各裁決後の事情で
ある上，原告らの本邦への入国が真摯な勉強目的であったとは認められ
ず，仮に原告らに本邦における勉学意思があったとしても重要視されるべ
き事情ではない。また，Ｃの収入状況等に照らし，原告らが高校への通学
を続けることができるか疑問があるといわざるを得ない。
このように，原告らは本邦への定着性が認められない。
エ原告らは，いずれもフィリピンで出生して成育し，フィリピンの教育を
受け，原告Ａについてはフィリピンの高校を卒業しており，本邦に入国す
るまで我が国と何ら関わりがなかったものである。そして，原告らがフィ
リピンに帰国したとしても，Ｃから金銭的な援助を受けることができ，フ
ィリピンには，従前原告らを養育してきた祖母及びＣの兄弟３人が居住し
ており，これらの親戚による原告らへの生活支援，援助が期待できるから，
原告らのフィリピンにおける生活に支障はない。
オ以上によれば，原告らに在留を特別に許可しなければ入管法の趣旨に反
するような極めて特別な事情はないから，原告らに在留特別許可をしない
との東京入管局長の判断に裁量権の逸脱又は濫用がないことは明らかで
あって，本件各裁決は適法である。
また，本件各裁決が適法である以上，本件各退令発付処分も適法である。
第３当裁判所の判断
１本件各裁決の適法性について
(1)国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，
特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これ
を受け入れる場合にいかなる条件を付するかは専ら当該国家の立法政策に
委ねられており，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由が保障されていな
いことはもとより，在留する権利又は引き続き在留することを要求する権利
を保障されているということもできない（最高裁判所昭和３２年６月１９日
大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁，最高裁判所昭和５３年１０月４日
大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
そして，入管法５０条１項の在留特別許可は，同法２４条各号が定める退
去強制事由に該当する者について同法５０条１項１号から４号までの事由
があるときにすることができるとされているほかは，その許否の判断の要件
ないし基準とすべき事項は定められておらず，外国人の出入国管理は国内の
治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保
持を目的として行われるものであって，このような国益の保護の判断につい
ては，広く情報を収集しその分析の上に立って時宜に応じた的確な判断を行
うことが必要であり，高度な政治的判断を要求される場合もあり得ることを
勘案すれば，在留特別許可をすべきか否かの判断は，法務大臣の広範な裁量
に委ねられているというべきである。
もっとも，法務大臣に広範な裁量が認められているといっても，その裁量は無
制約なものではなく，在留特別許可をするか否かについての法務大臣の判断が，
全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明ら
かである場合には，その判断は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものと
して違法となるというべきであって，このことは，法務大臣から権限の委任を受
けた地方入国管理局長（以下，法務大臣と併せて「法務大臣等」という。）につ
いても同様というべきである。
(2)前提となる事実（第２の２(2)）のとおり，原告らは，平成２１年９月１
２日，それぞれ在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸
許可を受けて本邦に上陸し，その後，在留資格を「特定活動」，在留期間を
「２月」とする在留資格変更許可を受けたが，その最終の在留期限である平
成２２年２月１１日を超えて本邦に不法に残留した者であるから，入管法２
４条４号ロ所定の退去強制事由（不法残留）に該当し，原則として本邦から
当然に退去強制されるべき外国人に当たることは明らかである。
(3)そこで，本件各裁決が，上記の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用し
たものであるか否かについて検討するに，証拠（各文の末尾に記載したもの）
及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告Ａは，▲年（平成▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃとフィ
リピンの国籍を有する男性であるＩの間の子として出生し，本件裁決時に
は１７歳の未成年であり，本国においても我が国においても，婚姻歴はな
い。（甲４，乙１の１，乙９）
原告Ｂは，▲年（平成▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，ＣとＩの
間の子として出生し，本件裁決時には１６歳の未成年であり，本国におい
ても我が国においても，婚姻歴はない。（甲５，乙１の２，乙９）
イＣとＩは，法律上の婚姻をしておらず，原告Ｂが出生した前後にＩが所
在不明となったことから，Ｃは，原告らを養うため日本で仕事をして金を
稼ごうと考え，フィリピンに居住する自らの両親に原告らを預け，平成７
年７月２２日，他人名義の旅券を使用して本邦に不法入国した。（乙９）
その後，Ｃは，日本人であるＨと知り合い，平成１６年３月２９日，Ｈ
と婚姻し，平成１７年２月９日，「日本人の配偶者等」の在留資格を取得
し，平成▲年▲月▲日，Ｈとの間の子であるＤを出産した。（甲３，６，
７，乙９）
ウＣは，本邦で稼働して得た給料のうち毎月約４万円を原告らの生活費と
してフィリピンの母親に送金しており，その総額は約８５０万円に達す
る。（乙９，１４の３）
また，Ｃは，原告らが幼いうちは，母親から電話で原告らの様子を聞き，
原告らが話せるようになった後は，週に２回程度，直接電話で原告らと話
をし，その他，相互に写真を送ったり，手紙のやり取りをするなどして，
日常的に交流を図っていた。（甲１０ないし１２）
エＣは，本邦に入国後，３回フィリピンに帰国して原告らと会った。
１回目は，平成１８年４月ころ，原告Ｂの小学校の卒業式に出席するた
め，Ｄを連れてフィリピンに帰国し，約１か月間滞在して原告らと共に過
ごした。
２回目は，平成▲年▲月ころ，Ｃの父が亡くなったため，フィリピンに
帰国し，約１週間滞在して原告らと共に過ごした。その際，Ｃは，Ｃの母
から，以前から患っていた○及び○が悪化したため，これ以上原告らの面
倒をみることはつらいなどと言われたことから，原告Ｂが高校を卒業した
後，原告らを日本に呼び寄せようと考えるようになった。
３回目は，平成２１年４月ころ，原告Ｂの高校の卒業式に出席するため，
Ｄを連れてフィリピンに帰国し，約２週間滞在して原告らと共に過ごし，
その際，原告らが来日するためのパスポートを取得した。（以上につき，
甲１２，乙１４の３）
オ原告らは，平成２１年９月１２日，それぞれ在留資格を「短期滞在」，
在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。（乙１の
１，２）
原告らは，平成２１年１０月１９日，それぞれ在留資格を「定住者」に
変更する旨の在留資格変更許可申請をしたが，平成２２年１月７日，東京
入管局長から，上記申請内容では許可できないが，出国準備目的とする申
請内容であれば許可できる旨の通知を受けたため，同日，その旨の変更申
出書を提出し，東京入管局長から，それぞれ在留資格を「特定活動」，在
留期間を「２月」とする在留資格変更許可を受けた。（乙１の１，２，乙
３の１，２，乙４の１，２，乙５の１，２）
原告らは，平成２２年２月１０日，再度それぞれ在留資格を「定住者」
に変更する旨の在留資格変更許可申請をしたが，東京入管局長は，同年４
月２７日，原告らに対し，在留資格変更を不許可とする処分をしたことか
ら，その最終の在留期限である平成２２年２月１１日を超えて不法残留す
るに至った。（乙６の１，２，乙７の１，２）
カ原告らは，本邦に入国後，肩書地において，Ｃ及びＤと同居し，家の掃
除や洗濯，Ｄの保育園への送迎など，Ｃの家事の手伝いをしたり，横浜市
α区に所在するＮＰＯ法人が週に３回開いている日本語教室に通って日
本語の勉強をするなどして過ごした。原告らは，当初，日本語教室の初級
クラスに所属していたが，平成２３年４月には上級クラスに進級し，漢字
を交えて文章を書くことなどもできるようになった。また，原告Ａは，上
記のＮＰＯ法人が主催する日本語スピーチ大会に出場し，「○」という題
で，日々の生活や文化の違いなどについて日本語でスピーチをした。（甲
１０ないし１２，１４ないし２０）
また，原告Ａは，平成２３年８月，日本の専門学校に進学することを目
指し，日本の高校卒業資格を得るべく，高等学校卒業程度認定試験を受験
したが，英語の科目しか合格しなかったことから，まずは，日本の高校に
進学することを目指すことにした。（甲９，１０，１２，１３の１，２）
他方，原告Ｂは，日本の高校に進学することを目指し，平成２３年４月，
夜間中学に３年生として入学したが，金銭的余裕がないために片道１時間
以上かけて徒歩で通学を続け，平成２４年３月，同中学校を卒業した。（甲
１１，１２，６３ないし６５）
そして，原告らは，平成２４年２月，それぞれ神奈川県立Ｊ高校の定時
制過程を受験して合格し，同年４月以降，同高校に通っている。（甲１０
ないし１２，６０の１，２）
キＣは，パート従業員として稼働し，１か月に約１１万円の給料を得てい
るほか，ＣとＤの二人分の生活保護費として１か月に約４万円を受給して
いる。（甲１２，乙９，１４の３，乙２４）
他方，原告らは，稼働経験がなく，原告らの来日後の生活費等は，専ら
上記Ｃの給料及び生活保護費により賄われている。（甲１０ないし１２，
乙１４の１ないし３）
クＣとＨは，婚姻したころから，原告らを日本に呼び寄せ，原告らとＨと
の養子縁組をしようと考えており，Ｈと原告らも，原告らが来日する前か
ら日本語（ローマ字）で手紙のやり取りをするなどして交流を図っていた
が，Ｃが不法在留中であったため，Ｃが在留資格を取得した後に養子縁組
をすることとしていたところ，平成１７年２月９日，Ｃが「日本人の配偶
者等」の在留資格を取得したが，同日，Ｈが逮捕され，その後，強盗殺人
未遂等の罪により○の有罪判決の宣告を受けて服役することになったこ
とから，原告らとＨとの養子縁組をすることができなかった。（甲１２，
乙９，１４の３）
また，Ｈは，平成２２年２月８日，横浜家庭裁判所に対し，原告らとの
養子縁組許可の申立てをしたが，同裁判所からＨが刑務所に収容中である
ことを理由に申立ての取下げを勧告されたため，同申立てを取り下げたこ
とから，現在まで，Ｈと原告らとの養子縁組は成立していない。（甲１２，
乙２８）
ケＣの母親は，持病の○及び○のため，杖を使用せずに歩行することはで
きず，片目はほぼ失明し，もう片目も視力が著しく衰えており，平成２３
年１２月ころからは○の症状も現れている。また，Ｃの父親は，平成▲年
▲月に死亡した。（甲１０ないし１２，５６，５７）
(4)以上の事実関係を前提に検討する。
ア入管法は，外国人が本邦において一定の活動を行って在留するための法
的資格を「在留資格」として定め，外国人の本邦において行う活動が在留
資格に対応して定められている活動のいずれかに該当しない限り，その入
国及び在留を認めないこととしている（入管法２条の２第１項，２項，７
条１項２号）。そして，「定住者」の在留資格については，当該活動の前
提となる身分又は地位として，「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在
留期間を指定して居住を認める者」と規定されており（入管法別表第２の
定住者の項の下欄），入管法７条１項２号に基づき，入管法別表第２の定
住者の項の下欄に掲げる地位であらかじめ定めるものとして，いわゆる定
住者告示（「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づ
き同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（平成２年
法務省告示第１３２号））が定められている。
この定住者告示は，その６号ニにおいて，「日本人，永住者の在留資格
をもって在留する者，特別永住者又は一年以上の在留期間を指定されてい
る定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者で日本人の配偶者等又
は永住者の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生
活するこれらの者の未成年で未婚の実子」と規定している。
このように定住者告示６号ニが，日本人等の配偶者で「日本人の配偶者
等」等の在留資格をもって在留する者の扶養を受けて生活するこれらの者
の未成年で未婚の実子について，定住者としての地位を認めることとして
いる趣旨は，未成年で未婚の子は，独立して生活を維持することが困難で
あり，通常，その実親が生活費等を負担し，同居して身の回りの世話をす
るなどして，その庇護の下で生活することが必要不可欠であって，現に未
成年で未婚の子が実親の庇護の下で生活している場合には，出入国管理行
政上も，そのような生活状況を保護すべきものと解されるところ，実親が
「日本人の配偶者等」等の在留資格をもって本邦に在留している場合，そ
の子にも在留資格を認めなければ，本邦に在留する実親の庇護の下で生活
することが困難となることから，「日本人の配偶者等」等の在留資格をも
って本邦に在留する者の扶養を受けて生活している未成年で未婚の実子
についても，「定住者」の在留資格を与えることにしたものであると解さ
れる。
そうすると，このような定住者告示６号ニの趣旨に照らせば，同規定に
いう「扶養を受けて生活する」とは，生活費等の負担という経済的な観点
のみならず，家族関係及び生活状況の実態に照らし，実親の庇護の下で生
活していると認められるか否かという観点からも検討すべきと解するの
が相当である。
イこれを本件についてみるに，まず，前記(3)ア，イのとおり，Ｃは，日
本人であるＨの配偶者で「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に
在留するものであり，原告らは，いずれもＣの未成年かつ未婚の実子であ
る。
次に，経済的な観点からみると，前記(3)キのとおり，原告らは，稼働
経験がなく，原告らの来日後の生活費等は，専らＣの１か月に約１１万円
のパート従業員としての給料及びＣとＤの２人分として受領する１か月
約４万円の生活保護費により賄われており，原告らの生活費等の全額では
ないものの，その大部分は，Ｃの収入により賄われているといえる。そし
て，上記金額は，４人分の生活費として必ずしも十分な金額であるとはい
い難いものの，現に，原告らが来日してから現在まで，上記金額の範囲内
で，原告らを含めた４人で生活を維持してきている。
そして，家族関係及び生活状況の実態をみるに，前記(3)カのとおり，
原告らは，本邦に入国後，Ｃ及びＤと同居して生活しており，掃除や洗濯
をしたり，Ｄの保育園への送迎，家事の手伝いをするなど，家族として相
互扶助しながら共同生活を営んでいるのであって，原告らは実親であるＣ
と同居しその庇護の下で生活しているといえる。
これらの事実によれば，原告らは，Ｃの「扶養を受けて生活する」もの
というべきである。
ウそして，前記(3)カのとおり，原告らは，本邦に入国後間もなくから日
本語教室に通い始め，その上級クラスに進級し，漢字を交えて文章を書く
ことができるほどに日本語を習得し，原告Ａにおいては，日本の専門学校
に進学することを目指し，日本の高校卒業資格を得るべく，高等学校卒業
程度認定試験の受験に向けて準備し，原告Ｂにおいては，日本の高校に進
学するために日本語の勉強に励んでいたものであって，極めて熱心に日本
語を勉強することによって短期間にその能力を高め，日本社会への定着性
を急速に高めつつあったものといえる。
さらに，本件各裁決後の事情ではあるが，原告Ｂは，平成２３年４月に
は，日本の夜間中学に３年生として入学し，原告らは，平成２４年４月か
ら県立高校の定時制過程に進学するなど，原告らが真摯に行ってきた日本
社会への定着性を高める努力は，その後も継続され成果を上げている。
エそうすると，そもそも原告らは，日本人の配偶者で「日本人の配偶者等」
の在留資格をもって在留するＣの扶養を受けて生活している未成年で未
婚の実子であり，定住者告示６号ニにいう「日本人…の配偶者で日本人の
配偶者等…の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこ
れらの者の未成年で未婚の実子」に当たる上，原告らの多大な努力によっ
て日本語の能力を短期間に向上させ，漢字を用いて文章が書けるまでに至
り，妹Ｄの送迎や地元のＮＰＯ主催の行事による地域交流などを通じて日
本社会に急速に定着しつつあり，そして将来にわたって日本で真摯に生活
していくべく意欲的に取り組んでいる春秋に富む原告らに対し，我が国の
在留資格を与えないことは，前記(1)のとおり法務大臣等の裁量権が広範
であることを前提としても，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが
明らかであるとして，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違
法であるというべきである。
(5)アこれに対し，被告は，原告らは，当初から本邦に居住する目的で来日
したにもかかわらず，入国目的を偽って在留資格を「短期滞在」とする上
陸許可を受けて入国したものであって，そもそも不法残留になる可能性が
あることを認識した上で本邦に入国し，不法残留に至ったのであり，原告
らの入国及び在留状況は悪質である旨主張する。
確かに，入管法は，在留資格に応じて本邦において行うことができる活
動を定め（入管法１９条，別表第一），入管法施行規則は，本邦において
行うことができる活動に応じて，上陸申請に当たり提出すべき資料を定め
ており（入管法施行規則６条，別表第二），特に，「短期滞在」の在留資
格は，その入国目的が観光等であって就労を目的とせず，かつ，滞在期間
も比較的短期間に限られていることから，査証が比較的容易に発給され又
は査証を要求されることなく，簡便な入国審査により上陸が認められるこ
とからすると，原告らが，本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，
在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて本邦に入国した行為が，
我が国の適正な出入国管理行政を害するものであることは否めない。
しかしながら，Ｃは，原告らが「短期滞在」の在留資格で入国しても，
直ぐに「定住者」への在留資格変更ができ，不法残留になるとは思ってい
なかった旨供述しているところ，このような供述は，原告らが，本邦に入
国して約１か月後に「定住者」への在留資格変更申請をしたこととも整合
し，また，自らが扶養する未成年の息子である原告らが「定住者」の在留
資格を得られると考えたとしてもやむを得ない面があるのであって，他
に，Ｃないし原告らが，「短期滞在」の在留資格が，査証が比較的容易に
発給され，簡便な入国審査により上陸が認められることを悪用し，積極的
に入国目的を偽って本邦に入国したと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，原告らが，本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，
在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国し，その後，不法残
留に至ったことをもって，原告らの入国及び在留状況が，在留特別許可を
するか否かの判断に当たり，特に重視すべきほど悪質であるとはいえな
い。
イ次に，被告は，Ｃは，不法残留が違法であることを承知しながら，原告
らを不法残留させたものであり，その遵法精神には疑問があり，また，原
告らの来日までの間，原告らとＨとの養子縁組の準備を怠るなど，Ｃが本
邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑問があり，未成
年者に適した生活環境が整っていない旨主張する。
確かに，Ｃは，原告らが不法残留となった後も本国に帰国させようとし
ておらず，このような行為は，我が国の適正な出入国管理行政を維持する
という観点からは，看過し難いものではある。しかしながら，Ｃは，前記
イないしエのとおり，原告Ｂが生まれて間もなく，原告らを養うために，
原告らを両親に預けて本邦に入国し，それ以来，電話で話をしたり，手紙
や写真のやり取りをするなどして交流を継続してきたが，実際に会ったの
は，Ｃが本国に帰国した際の３回のみであったところ，ようやく原告らを
日本に呼び寄せ，親子が同居して生活をすることができるようになったも
のであって，このような状況にあったＣが，原告らを強制的に本国に帰国
させようとしなかったことは，母親の心情として十分に理解できるものが
あり，このことをもって，Ｃは遵法精神が欠けるとか，未成年者に適した
生活環境が整っていないなどと評価するのは酷に過ぎるものであって相
当とはいい難い。むしろ，Ｃは，１０代後半の原告らに決してアルバイト
等で稼働させたりせず，原告らが在留資格を得て日本で生活ができるよう
になるまで，貧しくてもＣの収入等で生計を維持していこうとしていたの
であって，そこには法を遵守して原告らと共に日本で生活していこうとす
る強い意思さえ見られる。
また，Ｈと原告らと養子縁組がされていない経緯は，前記(3)クのとお
りであり，ＣとＨは，婚姻したころから養子縁組をしようと考えていたが，
Ｃが不法在留中であったことから，Ｃが在留資格を取得した後に養子縁組
をすることとしていたところ，Ｈが逮捕されて服役することになったた
め，養子縁組をすることができず，現在に至ったというのであって，原告
らとＨとの養子縁組がされていないことには相応の理由があり，このこと
をもって，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有していない
とは認められない。
そうすると，上記の被告が指摘する点を考慮しても，Ｃが本邦において
原告らを真摯に扶養する意思を有していないとか，原告らを養育するに適
した生活環境が整っていないなどとはいえない。
ウまた，被告は，原告らは，Ｃが日本へ出稼ぎに行き，原告らが来日する
までの約１４年間，フィリピンにおいて，原告らの祖父母に扶養されてお
り，Ｃが原告らに会うためにフィリピンに渡航したのは３回のみであり，
Ｃが本邦において原告らを養育していた期間は最長でも約１年５か月間
にすぎず，原告らが祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間
であるから，原告らとＣとの関係は希薄であると主張する。
しかし，前記(3)ウのとおり，Ｃは，来日した後も，原告らが幼いうち
は母親から電話で原告らの様子を聞き，原告らが話せるようになった後
は，週に２回程度，直接電話で話をしていたほか，手紙や写真のやり取り
をするなど，原告らが本国において祖父母に養育されていた間も，親子と
しての交流を継続していたものであって，Ｃが原告らと同居して養育して
いた期間が短いからといって，原告らとＣの関係が希薄であるとはいえな
い。
エさらに，被告は，原告らは，いずれもフィリピンで出生して成育し，フ
ィリピンの教育を受けたものであり，フィリピンに帰国したとしても，Ｃ
から金銭的な援助を受けることができ，フィリピンには，従前原告らを養
育してきた祖母及びＣの兄弟が居住しており，これらの親戚による原告ら
への生活支援，援助が期待できるから，原告らのフィリピンにおける生活
に支障はない旨主張する。
しかし，原告らは，本件各裁決時において，原告Ａが１７歳，原告Ｂが
１６歳であり，いずれも未成年であり，現在でも，原告Ａが１８歳，原告
Ｂが１７歳であって，フィリピンにおいて，原告らのみで生活するには相
応の困難が伴うことが推認されるところ，前記(3)ケのとおり，本国にお
いて原告らを扶養してきた祖母は，杖を使用せずに歩行することはでき
ず，片目はほぼ失明し，もう片目も視力が著しく衰えており，最近では，
○の症状も現れており，祖父は平成▲年に死亡したことが認められるので
あって，従前のように祖父母が原告らの面倒をみることは不可能といわざ
るを得ない。
また，確かに，証拠（乙９）によれば，本国には，Ｃの３人の兄弟が居
住していることが認められるものの，その生活状況等は必ずしも明らかで
はなく，むしろ，Ｃは，３人の兄弟はそれぞれ家庭を持ち，自分達の生活
で精一杯であるなどと述べていること（乙９）などに照らすと，原告らの
生活支援，援助を期待することができる状況にあるとは認め難い。
よって，この点について被告の主張に与することはできない。
(6)以上によれば，法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長が原告らに対し
て在留特別許可をせずにした本件各裁決の判断は，原告らが日本人の配偶者
で「日本人の配偶者等」の在留資格をもって在留するＣの未成年かつ未婚の
実子であり，原告らの努力によって日本社会に急速に定着しつつあることな
ど，原告らに本邦における在留を認めるべき上記のような事情を十分に考慮
しない一方，Ｃの収入が一般的には原告らを養育するに十分とは認め難いこ
とや原告らが本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，在留資格を
「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国したことなどを殊更に重視した結
果，原告らに在留特別許可をしないという判断に至ったというべきであり，
前記のとおり法務大臣等の裁量権が広範であることを前提としても，社会
通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権の範囲を逸
脱し又は濫用したものというべきであるから，本件各裁決は違法であって，
取り消されるべきである。
２本件各退令発付処分の適法性について
主任審査官は，法務大臣等から入管法４９条１項の異議の申出は理由がない
旨の裁決をしたとの通知を受けたときは，同条６項により，速やかに退去強制
令書を発付しなければならないとされているところ，退去強制令書は，異議の
申出は理由がない旨の裁決が適法に行われたことを前提として発付されるも
のであるから，前記１のとおり，本件各退令発付処分の前提となる本件各裁決
が違法である以上，本件各退令発付処分もその根拠を欠くものであって，違法
なものとして取消しを免れない。
第４結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるから，これらを認容することと
し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して
主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官定塚誠
裁判官中辻雄一朗
裁判官渡邉哲

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