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平成１５年（ワ）第１０９５９号　特許権侵害差止請求権等不存在確認請求事件
平成１６年（ワ）第４７５５号　　特許権侵害差止等反訴請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１１月１１日
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　決
　　　　　原告（反訴被告）　　　　　株式会社コベルコ科研
　　　　　訴訟代理人弁護士　　　　　岡田春夫
　　　　　同　　　　　　　　　　　　小池眞一
　　　　　同　　　　　　　　　　　　矢倉信介
　　　　　同　　　　　　　　　　　　森博之
　　　　　同　　　　　　　　　　　　中西淳
　　　　　同　　　　　　　　　　　　長谷川裕
　　　　　補佐人弁理士　　　　　　　植木久一
　　　　　同　　　　　　　　　　　　二口治
　　　　　被告（反訴原告）　　　　　日立金属株式会社
　　　　　訴訟代理人弁護士　　　　　大野聖二
　　　　　同　　　　　　　　　　　　中道徹
　　　　　補佐人弁理士　　　　　　　北野健
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　文
　１　原告（反訴被告）の本訴に係る訴えをいずれも却下する。
　２　被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。
　３　訴訟費用は、本訴反訴を通じ、被告（反訴原告）の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　１　本訴請求
　　(1)　原告（反訴被告）の別紙原告物件目録記載のイ号物件の製造、販売につい
て、被告（反訴原告）が、特許番号第３２１２０２４号の特許権に基づいて差止請
求権を有しないことを確認する。
　　(2)　原告（反訴被告）の別紙原告物件目録記載のイ号物件の製造、販売につい
て、被告（反訴原告）が、特許番号第３２１２０２４号の特許権に基づいて不法行
為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
　２　反訴請求
　　(1)　原告（反訴被告）は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件に
ついて、製造、譲渡もしくは貸渡しを行い、又は譲渡もしくは貸渡しの申し出をし
てはならない。
　　(2)　原告（反訴被告）は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件を
廃棄せよ。
　　(3)　原告（反訴被告）は、被告（反訴原告）に対し、５億円及びこれに対する
平成１６年４月２７日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合に
よる金員を支払え。
第２　事案の概要
　　　本件は、被告（反訴原告）（以下単に「被告」という。）が「Ａｌ系スパッ
タリング用ターゲット材およびその製造方法」に関する特許権を有しており、原告
（反訴被告）（以下単に「原告」という。）がターゲット材を製造販売していると
ころ、本訴事件は、被告が原告に、原告が製造販売しているターゲット材が上記特
許発明の実施品であるとして、上記特許権に基づいてその製造販売の差止めと損害
賠償を請求する旨を警告したのに対し、原告が、被告がこれらの請求権を有しない
ことの確認を求めた事案であり、反訴事件は、原告が製造販売しているターゲット
材が上記特許発明の実施品であるとして、被告が原告に対し、上記特許権に基づい
てその製造販売の差止め等と損害賠償を求めた事案である。
　１　前提となる事実（いずれも争いがない。）
　　(1)ア　被告は、下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その明細書の特許
請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件第１発明」と、特許請求の範囲の
請求項２に記載された発明を「本件第２発明」と、その特許権にかかる明細書を
「本件明細書」といい、本件第１発明と本件第２発明を合わせて「本件各発明」と
いう。）を有している。
　　　　　発明の名称　Ａｌ系スパッタリング用ターゲット材およびその製造方法
　　　　　出願日　　　平成９年４月１６日
　　　　　出願番号　　特願平９－１１４３９１号
　　　　　優先日　　　平成８年１１月１４日
　　　　　公開日　　　平成１０年７月３１日
　　　　　公開番号　　特開平１０－１９９８３０号
　　　　　登録日　　　平成１３年７月１９日
　　　　　特許番号　　第３２１２０２４号
　　　　　特許請求の範囲の請求項１及び２は、別紙特許公報（甲９）の各該当欄
記載のとおり
　　　イ　本件第１発明の構成要件は、次のとおり分説される。
　　　　Ａ　Ａｌマトリックスに、遷移元素から選択される元素のいずれか１種ま
たは２種以上とＡｌとの化合物が分散した組織であって、
　　　　Ｂ　前記遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、
　　　　Ｃ　前記組織における長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ域
が、内接円径で１０μｍを越えないことを特徴とする
　　　　Ｄ　Ａｌ系スパッタリング用ターゲット材
　　　ウ　本件第２発明の構成要件は、次のとおり分説される。
　　　　Ｅ　分散する化合物の最大外接円径は、実質的に５μｍ以下であることを
特徴とする
　　　　Ｆ　請求項１に記載のＡｌ系スパッタリング用ターゲット材
　　(2)　原告は、別紙原告物件目録記載のイ号物件ないしハ号物件（それぞれ以下
「イ号物件」ないし「ハ号物件」という。）を製造販売している（なお、ロ号物件
及びハ号物件の構成については当事者間に争いがある。）。
　　　　イ号物件は、本件各発明の構成要件をいずれも充足し、その技術的範囲に
属する。
　　(3)　被告は、原告に対し、平成１３年９月４日付の警告書で、イ号物件が本件
各発明の技術的範囲に属し、本件特許権を侵害する旨警告した。
　　　　被告は、前記警告書を発した後、原告と交渉を続けたが、平成１５年９月
２２日付の書簡で、原告が被告の主張する条件を受け容れないならば、原告に対
し、イ号物件の製造販売等の差止め及び損害賠償を請求する訴訟を提起する旨通告
した。
　２　争点
　　(1)　ロ号物件及びハ号物件は本件各発明の技術的範囲に属するか
　　　〔被告の主張〕
　　　　ロ号物件及びハ号物件の構成は、いずれもイ号物件と同一である。
　　　　したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件各発明の構成要件
をいずれも充足し、その技術的範囲に属する。
　　　〔原告の主張〕
　　　　ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、「長径０．５μｍ以上の前記化合物
を含まないＡｌの偏在領域は、内接円径で１０μｍを越えない」との構成、すなわ
ち、イ号物件における構成ｂを有しない。
　　　　したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件各発明の構成要件
Ｃを充足せず、その技術的範囲に属しない。
　　(2)　原告は本件特許権について先使用による法定実施権を有するか
　　　〔原告の主張〕
　　　ア　原告は、本件特許権の優先日よりも前である、平成８年６月頃から、現
在まで、Ａｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材を商業的に製造販売しているとこ
ろ、このＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材の構成は、その製造販売開始当初か
ら一貫して、イ号物件と同一である。すなわち、原告は、本件特許権の優先日より
も前から現在に至るまで、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を、商業的に
製造販売しているものである。
　　　　　そして、原告のＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材（イ号物件）は、
原告の親会社である株式会社神戸製鋼所と共同して、本件各発明を知らないで完成
させたものである。
　　　　　したがって、原告は、本件各発明に関し、本件特許権について、特許法
７９条に基づき、法定の通常実施権を有する。
　　　イ(ア)　原告が、本件特許権の優先日よりも前に、本件各発明の技術的範囲
に属するイ号物件を製造していることを裏付ける証拠として、別紙組織写真一覧表
記載の組織表面を撮影した組織写真（以下「本件組織写真」といい、それぞれの写
真について、同表の写真番号欄記載の番号を付して、以下例えば「写真番号１の写
真」ということがある。）がある。これらは、いずれも、ターゲット材において、
圧延加工されたものからサンプル片を採取して、５００倍の光学顕微鏡で観察した
組織写真であり、本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するための資料と
なるに足りる鮮明さを有するものである。
　　　　　　これらの組織写真を観察すると、いずれも、その撮影対象となったも
のが本件各発明の実施品であることは明らかである。
　　　　(イ)　なお、本件明細書の記載と、ターゲット材の製造の工程に照らせ
ば、本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するための観察対象としては、
圧延加工後のもの（圧延板）のうち、切断加工されて最終製品とならなかった部分
である端材と最終製品とは組織上同一のものとなるから、端材を観察すれば足りる
し、組織観察のためにはターゲット材から試料を切り出さなければならないことに
照らせば、このような端材を用いて検査することは当業者の技術常識でもある。
　　　ウ　原告が、本件特許権の優先日よりも前に製造したターゲット材の組織写
真である本件組織写真と、最近製造したターゲット材の組織写真とを比べれば、両
者は、金属間化合物が本件各発明により要求されている程度に均一かつ微細に分散
していることにおいて、実質上異なるところはないから、原告がこの期間、一貫し
て同一の製造方法及び技術を用いて同一のターゲット材を製造販売していることは
明らかである。
　　　　　被告は、原告のターゲット材の開発経緯に関する資料から、原告が本件
各発明を完成した時期は、平成１２年ころ、早くとも、平成１０年ころであると主
張するが、被告が援用する資料には本件各発明と関係のない発明の特許出願が含ま
れるし、また、被告が援用する公開資料は、その公開されているという性質上、常
に最新の研究成果を掲載するものでもないから、被告の主張は理由がないものであ
る。
　　　エ　なお、仮に、原告が製造販売しているＡｌ－０．６ａｔ％Ｎｄターゲッ
ト材及びＡｌ－０．２ａｔ％Ｎｄターゲット材が本件各発明の技術的範囲に属する
ものであるとしても、既に述べたところから、原告は、これらの製造販売について
も先使用に基づく法定通常実施権を有するものである。
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　原告が、本件特許権の優先日よりも前である、平成８年６月頃から製造
販売していたと主張するＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材について、本件各発
明の構成要件を充足し、その技術的範囲に属することの立証はない。
　　　　　したがって、原告は、本件各発明に関し、本件特許権について、特許法
７９条に基づく法定通常実施権を有するとはいえない。
　　　イ(ア)　本件各発明の技術的範囲に属するか否かを判断するためには、最終
的に製品となったターゲット材そのものを観察すべきところ、原告が、本件特許権
の優先日よりも前に、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を製造しているこ
とを裏付ける証拠として主張する本件組織写真は、圧延品の端材のものであり、タ
ーゲット材そのものの組織写真ではなく、端材と最終製品であるターゲット材と
が、常に同一の組織であるということもできないから、証拠価値がなく、原告の主
張を裏付けるものとはならない。
　　　　　　しかも、本件組織写真は、いずれも焦点が合っておらず、コントラス
トも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、試料観察面が顕
微鏡に対して傾斜していたりしているから、これらに基づいて本件各発明の技術的
範囲に属するか否かを判断することのできないものである。
　　　　(イ)　本件組織写真は、その成立の真正が立証されていないものであり、
証拠力がないものであるが、この点をおいて、例えば写真番号５の写真（甲８１）
を観察しても、０．５μｍ以上の金属間化合物を含まないＡｌ域の最大内接円径が
１０μｍを越えており、本件各発明の構成要件Ｃを充足していないから、その撮影
対象となったものは本件各発明の実施品ではない。
　　　ウ　上記イで述べたところと同様、原告が、最近製造したターゲット材の組
織写真として主張する組織写真は、圧延品の端材のものであり、ターゲット材その
ものの組織写真ではないから、証拠価値がなく、原告の主張を裏付けるものとはな
らない。
　　　　　しかも、両者の写真を比べると、実質的に同一ではないから、これらの
写真は、原告の主張を裏付けるものではなく、かえって製造方法や技術が異なるこ
とは明らかであるし、これ以外に、原告が本件各発明の優先日以前から一貫して同
一の製造方法及び技術を用いてターゲット材を製造していることを示す客観的な証
拠はない。
　　　　　加えて、原告のターゲット材の開発経緯に関する資料を総合すると、原
告が本件各発明を完成した時期は、平成１２年ころ、早くとも、平成１０年ころで
ある。
　　(3)　本件特許に出願前公然実施の無効理由が存在することが明らかか
　　　〔原告の主張〕
　　　　前記(2)〔原告の主張〕のとおり、原告は、本件特許権の優先日よりも前か
ら、本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を、商業的に製造販売していた。
　　　　そして、原告は、イ号物件の納入先との間で、製品の構成について秘密を
保持する旨の合意をしていない。
　　　　したがって、原告は、本件特許権の優先日よりも前に、本件各発明を公然
実施していたのであるから、本件特許には無効理由が存在することが明らかであ
る。
　　　　このように、無効理由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求
は、権利の濫用であって許されない。
　　　〔被告の主張〕
　　　　前記(2)〔被告の主張〕のとおり、原告が、本件特許権の優先日以前に製造
販売していたＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材は、本件各発明の技術的範囲に
属するものではない。
　　　　したがって、本件特許には原告が主張するような無効理由は存在しない。
　　(4)　本件特許に明細書記載不備の無効理由が存在することが明らかか
　　　〔原告の主張〕
　　　ア　以下のイないしオに述べるとおり、本件特許には特許法３６条違反（明
細書の記載不備）の無効理由が存在することが明らかであり、このように、無効理
由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求は、権利の濫用であって許さ
れない。
　　　イ　本件各発明の構成要件Ｃは、以下の３つの理由から、技術上の意義及び
臨界的意義がなく、不明確であるから、特許法３６条６項２号に違反し、また、当
業者が技術上の意義を理解できないから、同条４項１号、特許法施行規則２４条の
２に違反し、さらに、当業者が実施できる程度に記載されていないから、同法３６
条４項２号にも違反する。
　　　　(ア)　構成要件Ｃは、Ａｌ域の定義として、長径０．５μｍと規定されて
いるが、本件明細書によれば、長径０．５μｍという下限を設定した理由は、光学
顕微鏡では同定できないからというものであって、これは視覚上の意義にすぎず、
この数値の技術上の意義は示されていない。
　　　　　　しかも、本件各発明は、微細な金属間化合物を分散させた組織を有す
るターゲット材を得ることを目的としているのであるから、「長径０．５μｍ未満
の微細なＡｌ化合物が均一に分散した金属組織」は、その最も理想的な姿として位
置づけられるはずであるのに、構成要件Ｃの定義によって、このようなものがＡｌ
化合物が分散していない好ましからぬＡｌ域と同一視されるという矛盾も存在する
ところ、「長径０．５μｍ未満の微細なＡｌ化合物が均一に分散した金属組織」
が、かえって悪影響を及ぼすことの根拠もデータもなく、結果として技術上の矛盾
を内包したままとなっている。
　　　　(イ)　構成要件Ｃは、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えないと規定して
いるが、本件明細書の記載によれば、これは、スパッタリング期間における生成薄
膜の経時的な組成変動を抑制するためであると解される。
　　　　　　しかし、本件明細書の記載によっても、Ａｌ域の内接円径が１０μｍ
を越えないとすることによって、生成薄膜の経時的な組成変動を抑制するという効
果を確認することができない。本件明細書に記載された実施例では、Ａｌ域の内接
円径が１０μｍを越えるもので、組成変動を良好に抑制できるものもあるし、原告
が行った実験によっても、同様の結果が生じているのであるから、この数値による
規定には技術上の意義はない。
　　　　(ウ)　本件特許の添付図面代用写真には、以下のように不自然な点が存在
するから、これを含む実施例を根拠として読み込まれたＡｌ域の内接円径の値も極
めて不確定なものである。
　　　　　　すなわち、本件各発明と同一の発明者に係る特許出願についての特開
平１１－２９３４５４号公開特許公報の、図５ないし８は、本件特許の添付図面代
用写真の、それぞれ図１、３、４、６と同一である。
　　　　　　ところが、本件明細書の記載と、上記公開特許公報の記載とを比較す
ると、同一の写真であるにもかかわらず、その試料の製作時の熱間静水圧プレス
（ＨＩＰ）条件が異なって記載されており、不自然なものというべきである。
　　　　　　構成要件Ｃで規定される内接円径の数値は、上記の添付図面代用写真
から読み込まれたものであるが、その写真自体に不自然な点がある以上、これを含
む実験データ全体の信頼性が乏しいものというべきであり、その数値も不確定なも
のであるというべきである。
　　　　　　したがって、Ａｌ域の内接円径が１０μｍを越えないとする構成要件
Ｃには、技術的意義がない。
　　　ウ　本件第２発明の構成要件Ｅは、以下の４つの理由から、技術上の意義及
び臨界的意義がなく、不明確であるから、特許法３６条６項２号に違反し、また、
当業者が技術上の意義を理解できないから、同条４項１号、特許法施行規則２４条
の２に違反し、さらに、当業者が実施できる程度に記載されていないから、同法３
６条４項２号にも違反する。
　　　　(ア)　構成要件Ｅは、化合物の最大外接円径を５μｍと規定しているが、
本件明細書の記載によれば、これは、加工率が高くなった場合にも、金属間化合物
の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を防止し、スプラッシュを抑制するためであ
ると解される。
　　　　　　しかし、本件明細書の記載によっても、化合物の最大外接円径を５μ
ｍとすることによって、空隙を防止するという効果を確認することができない。本
件明細書に記載された実施例では、化合物の最大長径が５μｍ以下である方が、む
しろ加工によって欠陥が生じやすくなっているから、この数値による規定には技術
上の意義はない。
　　　　(イ)　上記(ア)で述べたとおり、構成要件Ｅが、化合物の最大外接円径を
５μｍと規定しているのは、金属間化合物の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を
防止し、スプラッシュを抑制するためであると解される。
　　　　　　しかし、本件明細書の記載によっても、欠陥が発生しなければスプラ
ッシュの増加がないという効果を確認することができない。本件明細書に記載され
た実施例では、単位面積当たりの欠陥数が相違するターゲット材を用いて製膜され
たＡｌ合金膜のスプラッシュ数は、同一であったり、むしろ欠陥数が多いターゲッ
ト材を用いたものの方が、スプラッシュ数が少なかったりするのであるから、欠陥
の抑制によるスプラッシュの抑制を前提とした構成要件Ｅには技術上の意義はな
い。
　　　　(ウ)　上記(ア)で述べたとおり、構成要件Ｅが、化合物の最大外接円径を
５μｍと規定しているのは、金属間化合物の割れに起因する空隙（欠陥）の発生を
防止し、スプラッシュを抑制するためであると解される。
　　　　　　しかし、本件明細書の記載によっても、化合物の最大外接円径を５μ
ｍとすることによって、スプラッシュを抑制するという効果を確認することができ
ない。本件明細書に記載された実施例では、化合物の最大外接円径が５μｍを越え
るものと、これを越えないものとで、単位面積当たりのスプラッシュ数が同等であ
ったり、金属化合物の最大長径が５μｍ以下であるものが、これを越えるものより
も単位面積当たりのスプラッシュ数が多くなったりしているし、原告が行った実験
によっても、また、上記ア(ウ)の公開特許公報記載の実施例においても、同様の結
果が生じているから、この数値による規定には技術上の意義はない。
　　　　(エ)　本件特許の添付図面代用写真には、以下のように不自然な点が存在
するから、これを含む実施例を根拠として読み込まれた化合物の最大外接円径の値
も極めて不確定なものである。
　　　　　　すなわち、本件特許の添付図面代用写真には、上記イ(ウ)のとおり不
自然な点があり、これを含む実験データ全体の信頼性が乏しいというべきところ、
構成要件Ｅで規定される外接円径の数値は、上記の添付図面代用写真から読み込ま
れたものであるから、その数値も不確定なものであるというべきである。
　　　　　　したがって、化合物の最大外接円径が実質的に５μｍ以下であるとす
る構成要件Ｅには、技術的意義がない。
　　　エ　仮に、被告が主張するように、本件各発明の技術的範囲への属否を判断
する際、その観察手段を問わず、透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）によってもその判断
が可能であるとするならば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施するこ
とができないから、特許法３６条４項２号に違反し、また、本件各発明の構成要件
ＣのＡｌ域の特定が妨げられることになるから、特許請求の範囲も不明確となり、
特許法３６条６項２号に違反する。
　　　　　すなわち、本件明細書においては、その実施例において、４００倍の光
学顕微鏡を用いており、また、前記イ(ア)のとおり、構成要件ＣにおいてＡｌ域の
定義として０．５μｍ以上との特定をした理由は、光学顕微鏡ではこれよりも微細
なものは同定できないからというものであるから、本件各発明においてはその構成
要件充足性の判断に際して、光学顕微鏡を用いることが前提となっているものであ
る。
　　　　　被告は、ＴＥＭによっても構成要件充足性の判断が可能であると主張す
るが、ＴＥＭは、試料内部を透過して観察するから、試料表面を観察する光学顕微
鏡とでは測定原理が異なり、構成要件充足性の判断も異なってくることがあり得る
ものである。
　　　　　このように、被告の主張は本件明細書の記載に反するものであるが、仮
に、ＴＥＭによっても本件各発明の技術的範囲への属否の判断が可能とするなら
ば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施することができなくなり、ま
た、本件各発明の構成要件ＣのＡｌ域の特定も妨げられ、特許請求の範囲も不明確
になる。
　　　オ　仮に、被告が主張するように、本件各発明の技術的範囲への属否を判断
する際、その観察対象は最終製品であるターゲット材でなければならないとするな
らば、当業者は本件明細書の記載から本件各発明を実施することができないから、
特許法３６条４項に違反する。
　　　　　すなわち、組織写真を撮影するにはターゲット材から試料を切り出して
撮影する必要があり、このため、物理的に製品を破壊することになるから、観察対
象は最終製品であるターゲット材でなければならないとし、出荷前のターゲット材
を観察するとすると、当該ターゲット材は破壊によって製品にはならなくなり、本
件各発明の実施は実質的に不可能となる。かといって、使用後のターゲット材を観
察しても、当該ターゲット材の使用条件は必ずしも明らかではなく、使用によって
ターゲット材の組織が変動している可能性も否定できないから、本件各発明の技術
的範囲への属否を判断するには適切ではないし、加えて、使用者から返ってきたタ
ーゲット材の観察によってしか構成要件充足性を判断できないのでは、実質的に
は、本件各発明の実施は不可能というべきである。
　　　　　このように、観察対象は最終製品であるターゲット材でなければならな
いとすれば、当業者は本件明細書に従って本件各発明を実施することができなくな
る。
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　以下のイないしオに述べるとおり、本件特許には原告が主張するような
特許法３６条違反（明細書の記載不備）の無効理由は存在しない。
　　　イ　〔原告の主張〕イ及びウの特許法３６条６項２号違反の主張について
　　　　　特許法３６条６項２号は、特許請求の範囲の記載に関し、特許を受けよ
うとする発明が明確に把握できるように記載することを求めるものであり、技術上
の意義や臨界的意義を把握できるように記載することを求めるものではない。
　　　　　したがって、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥに技術上の意義や臨界的意
義がないから、同号違反であるという原告の主張は当を得ないものである。
　　　ウ　〔原告の主張〕イ及びウの特許法３６条４項違反の主張について
　　　　　本件明細書は、特許法施行規則様式２９備考１５の記載に従って、発明
の属する技術分野、発明が解決しようとする課題、課題を解決するための手段を、
それぞれ適式に記載しているから、特許法３６条４項１号には違反しない。
　　　　　また、本件明細書には、ターゲット材の製造方法及び使用方法が記載さ
れており、その記載に従えば、本件各発明のターゲット材を製造して使用すること
が可能であるから、同項２号にも違反しない。
　　　エ　〔原告の主張〕エについて
　　　　　ＴＥＭにより金属試料を観察する場合の試料の厚さは通常０．２μｍ程
度以下とするものであるから、０．５μｍ以上の化合物を含まないか否かを判断す
るために、厚さ方向でも化合物が観察されることは何ら問題とならない。
　　　　　光学顕微鏡による観察においても、試料の表面を研磨して行うこととな
るが、この際の表面の粗さは少なくとも０．２μｍ程度となるから、ＴＥＭによる
観察と同様にある程度の深さ方向の化合物の情報も得ることとなり、その結果はＴ
ＥＭによる観察と変わるところがない。
　　　　　したがって、光学顕微鏡によっても、ＴＥＭによっても、本件各発明の
構成要件充足性判断をすることができるから、本件各発明について、当業者におけ
る実施は妨げられないし、発明が不明確になるものでもない。
　　　オ　〔原告の主張〕オについて
　　　　　本件明細書の記載から、組織観察を行ったのは、ターゲット材そのもの
であることが明らかであり、組織に関わる特許発明を認識するためには、ターゲッ
ト材そのものを観察する必要がある。
　　　　　そして、本件明細書には、ターゲット材の製造方法も記載されており、
その記載に従えば、本件各発明のターゲット材を製造することは可能である。
　　　　　しかも、破壊検査による観察を全てのターゲット材について行う必要は
なく、ターゲット材そのものの幾つかをサンプリングして観察すれば足りるもので
あるし、使用済みのターゲット材を観察することもできる。
　　　　　このように、本件各発明について、当業者が実施できないということは
ない。
　　(5)　本件特許に進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかか
　　　〔原告の主張〕
　　　　いずれも本件特許権の優先日よりも前に公開された刊行物である特開平６
－１２８７３６号公開特許公報及び特開平６－２９９３５４号公開特許公報に記載
された発明には、本件各発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＤが開示されており、本件各発
明とは、構成要件Ｃ及びＥの数値限定の有無のみで相違する。
　　　　ところで、前記(4)の〔原告の主張〕イ及びウのとおり、本件各発明の構成
要件Ｃ及びＥの数値限定には技術上の意義及び臨界的意義のいずれもないものであ
るから、本件各発明は、上記各公開特許公報に記載された発明に基づいて、優先日
より前に、当業者であれば容易に想到することのできたものである。
　　　　したがって、本件特許には無効理由が存在することが明らかであり、この
ように、無効理由が存在することが明らかな本件特許権に基づく請求は、権利の濫
用であって許されない。
　　　〔被告の主張〕
　　　　本件明細書によれば、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの数値限定をするこ
とによって、本件各発明の目的である膜組成変動の抑制とスプラッシュ数の抑制が
達成できていることが明らかであり、これらの数値限定には重要な技術上の意義が
あるものである。この点に関する実験データについての原告の分析や解釈は相当で
ない。
　　　　そして、原告が引用する各公開特許公報には、これらの数値限定について
は何ら記載されていないから、当業者であれば、上記各公開特許公報に記載された
発明に基づいて、本件各発明に容易に想到することができたとはいえない。
　　　　したがって、本件特許には原告が主張するような無効理由は存在しない。
　　(6)　被告の損害額
　　　〔被告の主張〕
　　　　原告は、遅くとも平成１３年７月１９日から平成１６年３月３１日までの
間に、イ号物件ないしハ号物件を少なくとも合計５０億円分販売した。
　　　　本件特許権の実施料相当額は、販売額の１０パーセントを下らない。
　　　　したがって、被告は、少なくとも５億円の損害を被った。
　　　〔原告の主張〕
　　　　否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
　１　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件は本件各発明の技術的範囲に属するか）につ
いて
　　　被告は、ロ号物件及びハ号物件の構成は、いずれもイ号物件と同一であると
主張する。
　　　これに対し、原告は、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、イ号物件におけ
る構成ｂを有しないと主張して被告の主張を否認する。
　　　そこで検討するに、ロ号物件及びハ号物件がイ号物件における構成ｂを有す
ることについて、被告は積極的な立証をせず、本件に現れた全証拠によっても、こ
れらを認めることはできない。
　　　したがって、被告の上記主張は、これを認めることができない。
　２　本件各発明について
　　　争点についての判断の前提として、本件各発明について検討する。
　　(1)　本件明細書（甲９）には、以下のとおりの記載が存在する。
　　　ア　「発明の属する技術分野」の項
　　　　　本発明は、Ａｌを主体とするＡｌ系スパッタリングターゲット材に関
し、特に液晶ディスプレイ（LiquidCrystalDisplay以下ＬＣＤと略す）の薄膜電
極、薄膜配線等に用いられるＬＣＤ用Ａｌ系スパッタリングターゲット材およびそ
の製造方法に関するものである。
　　　イ　「従来の技術」の項
　　　　　現在主流である基板サイズは370×470mmであり、この基板に金属膜を形
成するための枚葉式スパッタ装置用のターゲット材には550×650mm程度のスパッタ
リング面を有する大型のターゲット材を一体で製造する必要がある。一般的なＡｌ
系スパッタリング用ターゲット材は、Ａｌ合金を鋳造してインゴットを製造し、こ
れを機械加工してターゲット材とする場合が多い。しかし、Ａｌを主体とする合金
は冷間での塑性加工性に優れるため、ＣｒやＴａ等の高融点の金属のターゲット材
を製造する場合に比較して、一体で大きなターゲット材を製造しやすいという利点
があり、鋳造インゴットに鍛造、冷間圧延等を施しターゲット材の形状に機械加工
を行なう場合もある。たとえば、550×650mmに対応する枚葉式の0.3m２
以上のスパッ
タ平面積を有する大型のターゲット材を製造するためにはインゴットを大きくし、
冷間で高い加工率（８０％程度以上）を適用して一体のターゲット材を製造できる
ように塑性加工、機械加工を行って製造していた。
　　　　　また、ターゲット材の組成の改良に関する提案も多くなされている。た
とえば、純Ａｌ膜では比抵抗は低いが耐熱性に問題があり、ＴＦ
Ｔ（Thin-Film-Transistor）製造プロセス上不可避である電極膜形成後の加熱工
程（250～400℃程度）等において、ヒロックといわれる微小な突起が表面に生じる
という問題点がある。このヒロックはストレスマイグレーション、サーマルマイグ
レーション等により発生すると考えられ、このヒロックが発生するとＡｌ配線膜上
に絶縁膜や保護膜等を形成し、さらに配線膜、電極膜等を形成しようとした場合に
電気的短絡（ショート）や、このヒロックを通してエッチング液等が侵入しＡｌ配
線膜が腐食してしまうという問題点がある。
　　　　　このため、純Ａｌではなく、これらの問題を解決する目的で高融点の金
属を添加する。たとえば、特開平4-323872号ではＭｎ、Ｚｒ、Ｃｒを0.05～
1.0at%添加することが有効であることが述べられている。また、特公平4-48854号で
は、Ｂを0.002～0.5ｗｔ％、Ｈｆ、Ｎｂ、Ｔａ、Ｍｏ、Ｗを0.002～0.7ｗｔ％添加
する方法や、さらにＳｉを0.5～1.5ｗｔ％加える方法が開示されている。また、特
開平5-65631号ではＴｉ、Ｚｒ、Ｔａを0.2～10at%添加することがヒロックの発生の
抑制に効果があることが述べられている。さらに特開平6-299354号や特開平
7-45555号で述べられているようにFe、Co、Ni、Ru、Rh、Irを0.1～10at%、また希土
類元素を0.05～15at%添加する方法や、特開平5-335271号のようにAl-Si合金に
Cu、Ti、Pd、Zr、Hf、Y、Scを0.01～3ｗｔ％添加する方法が知られている。このよ
うな添加元素は、Ａｌと化合物を形成しＡｌのマトリックス中に分散するが、形成
した化合物は、Ａｌと比重が異なるため、偏析を生じやすい。そのため特開平
5-335271号、特開平6-336673号に記載されるように、偏析を防止する鋳造技術の提
案もある。
　　　ウ　「発明が解決しようとする課題」の項
　　　　　これまでのＡｌ系スパッタリング用ターゲット材については、ヒロック
を防止するために添加元素を加えたものや、その偏析を防止する鋳造方法に重点が
置かれていた。従来の改良法により、溶解鋳造法によってターゲット材を得る方法
では、たとえばできるだけ急冷することによりインゴット組織におけるＡｌと添加
元素とのマクロ的な偏析は防止できる。しかし、鋳造法の場合、組織中に薄片状等
の化合物の凝集部分が生じてミクロ的な偏析はどうしても残留するため、ＬＣＤ配
線等の微小な薄膜にとっては、なお偏析の問題が存在している。
　　　　　ターゲット材のマクロ的な偏析を防止する方法として、粉末を混合して
焼結する方法が考えられる。しかし、我々の検討によれば、純Ａｌ粉末を原料とす
る場合、Ａｌ粉末原料の大きさが大きいと偏析域が大きくなる。偏析域を小さくす
るためには、微細な原料粉末を使用することが考えられる。しかし、微細なＡｌ粉
末および添加元素粉末は、酸化や発火の対策という取り扱い上の問題と、混合時の
粉末の凝集といった製造上の問題から、満足できる均一組織のターゲット材が得ら
れていない。また、溶製法を開示する特開平6-299354号が指摘するようにＡｌ粉末
と合金化元素粉末を混合した焼結ターゲット材では、各元素のスパッタ効率の違い
からＡｌ膜中の合金元素濃度が経時的に変動するという問題がある。本発明の第１
の目的は、ミクロ的な組織偏析を防止した新規なＡｌ系ターゲット材を提供するこ
とである。
　　　　　また、Ａｌ系ターゲット材においてはインゴットを大きくし、冷間で高
い加工率で塑性加工を行ったターゲット材を用いてスパッタするとターゲット材か
らスプラッシュと呼ばれる異常飛沫が発生する問題がある。スプラッシュとは、タ
ーゲット材から発生する異常飛沫のことであり、通常のスパッタ粒子に比較して大
きく、このスプラッシュが基板上に付着すると配線間のショート、断線等を引き起
こす可能性が高くなり、製造した液晶ディスプレイの歩留まりを大きく低下させて
しまう問題がある。
　　　　　本発明者らは、スプラッシュの発生原因を鋭意検討した。その結果スプ
ラッシュの原因がターゲット材中にある微小な空隙にあることを見いだした。さら
に検討した結果、この微小な空隙の発生原因の一つは、溶解鋳造法で大型のインゴ
ットを製造する場合、Ａｌの熱収縮が大きいため発生する引け巣にあることが判明
した。また、もう一つの原因は、Ａｌの溶湯は水素を溶存するが、冷えて固まる際
には水素を放出するため、この水素により微細な空隙が発生しやすいということで
ある。特に偏析を防止するために、できるだけ急冷して凝固すると空隙がインゴッ
ト中に包括されやすくなる。
　　　　　また、Ａｌ以外の添加元素によって生成するＡｌ化合物が、ターゲット
材への加工中に割れて、空隙の原因となる場合がある。本発明者がターゲット材組
織における微小な空隙の発生を抑えるべく検討したところ、溶解鋳造法を適用する
限りは、引け巣や溶存水素による空隙の発生を抑えることは困難であった。そのた
め、本発明者は粉末焼結法を適用することを試みた。粉末焼結法を適用すると、上
述した引け巣や溶存水素による空隙の発生を抑制することができる。しかし、単純
に上述したようなヒロックを防止する元素の粉末をＡｌ粉末と混合して焼結する
と、Ａｌとの反応により粗大な化合物を形成する場合があり、この化合物も、溶解
鋳造法によって生成される化合物と同様に加工中に割れやすく、スプラッシュの原
因となる空隙を形成してしまうことがわかった。
　　　　　本発明の第２の目的は、スプラッシュの原因となる微小な空隙の発生を
防止したＡｌ系ターゲット材およびその製造方法を提供することである。
　　　エ　「課題を解決するための手段」の項
　　　　　本発明者は、ヒロックを防止することを主目的とする遷移元素をＡｌに
添加した合金溶湯から急冷凝固粉末を得てこれを加圧焼結することにより、薄片状
に成長しやすいＡｌ化合物の成長を抑え、組織中に均一に化合物が分散した組織を
得ることができることを見いだし、この方法で製造した微細組織を有するターゲッ
ト材が、スプラッシュの防止と形成する薄膜の濃度の変動を防止できることを見い
だし本発明に到達した。
　　　　　すなわち、本発明は、Ａｌマトリックスに、遷移元素から選択される元
素のいずれか１種または２種以上とＡｌとの化合物が分散した組織であって、前記
遷移元素として３Ａ族元素を必須として含有し、前記組織における長径０．５μｍ
以上の前記化合物を含まないＡｌ域が、内接円径で１０μｍを越えないＡｌ系スパ
ッタリング用ターゲット材である。
　　　　　このターゲット材はたとえば、遷移元素から選択される元素のいずれか
１種または２種以上を１０原子％以下含み、前記遷移元素として３Ａ族元素を必須
として含有し、残部実質的にＡｌからなる合金溶湯を急冷凝固処理し粉末とした
後、得られた粉末を加圧焼結することにより得ることができる。
　　　　　特に、スプラッシュを防止するためには、ターゲット素材中に存在する
化合物が製造工程中に割れないように、その形状をできるだけ微細にする必要があ
る。好ましくは、Ａｌマトリックスに分散する化合物の最大外接円径は、実質的に
５μｍ以下にする。さらに望ましくは、ターゲット材の断面組織における０．５μ
ｍ以上の化合物の長径／短径で規定するアスペクト比は１０以下、さらに望ましく
は５未満とする。
　　　　　また、本発明においては、特に３Ａ族元素はＡｌと薄片状の化合物を形
成しやすい。そのためターゲット材を製造する行程で化合物が割れてスプラッシュ
の原因となる空隙を生じやすい。したがって、３Ａ族元素を添加したＡｌ系ターゲ
ット材に対して、本発明は特に有効である。
　　　　　上述した、急冷凝固処理して粉末を製造する方法は、上述したような長
径０．５μｍ以上のＡｌとの化合物を含まないＡｌ域（以下Ａｌ偏在域と言う）を
低減するだけでなく、分散する化合物を微細にして、上述した微細な化合物を分散
した本発明のターゲット材を得る方法としても有効である。すなわち、圧延処理を
行なっても、化合物の割れに起因するスプラッシュの発生の少ないターゲット材が
得られるのである。
　　　　　具体的には、本発明のターゲット材は、たとえば遷移元素から選択され
る元素のいずれか１種または２種以上を１０原子％以下含み、前記遷移元素として
３Ａ族元素を必須として含有し、残部実質的にＡｌからなる合金溶湯を急冷凝固処
理し粉末とした後、得られた粉末を加圧焼結し、ついで圧延処理を行いターゲット
材とする本発明の製造方法を採用できるのである。
　　　　　なお、本発明において遷移元素とは、Ｓｃ，Ｙ，ランタノイドでなる希
土類元素と称される３Ａ族、Ｔｉ，Ｚｒ，Ｈｆの４Ａ族、Ｖ，Ｎｂ，Ｔａの５Ａ
族、Ｃｒ，Ｍｏ，Ｗの６Ａ族、Ｍｎ，Ｔｃ，Ｒｅの７Ａ族、Ｆｅ，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｒ
ｕ，Ｒｈ，Ｐｄ，Ｏｓ，Ｉｒ，Ｐｔの８族、Ｃｕ，Ａｇ，Ａｕの１Ｂ族である。こ
れらの遷移元素は、スパッタリングにより薄膜を形成後、典型的には加熱温度１５
０℃～４００℃の熱処理を施すことによって金属間化合物として組織に析出する。
析出した化合物は、熱や電位差によりＡｌの結晶粒の成長、あるいは流動を抑える
ピンニングポイントとなり、薄膜にヒロックが発生するのを防止するものである。
また、本発明のＡｌ系スパッタリング用ターゲット材を成膜することにより電極膜
を形成することが可能であり、その電極膜を液晶ディスプレイに適用することが可
能である。
　　　オ　「発明の実施の形態」の項
　　　　　本発明において、最大の特徴の一つは、Ａｌとの化合物が分散したター
ゲット材組織において、長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ偏在域
が、前記化合物に対する内接円径で１０μｍ以下という、ミクロ的な組織偏析を防
止した新規なＡｌ系スパッタリング用ターゲット材を実現したことである。上述し
たように、この微細な組織は、たとえばガスアトマイズ法等のアトマイズ法に代表
される溶湯急冷法により作製した粉末を加圧焼結することによって得ることができ
るものである。この溶湯急冷法の適用は、従来の溶解鋳造法によるＡｌの偏析を防
止するだけでなく、微細に分散する化合物によって、まず生成薄膜の濃度分布の従
来にない均一化を達成することができる。すなわち、粉末状に急冷凝固させること
によって、粗大なデンドライト組織が発達しない微細な化合物が存在する組織の粉
末が得られるのである。
　　　　　これを焼結すると、Ａｌ偏在域がほとんどない本願発明で規定する組織
のターゲット材が得られる。このターゲット材により、溶解鋳造により得られるタ
ーゲット材の問題であった、Ａｌ偏在域が存在するためにＡｌ膜中に添加元素の濃
度分布が生ずるのを防止できる。また、このように微細な化合物を含んだ急冷凝固
粉末を使用することは、従来の粉末焼結ターゲット材のようにＡｌをＡｌ単体粉末
とし、添加元素の単体粉末と混合する場合に問題であった異なる粉末を使用するこ
とによるスパッタ効率の違いの問題も解消することができる。
　　　　　本発明において、Ａｌ域の定義として長径０．５μｍ以上の前記化合物
を含まない領域とした。Ａｌ域に０．５μｍ未満の化合物が存在している場合に
は、光学顕微鏡では、同定しにくいためである。またＡｌ域の内接円径を１０μｍ
以下としたのは、これ以上大きい偏在域が存在すると、生成薄膜の組成分布のばら
つきが無視できないほど大きくなるためである。
　　　　　また、急冷凝固法を適用すれば、上述した化合物を外接円径を実質的に
５μｍ以下とすることができる。また、ターゲット材の断面組織における０．５μ
ｍ以上の化合物の長径／短径で規定するアスペクト比を１０以下、好ましくは５未
満とすることもできる。Ａｌ系ターゲット材にこのようなヒロックを防止する元素
を導入する方法としては焼結法の適用が望ましい。添加元素を粉末にしてそのまま
導入すると、焼結過程でＡｌと反応し典型的には、バラの花状の如き粗大な薄片状
の化合物あるいは樹状の粗大な化合物を形成する場合が多い。
　　　　　粗大な化合物が存在すると、圧延などの加重により組織内で容易に割れ
が発生する。この割れた部分に空隙が発生し、スパッタリング時にスプラッシュを
発生するのである。本発明者の検討によれば、スプラッシュの原因となる空隙の発
生は、組織中の化合物の形態に依存し、できるだけ微細で、好ましくはアスペクト
比の１に近い球状とすることにより、発生を防止できることを見いだした。上述し
たように、本発明はターゲット材の断面組織における０．５μｍ以上の化合物の長
径／短径で規定するアスペクト比を５未満とすることが可能であり、圧延等を適用
してもスプラッシュの原因の空隙を生成しにくいため好ましいのである。
　　　　　さらに検討した結果、急冷凝固粉末のうち、凝固速度が速い小径、典型
的には２００μｍ以下の直径の粒子は、化合物が薄板状に成長せずに微細に凝固で
きており、これを焼結すれば、圧延などの加工によってもスプラッシュの原因とな
る空隙の発生を一段と防止できるターゲット材が得られる。また、本発明におい
て、特に化合物の外接円径を５μｍ以下としたのは、これ以下の微粒子を分散する
ことにより、トータルの加工率が５０％以上であっても、化合物の割れに起因する
空隙は発生せず、スプラッシュの増加もないことを確認したためである。
　　　　　上述した粉末原料は、典型的には４００℃以上６００℃以下で焼結す
る。４００℃未満では、焼結が進行しにくく、６００℃を越えるとＡｌが溶解する
危険があるためである。加圧焼結は、空隙のない緻密な焼結体とするために、好ま
しくは５０ＭＰａ以上の圧力で行なうものとする。この焼結時に空隙が残留するこ
とは、ターゲット材にスプラッシュが発生する原因となるためできるだけさけなけ
ればならない。
　　　　　５０％以上の加工率で圧延をする場合、加工温度を高めることにより、
加工時の割れを低減をすることが可能である。実質的にはＡｌの再結晶温度以上の
４００℃以上とし、また圧延等の加工による局所的な温度上昇により、Ａｌの融点
を越えない５５０℃以下とすることが望ましい。
　　　カ　「発明の効果」の項
　　　　　本発明によれば、スプラッシュの発生が大きな問題であった0.3m2以上ス
パッタ平面積を有するＬＣＤ用Ａｌ系ターゲット材に対して、膜組成の変動をなく
すとともに、欠陥を少なくでき、結果としてスプラッシュを抑制することが可能と
なった。したがって、本発明は今後さらに大型化が求められるＬＣＤに対応するタ
ーゲット材として、ＬＣＤの品質向上を達成する上で極めて有効である。
　　(2)　上記(1)のとおりの本件明細書の記載に照らせば、本件各発明は、Ａｌ系
スパッタリングターゲット材においては、純Ａｌ膜では耐熱性に問題があるため
に、純Ａｌではなく、高融点の金属を添加するが、①　ターゲット材の組織が偏析
すると、配線に影響が及ぶため、微小な薄膜に影響を及ぼすようなミクロ的な組織
偏析を防止する必要があるところ、そのために、Ａｌとの化合物が分散したターゲ
ット材組織において、長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まないＡｌ偏在域を、
前記化合物に対する内接円径で１０μｍ以下として（構成要件Ｃ）、ミクロ的な組
織偏析を防止しようとし、また、②　ターゲット材からスプラッシュと呼ばれる通
常のスパッタ粒子より大きい異常飛沫が発生することを防止する必要があるが、ス
プラッシュの原因は、ターゲット材中にある微小な空隙にあり、この空隙について
は、Ａｌ以外の添加元素によって生成するＡｌ化合物に粗大な化合物が存在する
と、これがターゲット材への加工中に圧延などの加重により組織内で割れて、空隙
の原因となる場合があるから、化合物が製造工程中に割れないようにするために
は、その形状をできるだけ微細にする必要があるところ、そのために、Ａｌ
マトリックスに分散する化合物の最大外接円径を、実質的に５μｍ以下として（構
成要件Ｅ）、圧延等適用時の空隙生成を防止しようとするものであると解される。
　　　　そして、本件各発明において、①　構成要件Ｃのとおり、Ａｌ域の定義と
して長径０．５μｍ以上の前記化合物を含まない領域としたのは、Ａｌ域に０．５
μｍ未満の化合物が存在している場合には、光学顕微鏡では、同定しにくいためで
あり、Ａｌ域の内接円径を１０μｍ以下としたのは、これ以上大きい偏在域が存在
すると、生成薄膜の組成分布のばらつきが無視できないほど大きくなるためであ
り、②　構成要件Ｅのとおり、特に化合物の外接円径を５μｍ以下としたのは、こ
れ以下の微粒子を分散することにより、加工率が５０％以上であっても、化合物の
割れに起因する空隙は発生せず、スプラッシュの増加もないからであると解され
る。
　　　　以上の検討を前提として、以下、本件の争点について判断する。
　３　争点(2)（原告は本件特許権について先使用による法定実施権を有するか）に
ついて
　　(1)　特許法７９条は、「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明
をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得し
て、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又
はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目
的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。」
と規定する。
　　　　上記規定によれば、原告が本件各発明に関し、本件特許権について先使用
による法定実施権を有するというためには、①　本件特許権の優先日である平成８
年１１月１４日当時、原告が、日本国内において本件各発明の実施である事業を
し、又はその準備をしていたこと、②　原告による現在の本件各発明の実施が、①
の実施に係る発明と事業の目的の範囲内であること、③　原告が、①の実施の際、
本件各発明の内容を知らないで発明に至った者からその内容を知得したこと、の各
要件がいずれも充足されることが必要であると解される。
　　　　そこで以下、上記の３要件がいずれも充たされていると認められるかにつ
いて、順次検討する。
　　(2)　要件①について
　　　　原告は、平成８年１１月１４日以前から、日本国内において、本件各発明
の技術的範囲に属するＡｌ－２．０ａｔ％Ｎｄターゲット材（「Ａｌ－２．０ａｔ
％Ｎｄターゲット材」について、以下単に「ターゲット材」ということがある。）
を製造販売していたと主張する。
　　　　これに対し、被告は、原告が、平成８年１１月１４日以前から、日本国内
において、ターゲット材を製造販売していたこと、このターゲット材が本件各発明
の構成要件Ａ、Ｂ及びＤを充足する構成を有していることは、明らかに争わない
が、このターゲット材が、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する構成を有して
いたことは否認する。
　　　　そこで、原告は、その当時製造していたターゲット材の端材表面の５００
倍の光学顕微鏡による組織観察写真であるとして、本件組織写真を書証として提出
している。
　　　ア　これに対し、被告は、(i)本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断の
ためには、最終的に製品となったターゲット材を観察すべきであり、端材と最終製
品であるターゲット材が同一の組織になるともいえないから、端材の写真で判断す
ることはできない、(ii)本件組織写真は、いずれも成立の真正が立証されておら
ず、証拠力がない、(iii)本件組織写真は、いずれも焦点が合っておらず、コントラ
ストも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、試料観察面が
顕微鏡に対して傾斜していたりしているから、これらに基づいて本件各発明の構成
要件Ｃ及びＥの充足性判断はできないと主張するので、まずこれらの点について検
討する。
　　　　(ア)　まず、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断のために観察す
べき対象と、観察に基づいた充足性判断の方法について検討する。
　　　　　　この点、原告は、最終的に製品となったターゲット材によらずとも、
その製造過程で母材となる圧延板から作成した端材を観察すれば足りると主張し、
これに対し、被告は、最終的に製品となったターゲット材を観察すべきであると主
張する。
　　　　　　そこで、本件各発明、特に構成要件Ｃ及びＥの技術的意義を参照する
と、前記２(2)のとおり、本件各発明は、ターゲット材を使用して形成されるべき微
細な配線への影響の防止と、スプラッシュの発生防止を目的とし、前者の目的達成
のために、ターゲット材のミクロ的な組織偏析を防止し、後者の目的達成のため
に、Ａｌ化合物の形状を微細にし、スプラッシュの発生原因となる微小な空隙の発
生を防止するものである。
　　　　　　また、本件明細書（甲９）には、主流となっている基板サイズに対応
するターゲット材のスパッタリング面としては、550×650mm程度が必要となること
（段落【０００５】）、実施例１として直径100mmのターゲット材を、実施例２とし
て550mm×690mmのターゲット材を作成したこと（段落【００３１】、【００３
９】）が記載されており、また、これらの実施例の光学顕微鏡による４００倍の組
織観察写真を、添付図面代用写真としているが（【図１】、【図４】）、その観察
視野は170×120μｍ程度であることが認められる。
　　　　　　したがって、本件明細書の添付図面代用写真で実施例のターゲット材
の表面全体の状態を証明しようとすれば、何十万回、何百万回の観察を繰り返さな
ければならないことになる。
　　　　　　これに加えて、本件明細書の添付図面代用写真は、光学顕微鏡によっ
て撮影したものであるから、組織の表面を観察したにすぎず、組織内部は観察され
ていない（極端なことをいえば、光学顕微鏡で見て長径１μmと見えた化合物は、内
部にある大きな化合物であるものの一部が表面に出ているだけで、いわば氷山の一
角が見えている可能性が排除しきれているわけではない。）。
　　　　　　さらに、本件特許権の特許権者である被告自身、本件各発明の実施の
ためには、全てのターゲット材について破壊検査を行う必要はなく、幾つかをサン
プリングして観察すれば足りると主張している（前記「争点」２(4)〔被告の主張〕
オ）。
　　　　　　以上を前提として検討するに、あるターゲット材が本件各発明の構成
要件Ｃ及びＥを充足するか否かを判断するためには、その表面全体を観察しなくと
も、一部分の組織を観察すれば足りるものと解せられる。加えて、製造方法と製造
条件を同様にして複数のターゲット材を製造する場合には、そのうちの一部を観察
した結果によって、他のターゲット材も含めた構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断す
ることができ、さらに、ターゲット材を製造する際に生じた端材についても、これ
が同一の母材である圧延板から製造されたターゲット材とほぼ均質の組織であると
いえるならば、これを観察した結果によって、同一の母材である圧延板から製造さ
れたターゲット材の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができるものと解す
るのが相当である。
　　　　　　なぜならば、工業的実施の場面を考えれば、そもそも、製品となるタ
ーゲット材（例えば550×650mm程度の大きさのもの）の全表面積を光学顕微鏡を用
いて組織観察することは、事実上不可能というべきであり、また、光学顕微鏡を用
いてターゲット材の組織観察をするためには、表面の研磨等を伴う破壊検査となる
ところ（このことは被告も争わず、乙第１号証によっても認められる。）、出荷前
の製品についてこのような検査を行えば、その製品は出荷不能となるのであるか
ら、組織観察の対象としては、製造方法と製造条件を同一とする複数の最終製品の
うちの一部について、さらにその表面の一部分を観察すれば足りるものと解すべき
である。そして、このようなサンプリングによる組織観察で足りると解するなら
ば、ターゲット材製品を製造する際に生じた端材であっても、その組織が製品とな
ったターゲット材の組織とほぼ均質である限り、製品となったターゲット材から得
たサンプルと本質において変わるものではないから、このような端材を観察するこ
とによっても、最終製品であるターゲット材の本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充
足性を判断することができると解されるからである。
　　　　　　この点に関し、被告は、スプレイフォーミングによりアルミニウム合
金のプリフォームを製造した場合、プリフォームの中心部より、表層に近い部分で
組織が微細になる傾向があり、端材は、この表層部分にあたるから、製品となった
ターゲット材と端材とでは組織は均質とはいえないと主張する。しかしながら、甲
第１３１号証によれば、ターゲット材を製造する際に母材となる圧延板から生じる
端材とは、母材となる圧延板からターゲット材製品として用いられる部分を除いた
残余であることが認められるのであって、被告主張にいう表層部分にあたるという
ものではない。そして、甲第６５号証の１ないし３によれば、本件特許権の優先日
後ではあるものの、原告が製造したターゲット材母材である圧延板の異なった部位
から作成したサンプルを組織観察しても、その組織がほぼ均質であると認めること
ができる。しかも、本件特許権の特許権者である被告は、本件において、原告がイ
号物件の構成を認める以前、ターゲット材内の数か所から採取したサンプルを組織
観察した結果を記した乙第１号証（ただし、同号証に添付されている組織観察写真
は同一箇所を倍率を変えて撮影した２枚である。）を根拠として、イ号物件の構成
を主張しているところ（被告第２準備書面６頁）、このような主張態様自体、同一
のターゲット材内ではその組織はほぼ均質であることを前提とするものである。以
上に照らせば、同一の母材である圧延板から製品となったターゲット材と端材で
は、その組織は均質であると推認することができる。
　　　　　　そして、上述のとおりの本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの技術的意
義、これらの構成要件の実質的に意味するところが、いずれもある物が一定の構成
を積極的に備えれば足りるというものではなく、一定の構成を備えないことを必要
とするものであること（構成要件Ｃは、一定の大きさのＡｌ域が存在しないという
要件であり、構成要件Ｅは、一定の大きさの化合物が存在しないという要件であ
る。）、本件各発明の実施のためには、上記のようなサンプリングによる組織観察
で本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することができると解されること
を考慮すれば、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの解釈としても、あるターゲット材
の全体をくまなく厳密に観察して、上記各構成要件を文言上充足しないといえる部
分が１か所も存在しないといえない限りそのターゲット材は上記各構成要件を充足
することにはならないという趣旨のものではなく、全体をくまなく厳密に観察した
場合には上記各構成要件を文言上充足しないといえる部分が多少はあるかもしれな
いとしても、全体のおおよそにおいて、上記各構成要件を充足するといえる程度に
組織が均一であれば、そのターゲット材は上記各構成要件を充足すると解
するのが相当である。
　　　　　　したがって、組織観察による本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性
判断方法としても、観察対象となった全視野を厳密に観察し、上記各構成要件を文
言上充足しない部分が１か所も存在しないといえない限り、その観察対象は上記各
構成要件を充足したことにはならないという判断をすべきものではなく、上記各構
成要件の数値を基準としつつ、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのお
およそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が
均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきであ
る。
　　　　　　この判断方法は、言い方を変えれば、構成要件Ｃ及びＥの数値を基準
としつつ、その数値を充たしているか否か判然としないところについては、観察対
象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要
件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織が均一であるか否かで補うこととし、そ
の程度に均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足すると判断する方法
ということもできる。
　　　　(イ)　次に、本件組織写真の証拠力について検討する。被告は、本件組織
写真について、成立の真正が立証されていないと主張するが、その内容とするとこ
ろは、これらの写真が原告主張に係るターゲット材の端材の組織写真であることが
立証されていないという主張であると解される。
　　　　　　そこで検討するに、甲第１３ないし第２０、第２２ないし第３７、第
３９ないし第５７、第６７ないし第７０、第７２ないし第８０、第８２ないし第８
７、第８９ないし第１００、第１０２ないし第１１２、第１１４ないし第１２１、
第１２３ないし第１２７号証によれば、原告が、ターゲット材の製造販売の注文を
受け、日本国内において別紙組織写真一覧表の各スプレイフォーミング日欄記載の
日にスプレイフォーミングを行って製造したターゲット材母材である圧延板から製
造されたターゲット材を、各出荷日欄記載の日に出荷して販売したこと、それぞれ
のチャージ番号は各チャージ番号欄記載のとおりであることが認められる。
　　　　　　そして、組織写真である甲第２１、第３８、第５８、第７１、第８
８、第１０１、第１１３、第１２２号証及び原告従業員であるＰ１の陳述書である
甲第１４５号証によれば、本件組織写真のうち、写真番号１ないし４及び６ないし
９の写真（上記各号証の写真）が、それぞれ、別紙組織写真一覧表の各スプレイフ
ォーミング日欄記載の日にスプレイフォーミングを行って製造したターゲット材母
材となる圧延板の端材からサンプルを作成して、その表面を５００倍の光学顕微鏡
で組織観察を行うために撮影した写真であることを認めることができる。
　　　　　　これに対して、写真番号５の写真（甲８１）については、甲第１４５
号証には、組織写真を貼り付けた台紙には、「写真．スプレーフォーミング製法Ａ
ｌ－２．０Ｎｄ材のミクロ組織」と記載されていた旨の記述があり、現に、写真番
号１ないし４及び６ないし９の写真が貼付されている台紙（甲２１、３８、５８、
７１、８８、１０１、１１３、１２２）には、上記のとおりの記載ないし「写真．
スプレーフォーミング製法Ａｌ－２Ｎｄ材のミクロ組織」との記載があるのに対
し、写真番号５の写真が貼付されている台紙（甲８１）には、「写真．Ａｌ－２．
０Ｎｄ圧延板ミクロ組織」との記載がある。上記のとおり、別紙組織写真一覧表記
載の写真番号１ないし９に対応するターゲット材は、前後２か月程度の近接した時
期にスプレイフォーミングされて製造され、出荷されたものであり、写真番号５に
対応するターゲット材は、その中でも中間的な時期に製造され、出荷されたもので
あるにもかかわらず、このように、同種の写真が貼付された台紙の記載のうち、写
真番号５の写真が貼付されたもののみが異なっていることには、不自然さは否めな
いところである。そして、写真番号５の写真が貼付された台紙の記載のみが、この
ように異なっている理由について、甲第１４５号証には何ら記載されておらず、ま
た、被告が、写真番号５の写真が貼付された台紙の記載と、甲第１４５号証の記載
が異なっていることを指摘したのに対しても（被告第５準備書面１９頁）、原告は
何らの説明もしておらず、本件に現れた全証拠によっても、上記のように台紙の記
載が異なった理由をみて取ることはできない。このように、写真番号５の写真につ
いて、これが貼付されている台紙の記載に不自然な点が存在する以上、これが別紙
組織写真一覧表記載の写真番号５に対応するターゲット材端材の組織写真であると
認めることはできない。したがって、写真番号５の写真（甲８１）は、その撮影対
象が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するための資料とすることはで
きない。
　　　　(ウ)　最後に、本件組織写真が、その撮影対象が本件各発明の構成要件Ｃ
及びＥの充足性を判断するに足りる写真であるか否かについて検討する。
　　　　　　この点につき、被告は、本件組織写真が、いずれも焦点が合っておら
ず、コントラストも弱く、汚れもあり、また写真によっては強い偏析があったり、
試料観察面が顕微鏡に対して傾斜していたりしているとし、このような写真によっ
て、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断することはできないと主張す
る。
　　　　　　確かに、本件組織写真である甲第２１、第３８、第５８、第７１、第
８８、第１０１、第１１３、第１２２号証の写真を観察するに、これらの写真に
は、焦点（ピント）が甘い部分、コントラストが弱い部分、汚れが生じている部分
があることが認められる。
　　　　　　しかしながら、上記(ア)で述べたとおり、本件各発明の構成要件Ｃ及
びＥの充足性の判断方法としては、観察対象となった全視野を厳密に観察し、構成
要件Ｃ又はＥを文言上充足しない部分が１か所も存在しないといえない限り、その
観察対象は構成要件を充足しないという判断をすべきものではなく、観察対象とな
った視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及
びＥを充足するといえる程度に組織が均一であれば、その観察対象は上記各構成要
件を充足するものと判断すべきものである。そうだとすると、例えば、写真の端の
部分が焦点が合っていないために観察できないなら、（残余の視野があまりに狭す
ぎて組織を観察したといえる程度まで至らない場合でない限り、）その部分を除い
た残余について全体的に、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥ
を充足するといえる程度に組織が均一であるか否かを観察すべきこととなるし、コ
ントラストが弱い部分があれば、（残余の視野があまりに狭すぎて組織を観察した
といえる程度まで至らない場合でない限り、）その部分を除いた残余について全体
的に、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる
程度に組織が均一であるか否かを観察すべきこととなるし、汚れが生じている部分
があれば、汚れの部分を除外して全体的に、同様の観点から観察すべきこととな
る。したがって、観察対象の組織写真についても、上述の観点から判断資料となり
得るか否かを検討すべきであって、その全視野について構成要件Ｃ又はＥを文言上
充足しない部分が存在するか否かを厳密に判断することができるような写真である
までの必要はないというべきである。
　　　　　　そこで、上述の観点から本件組織写真である甲第２１、第３８、第５
８、第７１、第８８、第１０１、第１１３、第１２２号証の写真を改めて観察する
に、写真番号７の写真（甲１０１）は、１００倍の写真で明らかに組織偏析が認め
られるから、その一部分を拡大して撮影した５００倍の写真によって構成要件Ｃ及
びＥの充足性を判断することはできないというべきであるが、その余の写真は、上
述のように、全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ
及びＥを充足する程度に組織が均一であるか否かを判断するには足りる程度の鮮明
さを有しているというべきである。
　　　　　　したがって、本件組織写真のうち、写真番号１ないし４、６、８、９
の各写真は、その撮影対象が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足性を判断するに
足りる写真ということができる（これらの組織写真を以下「本件観察対象写真」と
いう。）。
　　　イ　そこで進んで、本件観察対象写真から、その撮影対象となったターゲッ
ト材母材である圧延板の端材が、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するものと
いえるか否かについて検討する。
　　　　(ア)　前記ア(ア)で述べたとおり、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥの充足
性を判断するにあたっては、組織写真の視野を厳密に観察し、観察対象となった全
視野を厳密に観察し、上記各構成要件を文言上充足しない部分が１か所も存在しな
いといえない限り、その観察対象は上記各構成要件を充足したことにはならないと
いう判断をすべきものではなく、観察対象となった視野を全体的に観察して、その
おおよそにおいて、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するといえる程度に組織
が均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきであ
る。
　　　　　　ところで、甲第１０号証の１ないし４、第６５号証の１ないし３によ
れば、本訴状添付の組織写真及び甲第６５号証の２添付の組織写真は、平成１５年
１０月ころ、原告が製造したターゲット材母材である圧延板の端材から作成したサ
ンプルの組織写真であることが認められる。また、乙第１号証によれば、同号証添
付の組織写真は、平成１６年３月に近接する時期に、原告が製造したターゲット材
から作成したサンプルの組織写真（ただし、その倍率は４００倍及び１０００倍で
ある。）であることが認められる。すなわち、これらの組織写真は、原告が現在製
造販売しているイ号物件の組織を現すものといえる（これらの組織写真を以下「イ
号組織写真」という。）。そして、イ号物件が本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充
足する構成を有していることは、当事者間に争いがない。
　　　　　　このような事情に照らせば、本件観察対象写真を資料とする本件各発
明の構成要件Ｃ及びＥの充足性判断にあたっては、構成要件Ｃ及びＥの数値を基準
としつつ、併せて本件観察対象写真をイ号組織写真と比較し、イ号組織写真と同程
度に組織が均一であることが認められるならば、その本件観察対象写真の撮影対象
となったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥ
を充足するものと判断することができると解される。
　　　　(イ)　そこで、上記(ア)で述べた観点に従って本件観察対象写真とイ号組
織写真とを比較する。
　　　　　ａ　イ号組織写真は、これらを詳細に観察すると、アルミニウムとネオ
ジウムの化合物であることを示す色の濃い粒状物が点在し、多くの部分においては
長径ないし直径１～２μｍ程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は
見当たらないが、一部においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物
が細かく点在している部分があり、そのような部分が相当な大きさに及んでいるこ
ともある。さらに、その中には、例えば、訴状添付別紙写真６について別紙１、甲
第６５号証の２の組織写真１について別紙２、同組織写真２について別紙３、同組
織写真６について別紙４の各矢印部分のように、粒状物が非常に小さい箇所もあ
る。イ号写真の組織には、そのようなムラがあるということができるのである。
　　　　　ｂ　本件観察対象写真のうち、写真番号１（甲２１）、６（甲８８）、
８（甲１１３）及び９（甲１２２）の各写真については、イ号組織写真と同程度に
組織が均一であるとまでいうことはできない。
　　　　　ｃ　本件観察対象写真のうち、写真番号２（甲３８）、３（甲５８）及
び４（甲７１）の各写真については、多くの部分においては長径ないし直径１～２
μｍ程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は見当たらないが、一部
においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物が細かく点在している
ことがかすかに見て取れる部分があり、それが相当な大きさに及んでいることもあ
る。その中には、その細かい粒状物が長径０．５μｍ以上か未満かの判定が容易で
ないため、長径０．５μｍ以上の粒状物が存在しない区域の範囲が内接円径で１０
μｍを超えないことが明白ともいい切れない部分がある。
　　　　　　　この点、長径０．５μｍ以上の粒状物が存在しない区域の内接円の
最大の大きさについて、甲第１４７号証には、写真番号２は３mm（６μｍ）、同３
は２．５mm（５μｍ）、同４は３．５mm（７μｍ）、甲第１５２号証には、写真番
号２ないし４についていずれも３mm（６μｍ）と、それぞれ当業者たる第三者が判
断した旨の記載がある。この判定を無視することも相当ではないが、それだけでそ
の判定が正しいと直ちに断定もしがたいところである。
　　　　　　　しかし、イ号組織写真と、本件観察対象写真のうち、写真番号２な
いし４の各写真を対比すると、粒状物の大きさやその偏在の状態においては、イ号
組織写真と同程度に組織が均一であるということはできる。そうだとすると、写真
番号２ないし４の各写真は、構成要件Ｃ及びＥの数値に反する点があるとも認めら
れず、イ号組織写真と同程度に組織が均一である以上、それらの写真の撮影対象と
なったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを
充足していたものと判断すべきものである。
　　　　　　　そして、前記ア(ア)(イ)で述べたところを合わせ考えれば、別紙組
織写真一覧表記載の写真番号２ないし４に対応するチャージ番号、スプレイフォー
ミング日及び出荷日のターゲット材は、本件各発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する
ものであったと認めることができる。
　　　ウ　以上のとおりであるから、原告は、本件特許権の優先日である平成８年
１１月１４日以前から、日本国内において、本件各発明の技術的範囲に属するター
ゲット材を製造販売していたものと認めることができる。
　　　　　すなわち、前記(1)の要件①は、充たされているということができる。
　　(3)　要件②について
　　　ア　原告は、本件各発明を現在実施していることを認める一方で、ターゲッ
ト材の製造方法については開示しない。しかしながら、本件各発明は物の発明であ
り、製造方法を含む方法の発明ではない。したがって、本件各発明に関し、本件特
許権についての先使用による法定実施権の発生要件として、現在の実施が優先日前
の実施に係る発明の範囲内であるというためには、優先日前の実施品と現在の実施
品が構成を同一にすれば足りるものというべきである。
　　　　　そして、前記(2)イで述べたところに照らせば、少なくとも優先日前の実
施品であることが認められる、別紙組織写真一覧表記載の写真番号２ないし４に対
応するチャージ番号、スプレイフォーミング日及び出荷日のターゲット材と、現在
原告が製造販売しているイ号物件とは、構成を同一にしていると認めることができ
る。
　　　イ　前記(2)のとおり、原告は、本件特許権の優先日前に、本件各発明の実施
品を製造販売していたものと認められるのであるから、現在、原告が本件各発明の
技術的範囲に属するイ号物件を製造販売することも、優先日前の実施に係る事業の
目的の範囲内であるということができる。
　　　ウ　以上のとおり、前記(2)の要件②も、充たされているというべきである。
　　(4)　要件③について
　　　　甲第１１号証の１・２、第１３５号証及び乙第４号証によれば、原告の親
会社である株式会社神戸製鋼所が、本件特許権の優先日以前から、Ａｌ合金のスパ
ッタリングターゲット材の研究開発を行っていたことが認められ、また、甲第１２
号証によれば、平成５年６月１日、株式会社神戸製鋼所と原告が、株式会社神戸製
鋼所の営業のうちスパッタリングターゲット材に関する営業を原告に譲渡する旨の
合意をしたことが認められる。
　　　　上記の事実に、原告及び株式会社神戸製鋼所と被告が競業者であり（弁論
の全趣旨）、本件で現れた全証拠によっても、原告及び神戸製鋼所の従業員らが、
被告における本件各発明の研究開発に関与したり、その情報を得ていたと窺わせる
ような事情は認められないこと、並びに、原告従業員であるＰ２の陳述書である甲
第１３１号証の記載内容を合わせて考慮すると、原告が、本件特許権の優先日前に
製造販売した本件各発明の技術的範囲に属するターゲット材は、原告と株式会社神
戸製鋼所の従業員らの共同の研究開発によって得られたものであり、その過程にお
いて、被告における本件各発明の内容は知られていなかったものと認めるのが相当
である。
　　　　したがって、原告は、本件特許権の優先日前に、本件各発明の内容を知ら
ないで発明に至った原告と株式会社神戸製鋼所の従業員らからその内容を知得し、
本件各発明の技術的範囲に属するターゲット材を製造販売したものと認めることが
できる。
　　　　以上のとおりであるから、前記(2)の要件③も、充たされているといえる。
　　(5)　以上のとおり、上記(1)で述べた先使用による法定実施権が認められるた
めの要件①ないし③はいずれも充たされていると認められるのであるから、原告
は、本件各発明に関し、本件特許権について先使用による法定実施権を有している
ものと認められる。
　　　　したがって、被告の反訴請求は、その余の点について判断するまでもな
く、いずれも理由がないものである。
　４　本訴に係る訴えの確認の利益について
　　　本件の本訴請求は、差止請求権及び損害賠償請求権の不存在確認請求である
ところ、前記「前提となる事実」(3)の事実に照らせば、本訴の提起当時はその確認
を求める利益が存在していたということができる。
　　　ところが、本件においては、本訴の提起後、これに対応する差止め等及び損
害賠償を求める本件反訴が提起されたものである。
　　　このような反訴が提起され、これが取り下げられることなく判決に至ってい
る以上、本件本訴に係る訴えについては、もはや確認の利益を認めることはできな
いというべきである（最高裁判所平成１６年３月２５日判決・民集５８巻３号７５
３頁参照）。
　　　したがって、原告の本訴に係る訴えは、いずれも不適法なものである。
　５　結論
　　　以上のとおり、原告の本訴に係る訴えは、いずれも不適法なものであるから
これらを却下し、被告の反訴請求は、いずれも理由がないからこれらを棄却するこ
ととし、訴訟費用については、本訴について、その確認の利益が失われた事情と反
訴の結論に鑑み、民事訴訟法６２条後段を適用し、本訴反訴を通じてその全部を被
告の負担とすることとして、主文のとおり判決する。
　　　　　　大阪地方裁判所第２６民事部
　　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　　山　　田　　知　　司
　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　中　　平　　　　　健
　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
原告物件目録組織写真一覧表

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