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判決言渡日平成１９年５月２９日
平成１８年（ネ）第１００６８号損害賠償請求控訴事件，同第１００７３号附帯控
訴事件（原審・東京地裁平成１７年（ワ）第１００７３号）
口頭弁論終結日平成１９年４月２４日
判決
控訴人・附帯被控訴人ディーエスエムニュートリ
（１審原告）ショナルプロダクツアー
ゲー
控訴人・附帯被控訴人ＤＳＭニュートリションジャ
（１審原告）パン株式会社
両名訴訟代理人弁護士細谷義徳
同原田芳衣
両名補佐人弁理士津國肇
同齋藤房幸
同小國泰弘
被控訴人・附帯控訴人昭和電工株式会社
（１審被告）
訴訟代理人弁護士吉澤敬夫
同牧野知彦
主文
１本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの，附帯控訴費用は附帯控訴人の，各負担とす
る。
事実及び理由
第１控訴の趣旨（控訴人両名）
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人ディーエスエムニュートリショナルプロダクツア
ーゲー（以下「１審原告ＤＳＭ」という。）に対し，５億７６７８万５７７６
円及びこれに対する平成１７年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人ＤＳＭニュートリションジャパン株式会社（以下「１審
原告ＤＳＭジャパン」という。）に対し，５０００万円及びこれに対する平成
１７年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払え。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２附帯控訴の趣旨（附帯控訴人）
１原判決中，附帯控訴人敗訴部分を取り消す。
２附帯被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも附帯被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
（注：本判決においては，特に断らない限り，原判決の略語をそのまま用いる
こととする。）
１被控訴人（以下「１審被告」という。）は，下記内容の特許権を有していた
ところ，１審原告（旧商号：ロシュビタミンアーゲー）又はその前主（エ
フ・ホフマン−ラロシュアーゲー）から特許無効審判請求がなされ，いず
れについても特許庁において無効審決がなされ，１審被告がこれを不服として
審決取消訴訟を提起するも請求棄却判決がなされ，最高裁判所においてこれが
確定するところとなった。
記
①本件特許１
特許番号特許第２１３９５４１号
発明の名称養魚飼料用添加物
出願日昭和６１年１月３０日
登録日平成１０年１２月１８日
無効審判請求日平成１２年８月３１日
審決日平成１４年４月８日
請求棄却判決日平成１５年６月２５日
（東京高裁）
上告不受理決定日平成１６年１月２０日
（最高裁）
②本件特許２
特許番号特許第２８００１１６号
発明の名称水産養殖用固型飼料の製造方法
出願日昭和６１年６月５日
登録日平成１０年７月１０日
無効審判請求日平成１４年８月２７日
審決日平成１５年６月１２日
請求棄却判決日平成１６年７月２９日
（東京高裁）
上告不受理決定日平成１６年１２月９日
（最高裁）
③本件特許３
特許番号特許第２９４３７８５号
発明の名称養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料（後に「養魚用ペレッ
ト飼料」に訂正）
出願日昭和６１年１月３０日
登録日平成１１年６月２５日
無効審判請求日平成１４年８月２７日
審決日平成１６年２月１９日
請求棄却判決日平成１６年１２月２７日
（東京高裁）
上告不受理決定日平成１７年４月２６日
（最高裁）
２本件は，養魚用飼料添加物等に関する本件各特許を有する１審被告が，下記
のとおり，①１審原告らの取引先に対しその取り扱う飼料製品の中に本件各特
許の技術的範囲に入るものが含まれるなどと記載した警告文書等を送付した行
為，及び，②１審被告が１審原告らの取引先である日本農産に対し，平成１４
年９月６日ころ，同社が原告製品を使用して行っている養魚用飼料の製造・販
売が本件特許権２及び３の侵害に当たるとして，原告製品を使用した製品の製
造・販売差止めの仮処分（本件仮処分）を申し立て，これに関して平成１４年
９月９日に行った広報活動（報道機関に対し，日本農産が生産販売している養
魚用飼料に，従来は被告製品のみを使っていたが最近海外の類似品を使ってい
ることが判明し，是正を要請したが応じないために上記差止めの仮処分を申し
立てた旨発表し，その内容は，その後，新聞・インターネット・雑誌に掲載さ
れた〔本件掲載行為〕。）について，その後，本件各特許の無効が確定したこ
とから，１審被告のこれらの行為は，不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の
事実の告知・流布に該当し，あるいは不法行為を構成するとして，同法５条２
項及び民法７０９条に基づき，１審被告に対し，１審原告ＤＳＭは５億７６７
８万５７７６円，１審原告ＤＳＭジャパンは５０００万円，及びこれらに対す
る遅延損害金の各支払を求めた事案である。
記
①平成１４年５月１６日に日本農産等１６社へ送付した文書の内容（本件文
書１）
「…弊社では，アスコルビン酸−２−リン酸エステル塩の飼料添加物用途
等に関して，下記の特許を保有しております。尚，ご承知のことと存じま
すが，下記の特許２に関しましては，先日，無効審判において審決が出さ
れましたが，弊社と致しましては，審決が妥当でないと考えており，本
日，東京高等裁判所に審決取消を求めて出訴致しましたのでお知らせ致し
ます。従いまして，当該特許権は現時点で有効に存続しておりますことを
申し添えます。
1．特許第２１３７５５７号：「甲殻類養殖飼料用添加物」
2．特許第２１３９５４１号：「養魚用飼料添加物」
3．特許第２５４７４００号：「動物用薬剤」
4．特許第２８００１１６号：「水産養殖用固型飼料の製造方法」
5．特許第２８７４６３３号：「抗コレステロール薬剤」
6．特許第２９４３７８５号：「養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼
料」
7．特許第２９４３７８６号：「甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び甲殻
類養殖用飼料」」
②平成１４年６月２７日から同年８月２９日にかけて，日本農産・林兼産業
・日本配合飼料・日本水産・中部飼料・日清飼料・丸紅飼料に対し送付した
警告文書の内容（本件文書２の１∼４）
ａ「…弊社が今年６月初旬に九州市場より入手しました貴社飼料製品「みさ
き２．５P」を分析しましたところ，貴社飼料製品中に弊社製品「ホスピ
タンＣ」とは異なる他社製品のアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩が
含まれていることが判明しました。弊社は…飼料あるいは飼料用添加物，
その製造法等に係る特許を下記の通り保有しており，貴社の飼料製品は弊
社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されます。…
早急に貴社内で是正いただきたく，また今後かかることが無いようご注
意をしていただきますようお願い申し上げます。」（本件文書２の１）
ｂ「…弊社が市場より入手しました貴社飼料製品「マリン７号」等を分析し
ましたところ，貴社飼料製品中に弊社製品「ホスピタンＣ」とは異なる他
社製品のアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩が含まれていることが判
明しました。弊社は…飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特
許を下記の通り保有しており，貴社の飼料製品は弊社保有特許の技術的範
囲に入るものと思料されます。つきましては，早急に貴社内で是正いただ
きたく，また今後かかることが無いようご注意をしていただきますようお
願い申し上げます。…なお，蛇足ではございますが，他社製品を一部使用
された顧客様よりは従前に戻し，ご使用下さる確約を頂いておりま
す。」（本件文書２の２）
ｃ「…弊社は，…飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を下
記の通り保有しています。最近，弊社が市場より入手しました飼料製品を
分析しましたところ，一部の飼料製品中に弊社製品「ホスピタンＣ」とは
異なる他社製品のアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩が含まれている
ことが判明しました。弊社は，上記の飼料製品は弊社保有特許の技術的範
囲に入るものと思料され，該社に十分な説明を求め，従前に戻し弊社製
品「ホスピタンＣ」を使用するとの連絡を受けております。貴社におかれ
ましても十分ご検討，ご留意の程お願い申し上げます。」（本件文書２の
３）
ｄ「…弊社は８月１４日付書面にて既に御連絡申し上げましたように飼料あ
るいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を保有しています。弊社製
品「ホスピタンＣ」とは異なる他社製品のアスコルビン酸−２−リン酸エ
ステル塩のご使用は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されま
す。貴社におかれましても十分ご検討，ご調査下さいますよう宜しくお願
い申し上げます。尚，従来，間断無く御注文いただいておりました「ホス
ピタンＣ」の貴社からの御注文が本年７月初旬より途絶えております事を
ご参考まで申し添えます。」（本件文書２の４）
③平成１５年６月２７日ころ伊藤忠飼料及び日本農産等に送付した文書の内
容（本件文書３の１∼４）
ａ「…弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩
の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。
尚，…下記の特許２に関しましては，一昨日６月２５日東京高等裁判所
において特許無効審決を指示する判決が出されましたが，弊社と致しまし
ては判決を不服とし，最高裁判所に上告する予定です。また特許４に関し
ましても，特許庁において特許無効審決が出されましたが，審決が妥当で
ないと考え，東京高等裁判所に審決取消を求めて出訴する予定ですのでお
知らせ致します。従いまして，当該特許権は現時点で有効に存続しており
ますことを申し添えます。」（本件文書３の１）
ｂ「…弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩
の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。
尚，…日本特許第２１３９５４１号「養魚用飼料添加物」に関しまして
は，東京高等裁判所の判決を不服とし最高裁判所に上告しましたが，残念
ながら１月２１日上告不受理の決定が下されました。一方，下記の特許３
に関しましては，現在，東京高等裁判所において特許無効審判の審決取消
訴訟の審理中であります。また，下記の特許５に関しましては３月１日に
特許庁より無効審決の通知を受領しましたが，本件に関しましても弊社と
致しましては審決が妥当でないと考え，今後，東京高等裁判所に審決取消
を求めて出訴する予定ですのでお知らせ致します。」（本件文書３の２）
ｃ「…弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩
の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。
日本特許第２８００１１６号「水産養殖用固型飼料の製造方法」に関し
ましては，特許無効審決を不服とし東京高等裁判所に上告していました
が，残念ながら７月２９日に審決取り消し請求棄却の判決が下されまし
た。弊社では本判決を不服とし今後最高裁判所に上告する予定ですのでご
連絡申し上げます。
尚，本特許の訂正審判を７月１６日に特許庁に請求しております。
また，下記の特許５に関しましては，現在，東京高等裁判所において特
許無効審判の審決取消訴訟の審理中でありますこともあわせてご連絡申し
上げます。」（本件文書３の３）
ｄ「…弊社では，ご案内の通りアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩の飼
料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。
日本特許第２９４３７８５号「養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料」
に関しましては，東京高等裁判所の判決を不服とし最高裁判所に上告して
いましたが，残念ながら４月２７日に上告不受理の決定通知を受領致しま
した。
なお，下記の特許１と特許３に関しましては，ＤＳＭニュートリション
ジャパン㈱殿より特許庁に特許無効審判請求があり，弊社はこれに対して
無効理由がないとの答弁を行っており，今後審理が進む予定であることも
あわせてご連絡申し上げます。」（本件文書３の４）
３平成１８年７月６日に言い渡された原判決は，１審原告の本訴請求のうち，
１審被告が本件文書２の１ないし４を送付した行為は不正競争防止法２条１項
１４号の不正競争に該当するとして，原告ＤＳＭにつき１０００万円（信用毀
損による損害７００万円及び弁護士費用３００万円の合計額），原告ＤＳＭジ
ャパンにつき７００万円（信用毀損による損害），及びこれらに対する遅延損
害金の限度で認容し，その余を棄却した。
そこで，１審原告らはこれを不服として本件控訴を提起し，これに対し１審
被告は，附帯控訴を提起した。
第４当事者の主張
１当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第
２，第３記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，本件における争点１・２・３も，原判決記載のとおりである。
２控訴人らの当審における主張
(1)争点１について
ア本件仮処分申立てにつき
(ｱ)原判決は，本件仮処分申立て前に１審被告は日本農産に対し本件文書
２の１を送付していることを理由に，本件仮処分申立てを，１審原告ら
との関係で違法な不正競争に該当すると解することはできないとした
が，原判決の判断には，事実誤認及び法適用の誤りがある。
(ｲ)すなわち，１審被告は，本件仮処分申立て前に，本件文書２の１の送
付により原告製品が特許侵害品である旨の告知を行っているが，これに
よって１審原告の取引相手である日本農産に対し同様の告知を行う必要
性が消滅することはない。虚偽の事実を告知・流布することにより，競
業者の信用を毀損して，市場において有利な地位を確保しようとする場
合，必ずしも１度の通知によって十分な効果を上げられるとは限らず，
むしろ繰り返しこれを行うことで当該虚偽の事実が，告知・流布した相
手方にとって説得力を持つことになる。また，仮処分申立てという裁判
所が関与する法的手続によって虚偽の事実が告知される場合には，告知
を受けた相手方に与える心理的効果が極めて大きなものとなることは明
らかである。
したがって，１審被告が本件仮処分申立て前，日本農産に対して本件
文書２の１を送付していたとしても，これは１審被告が本件仮処分申立
てによって「ロビミックスステイ−Ｃ３５」（以下「ステイＣ」とい
う。）の使用が特許権の侵害となるとの虚偽の事実を告知する必要性を
失わせる理由とはならないのであって，この点において，原判決の判断
は経験則に違背している。
(ｳ)また，原判決は，本件仮処分申立てに至る経緯に不自然な点はないと
認定したが，日本農産は１審被告から特許侵害警告の通知を受けた当初
より以後ステイＣの使用をやめ，１審被告の製造販売するホスピタンＣ
の購入を再開することを約束していたのであり，あえて本件仮処分申立
てを行うまでもなく，侵害警告の目的は既に達成されていた。それにも
かかわらず，突然に本件仮処分申立てに及んだ１審被告の行為は極めて
不自然であって，仮処分の威嚇的効果によって１審原告らとの競争にお
いて優位な地位を確保しようとの目的で手続を利用したことは明らかで
ある。
イ本件掲載行為につき
(ｱ)原判決は，本件掲載行為について，１審被告が日本農産を相手方とし
て本件掲載行為の内容の仮処分の申立てをしたことは事実であるから，
これを虚偽の事実とみることはできず，本件掲載行為が不正競争に該当
しないと判断したが，誤りである。
(ｲ)プレスリリース（甲４）において，１審被告は，「…養魚用飼料ある
いは飼料添加物，並びにその製造法等に係わる特許権を保有しておりま
す」として，１審被告が本件仮処分申立てとは直接関係のない本件特許
１を含む本件各特許を保有している事実まで告知するとともに，日本農
産の飼料製品について「当社が保有する特許権に抵触すると考えられ
る」とした上，「今後とも特許権侵害案件に対し，断固たる措置を行う
所存であります」と結んでいる。そして，甲３の１ないし３（日経産業
新聞２００２年９月１０日１３頁，日経テレコン２１ホームページ〔化
学工業日報２００２年９月１０日４頁〕，「ニュースで追う特許権２
００３年版」ダイヤモンド社）の各報道内容においては，１審被告の販
売するホスピタンＣ以外のアスコルビン酸の２−リン酸エステル塩であ
る飼料添加物を使用したことが，本件各特許の侵害行為となった旨記載
されている。本件各特許権を根拠として１審被告が日本国内における養
魚用飼料添加物であるアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩の市場を
ほぼ独占する状況の中，平成１４年４月に１審原告らが飼料安全法（飼
料の安全の確保及び品質の改善に関する法律）による指定を受け，安価
なステイＣの販売を開始した下で本件掲載行為が行われたものであっ
て，本件掲載行為に先立ち本件文書２の１ないし４の各送付が行われて
いた事実も合わせ考慮すれば，本件掲載行為の内容を読んだ飼料製造業
者にとって，日本農産がステイＣを使用したこと，及び，これが１審被
告の特許権を侵害する行為であるため本件仮処分申立てがなされたもの
であると理解するというべきである。
そして，本件各特許はいずれも当初より無効であり，ステイＣを使用
した日本農産の行為は特許権侵害行為とはならないのであるから，本件
掲載行為は虚偽の事実を告知したものであるというべきである。
(2)争点２について
ア本件文書１，本件文書３の１ないし４の各送付行為につき
原判決は，本件文書１及び本件文書３の１ないし４は，事実をそのまま
伝えている文書である以上，違法な文書と解することができないとして，
各送付行為についての不法行為責任の成立を否定したが，誤りである。
単に事実をそのまま伝える行為であっても，それが故意又は過失によ
り，違法に他人の権利を侵害し，損害を与える行為であれば，当該行為に
ついて不法行為責任の成立は妨げられるものではない。
１審被告が，本件特許１を無効とする審決の判断を覆し得る合理的な根
拠を有していなかったこと，また，本件特許１を無効とする審決がなされ
たことにより，本件特許２，３も，第１引用例発明（特開昭５２−１３６
１６０号公報）とその他の公知技術により，同様に容易想到との判断を受
ける高い蓋然性があったことを知り得たはずで，かかる本件各特許の無効
の明白性にもかかわらず，本件文書１及び本件文書３の１ないし４の送付
をもって，飼料製造業者らに対し，本件各特許が有効であり，あたかもそ
の判断に合理的根拠があるかのように通知した１審被告の行為には，少な
くとも重大な過失が認められるというべきである。上記各送付行為が通知
を受けた飼料製造業者らに対し与えた威嚇的効果は大きく，これによっ
て，１審原告らは日本国内におけるステイＣの販売の妨害を受け，信用及
び営業上の利益を違法に侵害され，損害を受けた。
イ本件仮処分申立てにつき
原判決は，本件仮処分申立てに違法性がないとして，同行為についての
不法行為責任の成立を否定した。
しかし，本件仮処分申立てに違法性が認められることは，上記(1)アの
とおりであり，この点についての原判決の判断は誤りである。
ウ本件掲載行為につき
原判決は，本件掲載行為は事実をそのまま伝えているだけであるから，
違法な行為とみることはできないとして，同行為について不法行為責任の
成立を否定した。
しかし，本件掲載行為が虚偽の事実の告知を含むものであることは，上
記(1)イのとおりであり，この点についての原判決の判断は誤りである。
エ１審被告の一連の不法行為につき
(ｱ)原判決は，本件文書１及び本件文書２の１ないし４の送付，本件仮処
分申立てとそれに関する本件掲載行為，その後の飼料製造業者に対する
本件文書３の１ないし４の送付という一連の行為が，１審原告らに対す
る不法行為を構成するとの１審原告らの主張に対し，これら各行為が個
別に違法な行為とはいえないこと，一連の行為としてみた場合でも，本
件文書２の１ないし４の送付行為を除いて考えれば，特許権者の権利の
行使として，行き過ぎたものとみることはできないことを理由にこれを
排斥した。
(ｲ)しかし，上記各行為が個別に不正競争ないし不法行為を構成すること
は，既に述べたとおりであり，また，仮に個々の行為が直ちに違法性が
認められない行為であっても，これらが１つの目的に向けて累積すれ
ば，一体として違法な行為となり得ることは当然である。そして，上記
各行為は，いずれも１審被告において，事実上無効の本件各特許をあく
まで有効なものとして行使することを国内飼料製造業者らに示すという
同一の目的に向けられて行われた行為であり，これらは一連の行為とし
て繰り返されることによって信ぴょう性が生じ，より大きな威嚇的，抑
止的効果を生じることになるのである。
原判決は，これら一連の行為が同一の目的に向けられた行為であっ
て，繰り返されること自体に重要な意味があることを看過している点に
誤りがある。
(3)争点３について
ア本件文書２の１ないし４の各送付行為との因果関係につき
ステイＣがホスピタンＣの７分の１程度の低価格であったこともあっ
て，ステイＣが飼料安全法の指定を受けた平成１４年４月から１審被告に
よる本件文書２の１ないし４の各送付行為が行われた同年６月までのわず
かな間に，数社の飼料製造業者が同製品の購入を開始し始めていたとこ
ろ，上記各送付行為の行われた後，購入を中止し，あるいは購入量を減少
させている。したがって，本件文書２の１ないし４の各送付行為がステイ
ＣないしホスピタンＣの販売量の増減に何ら因果関係がないとする原判決
の認定は，上記のような購入量の推移にかんがみれば，誤っていることは
明らかである。また，このように本件文書２の１ないし４の各送付行為
が，既にステイＣの購入を開始していた飼料製造業者の購入量の減少に与
えた影響に照らせば，いまだ購入を開始していなかった業者に対しても，
購入をちゅうちょさせたことは容易に推認できる。
イその他の不正競争及び不法行為との因果関係につき
上述したとおり，本件仮処分申立て及び本件掲載行為，本件文書１及び
本件文書３の１ないし４の各送付行為も，それぞれ不正競争ないし不法行
為に該当するものであって，これら各行為による逸失利益を認定していな
い点で，原判決には誤りがある。
３被控訴人（附帯控訴人）の当審における主張
(1)争点１について
ア本件仮処分申立てに関する主張に対し
１審原告らは，日本農産に対し本件文書２の１を送付していたとしても
本件仮処分申立てによってステイＣの使用が特許権の侵害となるとの虚偽
の事実を告知する必要性を失わせる理由とはならないので，原判決の判断
は経験則に違反していると主張する。
しかし，原判決は，仮処分申立てをする行為は，特段の事情がない限り
違法な行為とはならないところ，本件では特段の事情はないというもので
あり，それ自体なんの誤りもない上，そもそもこのような認定に異論を述
べたところで原判決の結論には全く影響しないから，１審原告らの主張に
は理由がない。
イ本件掲載行為に関する主張に対し
１審原告らは，本件掲載行為が虚偽である旨主張するが，原判決の認定
するとおり，これは事実の記載であるから理由がない。
仮に１審原告らが主張するように，情報の受け手において日本農産が特
許権侵害を行っているものと理解したとしても，本件掲載行為のような事
実を客観的に公表する行為が違法だとすると，仮処分申立ての事実につい
て公表のしようがないということになってしまう。
ウ本件文書２の１ないし４につき
(ｱ)原判決は，本件各特許が無効となったことから，本件文書２の１ない
し４には虚偽の事実が記載されているとした。
しかし，送付された文書の内容が虚偽かどうかは，その受け手が，陳
述ないし掲載された事実について真実と反するような誤解をするかどう
かによって決すべきである。これを本件についてみれば，１審被告は，
本件文書２の１ないし４の送付前に本件文書１（甲１）を発送している
ことからも明らかなとおり，文書の受送付先は，既に本件各特許権の存
在を熟知しており，被告製品以外の製品を使用した場合には，当該特許
権との関係で問題となること，及び，本件特許１について無効審決がな
されたことを理解していたものである。このように受送付先が，本件文
書２の１ないし４を見れば，そこに記載されている内容は，「本件文書
２記載の各特許権が無効とならなければ，被告製品以外のアスコルビン
酸２リン酸塩の製品を使用すれば本件各特許権との関係で抵触の問題が
発生する」というものであることを当然に理解する。
そうであるとすれば，本件文書２の１ないし４の内容は全くの事実の
記載であって，これを受け取った送付先が，真実と反するような誤解を
することはあり得ないから，何ら虚偽の事実を記載したものとはいえな
い。
(ｲ)また，原判決は，本件文書２の１ないし４には，合計７件の特許権が
記載されているところ，各特許権ごとに「虚偽の事実か否かを判断すべ
きであるとした。
しかし，本件のように１つの文書中に複数の特許権が記載されている
場合であっても，社会的な事実としてみれば，当該文書の配布行為とい
う１つの行為があるにすぎないのであるから，不正競争防止法２条１項
１４号の虚偽性の判断は，当該当該文書の記載内容全体として虚偽性が
認められるか否かが総合的に判断されるべきである。これを本件につい
てみると，１審被告が行った行為は，本件文書２の１ないし４の送付行
為であるから，それぞれの文書に記載された各特許権すべてについて非
侵害であることがいえなければ，文書全体としては虚偽であるといえな
い。
(ｳ)原判決は，１審被告が文書を送付したことにつき，本件各特許権が無
効とならないと信じる根拠を有していなかったと認定したが，誤りであ
る。
１審被告は，本件文書２の１，２の２，２の３，２の４の送付当時（
本件文書２の１の送付時期は平成１４年６月２７日，以下順に，同年８
月９日，同年８月１４日，同年８月２９日），無効審決が取り消される
べきであるとの相当な根拠を得ていた。すなわち，乙２９（弁理士Ａ〔
以下「Ａ弁理士」という。〕作成の平成１８年１１月１５日付け報告
書。以下「乙２９報告書」という。）は，本件各特許の無効審判を担当
したＡ弁理士の報告書であり，乙３０（１審被告技術本部・安全性試験
センター長Ｂ作成の平成１８年１１月２１日付け報告書。以下「乙３０
報告書」という。）は，乙２９報告書に記載されているＳＴＮによる検
索についての会社の担当者の報告書である。本件文書２の１は，平成１
４年６月２７日に送付されたものであるが，１審被告は，これに先立つ
平成１４年５月２１日ころから審決（甲７の１）の引用する第１引用例
の「…Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート及び２−サルフェート誘
導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタ
ミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられ
ることが知られている」（甲７の１・６頁下第２段落）との記載が本件
発明と一致するとの点について，これが事実か否かの調査を開始し，遅
くとも，平成１４年６月２０日に行われたＡ弁理士と１審被告社員によ
る会議において，調査結果から判明した事実を基に，「Ｌ−アスコルビ
ン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェート誘導体類は動物中でビ
タミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とさ
れ，このものは例えば魚の餌の補充剤といて用いられることが知られて
いる」ことが事実に反するものであること，及び，それを基にした無効
審決に対する取消事由の論旨を確認している。
また，本件特許１が無効かどうかの判断は，公知文献に事実に反する
記載がなされている場合において，そのような刊行物は引用例の適格性
に欠けると判断するのかという極めて難しい法律的な判断が要求される
のであって，特許庁において本件特許１についての無効の判断がなされ
たからといって，審決取消訴訟において同様な判断がなされるとはいえ
ない。そうであれば，１審被告としては，本件文書２の１の送付前に，
世界で最も信頼性のある科学技術情報検索システムであるＳＴＮを使用
して，「Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェートおよび２−サルフェー
ト誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定な
ビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤といて用い
られることが知られている」ことが事実に反するとの調査を行い，これ
を基に弁理士との検討を行っているのであるから，本件特許１を無効と
する審決が取り消され本件特許１が無効とならないと考え得る合理的根
拠を有していたというべきであり，本件文書２の２以下についても同様
である。
(ｴ)本件のような文書の送付行為は，訴訟提起の可能性のある侵害行為に
対する訴訟の前段階としての準備行為であり，かつ，訴訟行為について
は，正当行為か否かが問題とされるのであるから，その準備段階である
文書の送付行為についても，正当行為といえるか否かを判断すべきであ
り，このように解することが，本件のように侵害者自身に対する文書の
送付が，その材料メーカに対する不正競争となるか，という利益考慮的
な要素の強い判断になじむものというべきであり，原判決はその法律構
成において誤っているというべきである。
また，原判決は，その実際の判断において本件の特殊性を考慮してい
ない点で誤りである。すなわち，，本件各特許発明の特許請求の範囲の
記載からすれば，その直接侵害者は文書の送付先の企業であって，１審
原告はその材料メーカーにすぎない上，本件で問題となっているアスコ
ルビン酸２リン酸エステル塩は他用途がある製品であるから，１審原告
に間接侵害の責任を問うことはもとより困難である。そして，原告製品
を製造している１審原告ＤＳＭは外国の企業であるから，この者に対
し，日本国特許権である本件各特許権に基づいて警告を行うことは事実
上不可能といってよい。したがって，１審被告の送付行為は，一方にお
いて，侵害者となるべき者に対する権利行使の一環であり，他方におい
て，１審原告らに権利行使することが不可能ないしは著しく困難である
から，１審被告としては，実際の侵害者である飼料製造業者に対し権利
行使をするよりほかに現実的な解決方法はなかったのである。そうであ
れば，１審被告の行為は，特許権者による権利行使の保護の観点及び我
が国憲法が保障する裁判を受ける権利の趣旨に照らし，正当行為とし
て，不正競争とはならないものというべきであり，これを違法性阻却事
由と考えるのであれば，正当行為として違法性を阻却されるというべき
である。
(2)争点２について
ア本件文書１，本件文書３の１ないし４の各送付行為に関する主張に対し
本件文書１，本件文書３の１ないし４に記載されている事項は，全くの
客観的な事実である上，１審被告が有する本件各特許権について無効審決
や上告不受理の決定通知を受領したという，１審被告にとって不利となる
事実である。このような文書を送付したことが不法行為になるはずがない
ことは明らかであり，むしろ，このような事情は，本件において不正競争
はなかったことの証左というべきである。
イ本件仮処分申立てに関する主張に対し
本件仮処分の申立ては，１審被告が有する裁判を受ける権利の範囲内の
行為であって，このような行為に不法行為が成立しないことは明らかであ
る。
ウ本件掲載行為に関する主張に対し
１審原告は，本件掲載行為について不法行為が成立する旨を述べている
が，これは全くの事実の告知であるから，不法行為が成立する余地はな
い。
エ１審被告の一連の不法行為に関する主張に対し
１審原告は，仮に個々の行為が不法行為には該当しないとしても，１審
被告の一連の行為は不法行為に該当すると主張する。
しかし，１審被告の一連の行為をまとめてみるのであれば，上述したと
おり，１審被告は，自らの不利な事実を隠さず正直に取引先に伝えていた
のであるから，本件について，不正行為などなかったことを裏付ける事情
であって，このような一連の行為に不法行為が成立する余地はない。
(3)争点３について
仮に，本件において信用毀損による無形損害及び弁護士費用相当額の損害
が発生するとしても，無形損害として合計１４００万円，弁護士費用３００
万円もの損害が発生するはずがない。
本件では，そもそも告知行為と損害の発生との間の相当因果関係さえ認め
られない事案というべきであり，また，現実には何らの逸失利益の発生も認
められない事案なのであるから，仮に損害の発生が認められるとしても，告
知行為と相当因果関係の認められる無形損害は多くとも数十万円程度という
べきであり，そうである以上弁護士費用についても同額程度というべきであ
る。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，１審原告らの１審被告に対する本訴各請求は，原判決が認容し
た限度で正当として認容し，その余は棄却すべきものと判断する。その理由
は，次に付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第４に記載のとお
りであるから，これを引用する。
２争点１（１審被告による本件文書２の１ないし４の各送付行為，本件仮処分
申立て及び本件掲載行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に
該当するか）に関する当事者の主張に対する判断
(1)１審原告らの主張(1)ア（本件仮処分の申立て）について
ア１審原告らは，１審被告が本件仮処分申立て前，日本農産に対して本件
文書２の１を送付していたとしても，これは１審被告が本件仮処分申立て
によってステイＣの使用が特許権の侵害となるとの虚偽の事実を告知する
必要性を失わせる理由とはならないから，原判決が，本件仮処分申立て前
に１審被告は日本農産に対し本件文書２の１を送付していることを理由
に，本件仮処分申立てを，１審原告らとの関係で違法な不正競争に該当す
ると解することはできないとしたことは誤りであると主張し，これに対し
１審被告は，原判決は正当である旨主張する。
しかし，原判決は，本件仮処分申立て前に１審被告が日本農産に対し本
件文書２の１を送付していることのみを理由に，本件仮処分申立てを違法
な不正競争と認めなかったものではない。
法的紛争の当事者が当該紛争の終局的解決を裁判所に求めうることは，
法治国家の根幹にかかわる重要な事柄であるから，裁判を受ける権利は最
大限尊重されなければならず，本件のように損害賠償義務の有無を判断す
るにあたっては，裁判制度の利用を不当に制限する結果とならないよう慎
重な配慮が必要とされるというべきである。そして，特許権者が，競業者
の取引先を相手方として，その行為が特許権を侵害するものであるとし
て，仮処分を申し立てたり，特許権侵害訴訟を提起したりすることは，特
許権の行使であり，裁判を受ける権利の行使であるから，これが不正競争
防止法における不正競争として違法な行為といえるのは，特許権者が，事
実的，法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許
権侵害訴訟の提起，あるいは，仮処分の申立てをするために通常必要とさ
れている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くこ
とを容易に知り得たのにあえて訴訟を提起し，あるいは，仮処分を申し立
てたなど，これが裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認
められるときに限られるものと解するのが相当である（最高裁昭和６３年
１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照）。
これを本件についてみると，本件仮処分申立てに至る経緯は，原判決５
０頁最終段落ないし５２頁第６段落記載のとおりであり，これらの経緯及
び本件仮処分申立ての内容にかんがみれば，本件仮処分申立てが裁判制度
の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠き，違法であるとすることはでき
ない。
イ１審原告らは，日本農産は１審被告から特許侵害警告の通知を受けた当
初より以後ステイＣの使用をやめ，１審被告の製造販売するホスピタンＣ
の購入を再開することを約束していたにもかかわらず，突然に本件仮処分
申立てに及んだ１審被告の行為は極めて不自然であって，仮処分の威嚇的
効果によって１審原告らとの競争において優位な地位を確保しようとの目
的で手続を利用したことは明らかであるとも主張する。
しかし，日本農産は原告製品の使用をやめ１審被告の製造販売するホス
ピタンＣの購入を再開することを回答（甲１７）したにもかかわらず，原
告製品を使用した養魚用飼料の販売を継続していたことは上記原判決認定
のとおりであり，１審被告は，突然に本件仮処分申立てに及んだというも
のではなく，その経緯に特に不自然な点は認められないから，１審原告ら
の上記主張も採用することができない。
(2)１審原告らの主張(1)イ（本件掲載行為）について
ア１審原告らは，本件掲載行為の内容を読んだ飼料製造業者にとって，日
本農産がステイＣを使用したこと，及び，これが１審被告の特許権を侵害
する行為であるため，本件仮処分申立てがなされたものであると理解する
ものと認められるところ，本件各特許はいずれも当初より無効であり，ス
テイＣを使用した日本農産の行為は特許権侵害行為とはならないのである
から，本件掲載行為は，虚偽の事実の告知に該当する旨主張し，これに対
し１審被告は，原判決は正当である旨主張する。
イ本件掲載行為とは，①１審被告が，平成１４年９月９日，報道機関に対
し，日本農産が生産・販売している養魚用飼料に，従来は被告製品のみを
使っていたが最近海外の類似品を使っていることが判明し，是正を要請し
たが応じないため上記特許侵害行為差止めの仮処分を申し立てた旨発表し
たこと，及び，②１審被告が，同日，同被告ウェブサイト上に，本件特許
２，３を挙げて，「昭和電工株式会社…は，９月６日，東京地方裁判所に
対して，日本農産工業株式会社…を債務者とする特許権侵害行為差止の仮
処分を申請いたしましたのでお知らせいたします。当社は，…安定化ビタ
ミンＣ…を製造，販売しており，この物質を使用した養魚用飼料あるいは
飼料添加物，並びにその製造法等に係わる特許権を保有しております。日
本農産工業株式会社の飼料製品には，当社が保有する特許権に抵触すると
考えられる製品…が存在するため，同社に対して是正を要請してまいりま
した。しかしながら，…事態の改善に至らず，当事者間の協議では解決困
難との判断に至ったため，司法手続により解決を図ることといたしまし
た。なお，当社は今後とも特許権侵害案件に対し，断固たる措置を行う所
存であります。」との記事（甲４）を掲載したこと，を総称していうもの
である（原判決９頁第２段落）。
確かに，本件特許２，３は，その後いずれも特許庁の審決により無効と
された（特許無効審決は，本件特許２については平成１６年１２月９日
に〔甲８の３〕，本件特許３については平成１７年４月２６日に〔甲１０
の５〕，それぞれ最高裁の上告不受理決定により確定した。）ものである
から，ステイＣを使用した日本農産の行為は結果として特許権侵害とはな
らないものであるが，１審被告が日本農産を相手方として本件仮処分申立
てをしたこと自体は事実であるから，本件掲載行為の内容を読んだ飼料製
造業者が，日本農産がステイＣを使用したことを理由に１審被告の特許権
を侵害するとして本件仮処分申立てがなされたものであると理解するとし
ても，上記①に発表された内容及び②に掲載された内容に虚偽の事実があ
ると認めることはできず，これを不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の
事実の告知ないし流布ということはできない。
(3)１審被告の主張(1)ウ（本件文書２の１ないし４の配布）について
ア１審被告は，本件文書２の送付前に本件文書１（甲１）を発送している
ことから，文書の受送付先は，本件特許１について無効審決がなされてい
ることを理解していたものであり，このように受送付先は，本件文書２の
内容を，「本件文書２記載の各特許権が無効とならなければ，被告製品以
外のアスコルビン酸２リン酸塩の製品を使用すれば本件各特許権との関係
で抵触の問題が発生する」というものであると当然理解し，そうであれ
ば，本件文書２は全くの事実の記載であって，何ら虚偽の事実を記載した
ものとはいえない旨主張する。
しかし，本件文書２の１ないし４（甲２の１ないし７）の内容は，原判
決６頁最終段落ないし８頁第３段落記載のとおりであり，そこには，「他
社製品のアスコルビン酸−２−リン酸エステル塩」すなわち原告製品が含
まれている相手方の飼料製品が，１審被告の有する特許の技術的範囲に属
すること，及び，この状態を是正すべきこと，あるいは，従前に戻して被
告製品を購入すべきことなどが記載されており，いずれも，原告製品を使
用して製造した飼料製品が本件各特許権を侵害するという趣旨の文書であ
ると解される。そして，上記各文書には，「本件文書２記載の各特許権が
無効とならなければ」との記載は一切ないのであるから，これらの文書の
趣旨を１審被告主張の内容のものということはできない。
イまた，１審被告は，本件文書２の１ないし４のように１つの文書中に複
数の特許権が記載されている場合，不正競争防止法２条１項１４号の虚偽
性の判断は，当該当該文書の記載内容全体として虚偽性が認められるか否
かが総合的に判断されるべきであり，それぞれの文書に記載された各特許
権すべてについて非侵害であることがいえなければ，文書全体としては虚
偽であるといえない旨主張する。
しかし，不正競争防止法２条１項１４号の「虚偽の事実」とは，客観的
な事実に反する事実をいうものと解されるから，本件各特許についてこれ
を無効とする審決がいずれも確定した以上，各飼料製造業者が原告製品を
飼料添加物として使用し製造販売した養魚用飼料が本件各特許権を侵害す
るとの記載を含む本件文書２の１ないし４の記載は，「虚偽の事実」を記
載したものというべきであり，１審被告の上記主張は採用することができ
ない。
ウ１審被告は，乙２９報告書及び乙３０報告書を引用し，審決（甲７の
１）の引用する第１引用例（特開昭５２−１３６１６０号公報）の「Ｌ−
アスコルビン酸の２−ホスフェート及び２−サルフェート誘導体類は動物
中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体と
され，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られて
いる」（甲７の１・６頁下第２段落）との記載が本件発明と一致するとの
点について，これが事実か否かの調査を開始し，遅くとも，平成１４年６
月２０日に行われたＡ弁理士と１審被告社員による会議において，調査結
果から判明した事実を基に，「…Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート
および２−サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物に
よって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の
補充剤といて用いられることが知られている」ことが事実に反するもので
あることを確認していたから，１審被告は，本件文書２の１ないし４の送
付当時（本件文書２の１の送付時期は平成１４年６月２７日〔甲２の１
〕，以下順に，同年８月９日〔甲２の５〕，同年８月１４日〔甲２の３
〕，同年８月２９日〔甲２の７〕），無効審決が取り消されるべきである
との相当な根拠を得ていたものである旨主張する。
乙２９報告書は，本件各特許の無効審判を担当したＡ弁理士作成の報告
書であり，乙３０報告書は，乙２９報告書に記載されているＳＴＮによる
検索についての会社の担当者（技術本部・安全性試験センター長）である
Ｂ作成の報告書である。しかし，これらの報告書により「Ｌ−アスコルビ
ン酸の２−ホスフェート」を魚に与えることを記載した公知文献が第１引
用例の出願当時に第１引用例以外には存在しなかったことが認められると
しても，第１引用例の記載及び当業者（その発明の属する技術の分野にお
ける通常の知識を有する者）の技術常識を参酌すれば，第１引用例におい
て「Ｌ−アスコルベート２−ホスフェートマグネシウム塩」が期待どおり
モルモットの体内において「Ｌ−アスコルベート」（Ｌ−アスコルビン
酸）の形に活性化されることが確認されているのと同じように，「Ｌ−ア
スコルベート２−ホスフェートの塩」が，ホスファターゼを有する魚の体
内でも「Ｌ−アスコルビン酸」に開裂されて活性を示すことは，当業者に
おいてこれを合理的に理解し得ることであって，第１引用例の「魚の餌の
補充剤」に係る記載が実体を伴った用途として当業者に把握されるものと
いうべきであることは，原判決４４頁第２段落ないし４６頁第１段落記載
のとおりである。
したがって，乙２９報告書及び乙３０報告書を根拠に，第１引用例の「
…Ｌ−アスコルビン酸の２−ホスフェート及び２−サルフェート誘導体類
は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘
導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知
られている」（甲７の１・６頁下第２段落）との記載が事実に反するもの
とすることはできないから，１審被告が本件文書２の１ないし４の送付当
時，無効審決が取り消されるべきであるとの相当な根拠を有していたもの
と認めることはできない。
エさらに，１審被告は，実際の侵害者である飼料製造業者に対し権利行使
をするよりほかに現実的な解決方法はなかったのであるから，１審被告の
行為は，特許権者による権利行使の保護の観点及び我が国憲法が保障する
裁判を受ける権利の趣旨に照らし，正当行為として，不正競争とはならな
いとも主張する。
しかし，本件文書２の１ないし４（甲２の１ないし７）の送付行為が不
正競争防止法２条１項１４号に該当することは上記アのとおりであり，１
審被告の上記主張も採用することができない。
３争点２（１審被告による本件文書１，本件文書２の１ないし４，本件文書３
の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，不法行為
を構成するか）に関する当事者の主張に対する判断
(1)１審原告らの主張(2)ア（本件文書１，本件文書３の１ないし４の各送付行
為）について
１審原告らは，本件文書１及び本件文書３の１ないし４の送付をもって飼
料製造業者らに対し，本件各特許が有効でありあたかもその判断に合理的根
拠があるかのように通知した１審被告の行為は，不法行為に該当する旨主張
する。
しかし，本件文書１（甲１の１ないし４）の内容は，原判決６頁第１段落
認定のとおりであり，そこには，１審被告が「アスコルビン酸−２−リン酸
エステル塩」の飼料添加物に関する本件各特許を含む７件の特許を有してい
ること，及び，本件特許１を無効とする審決が出されたものの，これについ
て審決取消訴訟を提起したため本件特許１は現時点で有効に存続しているこ
とが記載されているにすぎず，その記載内容は虚偽ではなく事実をそのまま
伝えているものであるから，これを違法なものということはできない。
また，本件文書３の１ないし４（甲５の１∼１３）の内容は，原判決９頁
最終段落ないし１２頁第２段落認定のとおりであり，そこには，本件各特許
に関する審判及び訴訟の経過等が記載されているにすぎず，その記載内容は
虚偽ではなく事実をそのまま伝えているものであるから，これを違法なもの
ということはできない。
(2)１審原告らの主張(2)イ（本件仮処分申立て）・ウ（本件掲載行為）につい
て
１審原告らは，本件仮処分申立ては違法性があり，また，本件掲載行為が
虚偽の事実の告知を含むものであるから，これらの行為につき１審被告の不
法行為責任を否定した原判決の判断は誤りであると主張する。
しかし，本件仮処分申立てを違法とすることができないこと，及び，本件
掲載行為に虚偽の事実があると認めることができないことは，上記２(1)，
(2)のとおりであるから，１審原告らの上記主張は前提において失当であ
る。
(3)１審原告らの主張(2)エ（１審被告らの一連の不法行為）について
１審原告らは，１審被告の上記各行為が個別に不正競争ないし不法行為を
構成し，また，仮に個々の行為が直ちに違法性が認められない行為であって
もこれらが１つの目的に向けて累積すれば一体として違法な行為となり得る
と主張する。
しかし，１審被告の上記各行為は，本件文書２の１ないし４の各送付行為
を除き違法ということができないことは上述のとおりであり，これらの行為
を一連の行為としてみても，本件文書２の１ないし４の送付行為とは別個に
不法行為を構成するものと認めることはできない。
４争点３（損害の額）に関する当事者の主張に対する判断
(1)１審原告らの主張(3)ア（本件文書２の１ないし４の各送付行為との因果関
係）について
ア１審原告らは，本件文書２の１ないし４の各送付行為がステイＣないし
ホスピタンＣの販売量の増減に因果関係がないとした原判決の認定は誤り
であると主張する。
イしかし，１審被告が本件文書２の１ないし４を飼料製造業者に送付した
当時（平成１４年６月２７日∼同年８月２９日），飼料製造業者は，海外
で安価なビタミンＣ誘導体が使用されていたこと，ロシュ社が本件各特許
について無効審判請求をし，本件特許１については既に無効審決（甲７の
１）がなされていたことを認識していたこと，その後，平成１５年６月１
２日には本件特許２を無効とする審決がなされ，同年６月２５日には，本
件特許１を無効とした審決を維持する東京高等裁判所の判決（甲７の３）
が言い渡されたこと，並びに，平成１６年１月２０日には，同判決が上告
不受理（甲７の４）となり，本件特許１の無効審決が確定したこと，及
び，平成１６年２月１９日には，本件特許３を無効とする審決（甲１０の
３）がなされたこと，平成１６年７月２９日には，本件特許２を無効とし
た審決を維持する旨の東京高等裁判所の判決（甲８の２）が言い渡された
こと，平成１６年１２月９日には，最高裁判所の上告不受理決定（甲８の
３）により本件特許２を無効とした審決及びこれを維持した判決が確定
し，同年１２月２７日には，本件特許３を無効とした審決を維持する東京
高等裁判所の判決（甲１０の４）が言い渡され，平成１７年４月２６日に
は，最高裁判所の上告不受理決定（甲１０の５）により同判決が確定し，
本件特許３が無効となったことは，原判決認定（６２頁第２段落∼６４頁
第１段落）のとおりである。そして，飼料製造業者は，本件各特許に関す
るこれらの経緯についても把握していたことも推認できる。
これらの事実関係にかんがみれば，国内の飼料製造業者が原告製品の購
入を差し控えた時期があったとしても，それは，１審被告による本件文書
２の１ないし４の各送付行為によるものというよりも，特許庁や裁判所に
より本件各特許が無効とされるか否かについて，その様子を見ていたため
であり，無効審決が確定するまでは有効に存続する本件各特許権の抑止力
によるものと認められるとして１審原告らの逸失利益を認めることができ
ないとした原判決６４頁第２段落ないし６５頁第３段落の認定は，相当と
いうべきである。
(2)１審原告らの主張(3)イ（その他の不正競争及び不法行為との因果関係）に
ついて
また，１審原告らは，本件仮処分申立て及び本件掲載行為，本件文書１及
び本件文書３の１ないし４の各送付行為も，それぞれ不正競争ないし不法行
為に該当するものであって，これら各行為による逸失利益を認定していない
点で原判決には誤りがあるとも主張するが，本件仮処分申立て及び本件掲載
行為，本件文書１及び本件文書３の１ないし４の各送付行為が不正競争ない
し不法行為に該当しないことは上述したとおりであるから，１審原告らの上
記主張も採用することができない。
(3)１審被告の主張(3)（信用毀損による無形損害及び弁護士費用相当額）につ
いて
１審被告は，本件において信用毀損による無形損害及び弁護士費用相当額
の損害が発生するとしても，告知行為と相当因果関係の認められる無形損害
は多くとも数十万円程度というべきであり，そうである以上弁護士費用につ
いても同額程度というべきであると主張する。
しかし，本件文書１の１ないし４の受送付先，文書の内容，原告製品と被
告製品の市場規模等，その他一切の事情を総合考慮すれば，信用毀損による
損害を１審原告らにつき各７００万円，本件の弁護士・弁理士費用相当の損
害を原告ＤＳＭにつき３００万円とした原判決の認定を不相当とすることは
できない。
５結論
以上のとおり，原判決は結論において相当であって，本件控訴及び附帯控訴
は理由がないので，いずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官岡本岳
裁判官今井弘晃

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