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平成３０年４月１７日判決言渡同日原本受領裁判所書記官
平成２８年（ワ）第６０７４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月３０日
判決
原告株式会社Ｍｏｎｃｈｅｒ5
同訴訟代理人弁護士玉越久義
同春木由香
被告兼被告Ｐ１補助参加人
株式会社堂島プレミアム
（以下「被告会社」という。）10
被告Ｐ２
上記２名訴訟代理人弁護士溝上哲也
同河原秀樹
同訴訟代理人弁理士山本進
被告Ｐ１15
主文
１被告会社は，ロールケーキについて，別紙「被告標章目録」記載１ないし５
の標章を使用してはならない。
２被告会社は，別紙「被告標章目録」記載１ないし５の標章を使用したロール
ケーキ又はそのロールケーキに関する印刷物を，譲渡し，引き渡し，又は，20
譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
３被告会社は，その製造又は販売するロールケーキ及びそのロールケーキに関
する印刷物から，別紙「被告標章目録」記載１ないし４の標章を抹消せよ。
４被告会社は，原告に対し，３４２６万０６００円及びこれに対する平成２８
年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。25
５Ｐ２は，原告に対し，１５３５万３１９８円及びこれに対する平成２８年７
月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６Ｐ１は，原告に対し，１８９０万７４０２円及びこれに対する平成２８年７
月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用及び参加に要した費用は，別紙「訴訟費用及び参加費用負担割合表」5
記載のとおりの負担とする。
９この判決は，第１項，第２項及び第４項ないし第６項に限り，仮に執行する
ことができる。
事実及び理由
第１請求10
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告会社は，その製造又は販売するロールケーキ及びそのロールケーキに関
する印刷物から，別紙「被告標章目録」記載１ないし５の標章を抹消せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成２８年４月２
６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。15
第２事案の概要
本件は，別紙「原告標章目録」記載１及び２の標章（以下，同目録記載の各標章
を「原告標章１」などといい，原告標章１及び２を併せて「原告標章」という。）
を使用し，後記原告商標権を有する原告が，被告会社において別紙「被告標章目録」
記載１ないし５の標章（以下，各標章を「被告標章１」などといい，被告標章１な20
いし５を併せて「被告標章」という。）を使用してロールケーキを販売するなどし
た行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとともに原告商標権を
侵害するものでもあるとして，被告会社，その代表取締役であるＰ２及びかつてそ
の代表取締役を務めていたＰ１に対し，下記の各請求をする事案である。
記25
(1)被告会社に対する請求
ア差止請求及び抹消請求
主位的に不正競争防止法３条１項，２項，予備的に商標法３６条１項，２項に基
づく被告標章の使用及び被告標章を使用したロールケーキ又はそのロールケーキに
関する印刷物の譲渡，引渡し等の差止請求並びに被告会社の製造又は販売するロー
ルケーキ及びそのロールケーキに関する印刷物からの被告標章の抹消請求5
イ損害賠償請求等
(ｱ)主位的に不正競争防止法４条又は原告商標権侵害の不法行為に基づく損害
の一部１億円の損害賠償及びこれに対する最後の不法行為の日である平成２８年４
月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求
(ｲ)予備的に不当利得返還請求権に基づく，利得の一部１億円の返還及びこれに10
対する最後の受益の日である平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定の年
５分の割合による利息請求
(2)Ｐ２及びＰ１に対する損害賠償請求等
ア主位的に被告会社の不正競争又は原告商標権侵害につき被告会社の取締役と
しての会社法４２９条１項に基づく原告の損害の一部１億円の損害賠償及びこれに15
対する平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延
損害金請求
イ予備的に不当利得返還請求権に基づく，利得の一部１億円の返還及びこれに
対する最後の受益の日である平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定の年
５分の割合による利息請求20
１判断の前提となる事実等（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び
弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，平成１５年９月４日に設立された洋菓子の製造，販売等の業務を営
む株式会社である。原告は，商号を「株式会社モンシュシュ」としていたが，平成25
２４年１０月１日に現商号に変更した。
イ被告会社は，平成２４年６月１１日に設立された菓子類，パン類の企画，製
造，販売及びコンサルティング等を目的とする株式会社である。なお，同被告の本
店所在地は，設立時は大阪市＜以下略＞であり，平成２６年８月１日に同区＜以下
略＞に移転し，さらに平成２７年９月１８日に現在の本店所在地に移転した旨の登
記がされている（甲３）。5
ウＰ１は，被告会社の設立時から平成２６年８月１日まで，被告会社の代表取
締役を務めていた者である。
エＰ２は，平成２６年８月１日から被告会社の代表取締役を務めている者であ
る。
(2)原告によるロールケーキの製造，販売等10
原告は，「堂島ロール」という商品名のロールケーキ（以下「原告商品」という。）
等を製造し，原告標章をその商品の箱（包装・印刷物）に付すなどして使用して国
内外の直営店等において，販売してきた。
(3)原告商標の登録
原告は，原告標章２について，別紙「商標権目録」記載のとおり，商標登録を受15
け，その商標権（以下「原告商標権」といい，これに係る商標を「原告商標」とい
う。）を有している。
(4)被告会社による被告標章の使用等
被告会社は，平成２４年６月の設立以来，Ｐ３に委託して製造したロールケーキ
（以下，被告会社が販売するロールケーキを「被告商品」という。）をＰ４に販売20
し，同社においてスーパーマーケットに卸販売してきたが，その間，被告標章１な
いし４は，少なくとも商品の箱等に次のように使用されていた。
ア被告標章１は，平成２４年６月頃から平成２５年４月頃までの間に販売され
た被告商品の箱の上面，側面に付されていた（甲８の１ないし４）。
イ被告標章２は，平成２５年５月頃から平成２７年４月頃までの間に販売され25
た被告商品の箱の上面，側面に付されていた（甲８の５，７，１０，１１，甲１１）。
ウ被告標章３は，上記イの被告商品の箱裏面に貼付される一括表示の商品名欄
に付されていた（甲１４）。
エ被告標章４は，平成２７年４月頃から平成２８年５月頃までの間に販売され
た被告商品の箱の上面，側面に付されていた(甲１２)。
２争点5
(1)不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否（争点１）
(2)先使用による適用除外（不正競争防止法１９条１項３号該当の有無）（争点
２）
(3)原告商標権侵害の成否（商標法２６条１項１号又は２号の抗弁の成否）（争
点３）10
(4)Ｐ１及びＰ２の会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任の有無（争点４）
(5)原告が受けた損害の額又は損失の額（争点５）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否）
（原告の主張）15
(1)原告標章は周知商品等表示であること
原告は，堂島本店を始め国内外に直営店を経営するほか，全国の有名百貨店等に
多数の店舗を展開し，原告商品の他にも洋菓子全般を製造，販売してきたところ，
原告標章を付した原告商品や原告は，平成１９年以降，全国的なテレビ番組や雑誌
を含め，数多くのテレビ，新聞，雑誌など全国各地の様々なマスメディアの媒体で20
取り上げられてきた。これらの記事等の中では，原告標章が原告の代名詞として表
現されるものも多々見られ，さらに，連日，原告の販売店の店頭に長蛇の行列がで
きたり，販売開始と同時に原告商品が品切れになったりするほど人気を博し，原告
商品は巷でのいわゆるロールケーキブームの火付け役となった。
そして平成２０年６月から平成２２年５月までの期間でも，原告商品の販売によ25
り平均して月間１億円を超える売上高を計上し，また，一般消費者が私的に開設し
発信している様々なインターネットＷＥＢサイトでも原告商品が原告の製造，販売
する商品として取り上げられ，インターネット検索サイトで「堂島ロール」という
キーワードによって検索すると，原告や原告商品に関するウェブサイトの結果が数
多く検出されている。
このように，原告標章は，一般消費者の間で原告の製造，販売する原告商品を指5
称するものとして幅広く認識され，既に日本国内で極めて高い知名度を誇っており，
原告の代名詞とも評することができるものであり，平成１９年までに原告の商品等
表示として周知となった。
被告らは，原告標章が，地理的名称である「堂島」と普通名詞である「ロールケ
ーキ」の略称である「ロール」を結合したものでしかないから，商品等表示足り得10
ないように主張するが，地理的名称や普通名称を含む標章であっても，特定の営業
主体の商品や営業を指称する表示として広く認識され，自他識別力を有するに至っ
た場合には商品等表示足り得るのであり，原告標章は上記のとおり原告の商品等表
示として周知となっている。
そのほか被告らは，一般消費者が出所識別の手掛かりとしているのは原告標章４15
であるとか，原告標章を考案し，それを使用したロールケーキの販売を始めたのは
第三者であるから，原告標章に商品等表示性が認められたとしても，原告の商品等
表示とはいえない旨主張するがいずれも争う。
(2)原告標章と被告標章の類似性
ア原告標章が著名といえるほどに周知であることや，原告では原告商品を基調20
とした変種のロールケーキとして，「堂島プリンスロール」や「堂島お抹茶ロール」
等の商品名を付した関連商品を製造，販売していることなどの具体的な取引実情を
考慮すると，「堂島」と「ロール」を結合した一体としての原告標章からは，一般
的に，原告が製造，販売する原告商品が観念される。また原告標章２の外観は，唐
風隷書体で「堂島ロール」と横書きされているものであって，その書体に独創性が25
ある。
イ被告標章は，各構成部分を分離して観察することが取引上不自然であると思
われるほど不可分的に結合しているといえる事情が何ら存しないところ，上述した
原告標章の周知性に鑑みれば，被告標章の構成部分である「堂島」や「ロール」と
いう部分が取引者や需要者に対して原告の製造，販売する原告商品の出所識別標識
として強く支配的な印象を与えるものである。5
他方で，「（株）」という部分は株式会社を示す略称にすぎないから，出所識別
標識としての称呼，観念が生じないし，また，「プレミアム」という部分も品質を
誇張表示したものにすぎず，出所識別標識としての称呼，観念が生じないから，被
告標章の要部である「堂島」と「ロール」の部分のみを取り出して原告標章との類
否を判断すべきところ，その称呼は原告標章と同じであり，特に被告標章２及び３10
の外観については，原告標章２に酷似した字体で横書きされている。
したがって，原告標章と被告標章は，称呼と観念が完全に一致し，特に原告標章
２と被告標章２及び３とは，その独創的な書体によって外観も酷似しているといえ
る。
以上より，被告標章が原告標章に類似していることは明らかである。15
なお，被告標章４は，被告標章２が付された被告商品の箱の裏面に貼付された一
括表示への使用であるが，需要者に商品を識別させ得るものであるから，これも商
品等表示の「使用」に当たるということができる。
(3)商品の混同のおそれ
原告標章の周知性が極めて高く，被告標章が原告標章に極めて酷似していること20
に鑑みれば，取引者や需要者をして被告商品と原告商品の出所が同一であると誤信
させたり，被告商品が原告と組織上，営業上関連のある者の業務に係る商品である
と誤信させたりする具体的な危険性を帯びていることは明らかである。実際にも，
取引者や需要者において，被告商品を原告商品又は原告が製造，販売する他の商品
であると誤信している事態が既に生じている。25
そのため，被告会社による被告標章の使用等の行為は，他人の商品である原告商
品との混同を生じさせる行為に当たる。
被告らは，原告商品は生ケーキであり，そうではない被告商品とを，取引者・需
要者が明確に区別して認識していたから商品の混同のおそれはないように主張する
が，需要者は一般消費者という点で共通しており，いずれも比較的に幅広い層の一
般消費者が購入しやすい価格帯の商品という点で共通している。そして，たとえ原5
告標章そのものが著名であったとしても，需要者である一般消費者において，原告
商品がスーパーマーケット等の小売店で販売されることが一切ないこと等の事実ま
で詳細に把握されていたとは限らないから，一般消費者が購入時に生ケーキか冷凍
ケーキであるかの違いを十分に見分けることができないまま購入していた可能性も
否定できず，被告らの主張は失当である。10
（被告らの主張）
(1)原告標章は周知商品等表示ではないこと
原告標章は，地理的名称である「堂島」と普通名詞である「ロールケーキ」の略
称である「ロール」を結合したものでしかないから，原告標章からは，全体として
堂島に縁のある事業者が販売しているロールケーキの意味しか生じず，特定の事業15
者の営業に係る商品を他の事業者の営業に係る商品から識別する機能はなく，商品
等表示性はない。
そして原告商品は，基本的に，一般消費者が「Moncher」という原告の店舗名（原
告標章４）を手掛かりとして原告の直営店を訪れ，生ケーキである原告商品を購入
し，概ねその日のうちに商品購入者又は商品購入者のすぐ近くにいる者が食する商20
品である。原告標章は，商品が転々と流通する菓子類・ケーキ類の市場に置かれて，
他社ブランドと競争した経験がなく，一般消費者が出所識別の手掛かりとしている
のは，「Moncher」と花柄図形を結合した原告の直営店を示す原告標章４の方である。
つまり，一般消費者が原告店舗を訪れた時点で，出所識別は既に果たされており，
原告店舗内のどの商品を買おうともそれは原告の商品であるから，原告標章は，自25
他商品識別の機能は果たしてこなかったのであり，周知性は獲得していない。
また，そもそも原告標章を考案し，その標章を付した商品の販売を始めたのは，
第三者であるから，原告標章に商品等表示性が認められたとしても，原告の商品等
表示とはいえない。
(2)原告標章と被告標章は類似していないこと
原告標章の外観は，被告標章のいずれと比較しても，構成文字，文字数，レイア5
ウト及び書体の点において大きな違いがあり，外観上類似しない。原告標章とは外
観上類似しない文字標章が付された被告商品を，需要者が原告商品と取り違えるこ
とはおよそ考えられない。
また，原告標章より生じる称呼は「ドウジマロール」であり，これから生じる観
念は「堂島という地域に縁のあるロールケーキ」というものである。これに対し，10
被告標章より生じる称呼は「ドウジマプレミアムロール」などであり，これから生
じる観念は「堂島プレミアムのロールケーキ」，「堂島という地域に縁のある上質
なロールケーキ」又は｢株式会社堂島プレミアムという会社が作った上質なロール
ケーキ｣というものであり，原告標章とは，称呼，観念の点でも全く類似しない。
さらに，被告標章２及び３については，「（株）堂島プレミアム」の社名が表示15
されることで，明確な出所表示がされているので，なおさら被告商品を原告商品で
あると需要者が混同することは考えられない。
また，被告標章３は，一括表示に使用されているにすぎないから，そもそも商品
等表示の使用に当たらない。
(3)商品の混同のおそれはないこと20
ロールケーキは，家庭で毎日食される商品ではなく，価格も１本１２００円前後
はするものであるから，需要者がどのロールケーキを購入するか選択するに当たっ
ては，そもそも購入目的に応じて先ず店舗を選び，さらにパッケージに表示された
標章をよく確認して購入するのが通常であるところ，原告商品は基本的に，原告の
直営店「Moncher」で販売される生ケーキであるのに対し，被告商品は「（株）堂島25
プレミアム」が製造しスーパーマーケットなどで販売されている冷凍保存可能な賞
味期限６０日のケーキであるという点で，両商品は，全く系統の異なる商品として
明確に区別して取引者・需要者に認識されていた。
したがって，被告商品と原告商品が混同されるおそれはない。
２争点２（先使用による適用除外（不正競争防止法１９条１項３号該当の有無））
（被告らの主張）5
被告会社は，被告標章１を付した被告商品を平成２４年６月頃には販売開始して
いたし，被告標章２及び４を付した被告商品を平成２５年５月頃には販売開始して
いた。仮に，原告標章に周知性が認められるとしても，これが周知となった時期は
同年８月以降であるから，被告会社は，被告標章１，２及び４を原告標章が周知と
なる前から使用していたことになる。10
また，これらの標章が識別性のない語の組み合わせであることから，被告会社に
不正の目的がないことは明らかである。
したがって，不正競争防止法１９条１項３号の規定により，被告会社による被告
標章１，２及び４の使用等について同法２条１項１号の規定は適用されない。
また，被告標章３は，被告標章２から文字の大小関係を変更した標章であって，15
被告標章２の特徴を全て備えているので，被告標章３についても，同様に同法２条
１項１号の規定は適用されない。
（原告の主張）
被告らの主張は否認し，争う。
原告標章は平成１９年までに原告の商品等表示として周知となったのであるし，20
被告標章（被告商品）が原告標章（原告商品）に極めて似せて作られていることの
他，原告標章が著名なものになった後に被告会社が「堂島プレミアム」という商号
を用いるようになり，被告会社が当初は被告商品に原告標章と同一の「堂島ロール」
という商品名を付して販売していたことなどの事情に鑑みると，被告会社が当初か
ら原告商品や原告標章の有する信用，名声，評価，市場価値等にいわゆるフリーラ25
イドして利益を得るために意図的に被告標章を使用して，被告商品の製造，販売に
及んできたことは明白であって，被告らが不正の目的をもって被告標章の使用を開
始したといえるから，不正競争防止法１９条1項３号の適用はない。
３争点３（原告商標権侵害の成否（商標法２６条１項１号又は２号の抗弁の成
否））
(原告の主張)5
(1)原告商標と被告標章が類似していることは，上記１(原告の主張)(2)記載の
とおりであり，被告商品は原告商標権の指定商品であるロールケーキであるから，
被告標章を使用する行為は，原告商標権の侵害となる。
(2)商標法２６条１項１号及び２号の適用がある旨の被告らの主張は否認し，争
う。10
被告標章の使用態様は，品質や産地等を表示するものではなく，被告商品の包装
の上部表面中心に比較的大きな文字で表記されるなど，専ら商品識別標識として表
示するものであり，取引者や需要者の観点から見たときに自他商品識別力を発揮す
る態様で使用されているといえるから，「普通に用いられる方法で表示する」もの
ではない。15
また被告標章は，原告商標の設定登録がされた平成２３年１０月２８日よりも後
に，被告らが不正競争の目的で用いたものであるから，商標法２６条１項１号の適
用はない。
（被告らの主張）
(1)被告標章を使用する行為が原告商標権の侵害となる旨の原告主張は争う。20
原告商標と被告標章が類似していないことは，上記１(被告らの主張)(2)記載の
とおりである。
(2)被告標章が原告商標に類似するとしても，原告商標は，いずれも自他識別力
のない標章が組み合わされた商標であるから，商標法２６条１項１号，２号の適用
により原告商標権の効力は，被告標章には及ばない。25
すなわち，被告標章１及び４は，「堂島プレミアムのロールケーキ」又は「堂島
という地域に縁のある上質なロールケーキ」を意味する標章であるから，前者は「…
自己の…名称…を普通に用いられる方法で表示する商標」及び「当該指定商品…の
普通名称…を普通に用いられる方法で表示する商標」，後者は「当該指定商品…の
普通名称，…販売地，品質…を普通に用いられる方法で表示する商標」に該当する。
また，被告標章２及び３は，被告会社の商号である「（株）堂島プレミアム」と5
「プレミアムロール」の文字を上下に二段書きしてなる標章であって，下段の「プ
レミアムロール」は「上等な，上質な」の意味を有する品質表示である「プレミア
ム」とロールケーキの略称である「ロール」の結合である。よって，上段は「…自
己の…名称…を普通に用いられる方法で表示する商標」，下段は「当該指定商品…
の普通名称，…品質…を普通に用いられる方法で表示する商標」に該当する。10
さらに，被告標章３を付した被告商品の裏面にある「商品名プレミアムロール」
と「販売者株式会社堂島プレミアムＤＰ」を被告標章５と捉えた場合，商品名
欄は「当該指定商品…の普通名称，…品質…を普通に用いられる方法で表示する商
標」，販売者名欄は「…自己の…名称…を普通に用いられる方法で表示する商標」
に該当する。15
そして，被告会社が「（株）堂島プレミアム」又は「株式会社堂島プレミアム」
と表示するのは自身の商号を表示するためであり，不正競争の目的がない。
４争点４（Ｐ１及びＰ２の会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任の有無）
（原告の主張）
Ｐ１及びＰ２は被告会社の取締役として，被告標章の使用等の行為に主導的に関20
与し，被告会社の不正競争行為又は原告商標権侵害行為につき，被告会社の取締役
の職務を行うについて悪意又は重大な過失があったから，被告会社による不正競争
又は原告商標権侵害により原告が受けた損害について，会社法４２９条１項に基づ
き原告に対して損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）25
原告の主張は否認し，争う。
Ｐ１及びＰ２は，被告商品の販売に際し，被告会社の取締役として第三者に不測
の損害を与えることがないよう会社役員に求められる注意義務を果たしてきた。
５争点５（原告が受けた損害の額又は損失の額）
(原告の主張)
(1)被告会社が受けた利益の額について5
ア被告会社は，平成２４年５月２５日から平成２８年１月５日までの間，被告
商品をＰ４に販売することにより，販売単価１２００円（税別）に粗利率を乗じた
利益を得たところ，被告会社が受けた利益は１億円を下らない。
イ仮に上記額が認められないとしても，被告商品の上記期間の販売個数は，外
部業者に発注して納品を受けた外装箱（パッケージ）の納品個数に相当する２４万10
個であり，また被告商品1個当たりの利益額は，被告商品の被告会社からＰ４への
販売単価７５２円に一般的な製造業の粗利率約２５％を乗じた額である１個当たり
１８８円を下回ることはないから，被告会社が受けた利益の額は４５１２万円を下
らない。
(2)不正競争防止法５条２項，商標法３８条２項の適用による損害額15
原告と被告会社は競業者であるから，不正競争防止法５条２項，商標法３８条２
項の適用により，上記(1)の被告会社が受けた利益の額が，原告が受けた損害額と推
定される。
被告らの推定覆滅事由に関する主張は争う。
(3)不当利得20
仮に損害賠償請求が認められないとしても，被告会社は，原告の許諾なく被告標
章を使用し，上記認定の損害額の利得を得る一方，原告は同額の損失を受けたから，
同額が被告らの不当利得となる。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は否認し，争う。25
原告商品は原告の店舗でのみ販売される「生ケーキ」，被告商品はスーパーマー
ケット等で販売される「冷凍ケーキ」という相違があり，被告商品は原告商品が参
入不可能な市場で販売され，両商品の需要者は全く重ならないから，本件において
不正競争防止法５条２項及び商標法３８条２項を適用することはできず，不正競争
防止法５条３項及び商標法３８条３項に基づき，使用料率を１％として原告が受け
た損害額を認定すべきである。5
(2)また不正競争防止法５条２項及び商標法３８条２項を適用するにしても，原
告主張の損害額は過大である。
被告会社は，被告商品をＰ４へ７５２円の販売価格で販売しているが，Ｐ３から
６００円以上の仕入価格で仕入れ，また被告商品のパッケージ代は１個当たり４３
円であったから，被告会社の被告商品1個当たりの利益額は１０９円（７５２円－10
６００円－４３円）を上回ることはない。また，被告商品の販売個数は合計２１万
８８７０個（平成２６年１月から平成２８年５月までは合計１６万４１５０個であ
り，それ以前は，納品された被告商品用のパッケージには，製造ロス，切り替えロ
ス，最終在庫が必ず含まれ，そのロス等の発生率は８．８％であるから，平成２５
年６月までの被告商品のパッケージの納品個数６万個の９１．２％である５万４７15
２０個）であり，以上より，被告会社が受けた利益の額は２３８５万６８３０円（１
０９円×２１万８８７０個）を上回らない。
そして，上述のとおり，原告商品と被告商品には「生ケーキ」と「冷凍ケーキ」
という決定的な相違があり，同じロールケーキとはいえ，被告商品は，原告商品が
参入することは不可能な，原告商品とは無縁の市場で販売されていたから，不正競20
争防止法５条２項及び商標法３８条２項を適用するにしても，被告会社がその販売
を行わなければ原告の売上げが増加したとの関係にはなく，上記規定に基づく推定
は９９％覆滅される。
(3)原告主張の不当利得の主張は争う。そもそもＰ１及びＰ２は事業主体でない
から，被告商品の販売により利益を受けていない。25
第４当裁判所の判断
１争点１（不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否）について
(1)上記第２の１記載の各事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，
以下の事実が認められる。
ア原告の店舗展開及び原告商品の販売状況
(ｱ)原告は，当初，堂島本店でのみ営業をしていたが，遅くとも平成１８年まで5
に，商品の箱に「堂島ロール」との原告標章を付したロールケーキ（原告商品）を
製造，販売するようになり，その原告商品が，大阪市を中心とする地域において知
られるようになった（甲２２，甲３５）。
(ｲ)そして原告は，平成１８年９月，神奈川県川崎市に関東地方の第１号店を出
店し，平成１９年には，東京都の銀座三越に出店したほか，名古屋伏見店，大阪市10
西区の南堀江店を出店し，平成２０年１０月までには東京都の東急百貨店渋谷・本
店や日本橋三越にも出店し，合計８店舗を直営するに至った（甲３５③，④，⑥な
いし⑧，⑫，⑬，⑮）。
この間，原告商品の売上げは，遅くとも平成２０年６月までに月１億円を超える
ようになり，その後も売上げが月１億円を超える状態が続いた。そして，この頃，15
原告商品の購入を希望する消費者が原告の堂島本店前に長蛇の列を作るほど，原告
商品が人気となり，その後，その状態がしばらく続いた（甲３５，甲３７の１ない
し５）。
(ｳ)さらに原告は，平成２１年４月，広島三越に出店し，平成２２年６月には札
幌市に大丸札幌店と札幌円山店を出店し，原告の店舗は合計１４店舗となった。ま20
た原告は，同年１０月には中国上海にも出店した（甲７の５，甲３５⑱，㉖）。
原告商品の売上げは，平成２１年３月ないし５月には月２億円を超え，同年１２
月には再び月２億円を超えた。
イ新聞雑誌等での記事掲載
(ｱ)原告や原告商品は，遅くとも平成１８年９月以降，別紙「主要掲載記事一覧」25
記載１ないし３の新聞や雑誌等を始めとして，全国又は日本各地の様々な新聞や雑
誌等の記事で取り上げられるようになった。これらの記事では，原告が原告商品の
商品名として「堂島ロール」という表示を使用していることが記載されていた。そ
して，記事では，原告商品が原告の人気商品であることや，日本各地での原告の出
店を報道する記事がみられ，各店舗では連日長い行列ができていること，原告商品
が売り切れとなるなど人気商品であることが記載されていた（甲３５）。5
また，平成２０年６月１２日の産経新聞大阪版は，「ロールケーキ人気再来」，
「「堂島ロール」など火付け」という見出しの記事であり，この記事は，「“関西
発”で，今や全国区の知名度を誇る「モンシュシュ」…の「堂島ロール」」という
説明をする（甲３５⑪）ほか，同年１０月４日の日本経済新聞の日経プラスワンの
全国で販売されているロールケーキを取り扱った「おすすめのロールケーキ」とい10
う記事では，原告商品を１位にランクしていた（甲３５⑫）。
(ｲ)原告や原告商品は，平成２１年以降も，別紙「主要掲載記事一覧」記載４な
いし６のとおりの新聞や雑誌等の記事で取り上げられていたほか，全国又は日本各
地の様々なテレビ番組でも取り上げられていた。上記記事においては，原告のこと
を「ロールケーキの「堂島ロール」で人気の洋菓子店モンシュシュ」（甲３５㉘），15
「「堂島ロール」のモンシュシュ」（甲７の５），「堂島ロールの会社」（甲７の
７）などと，原告が，原告商品の商品名である「堂島ロール」で一般に知られてい
ることを前提にする表現が用いられていた（甲７の１ないし７，甲３５，甲３６の
１）。
(ｳ)さらに原告や原告商品は，平成２５年以降も，別紙「主要掲載記事一覧」記20
載７及び８のとおり，新聞や雑誌等の記事で取り上げられており，この記事でも，
原告のことを「ロールケーキの「堂島ロール」で知られるモンシェール」（甲７の
１４），「「堂島ロール」でおなじみのモンシェール」（甲７の１７）などと，や
はり原告が，その商号ないし営業表示ではなく，原告商品の商品名である「堂島ロ
ール」で一般に知られていることを前提にする表現が用いられていた（甲７の８な25
いし１９，甲３５）。
ウテレビによる報道等
原告商品は，遅くとも平成１９年以降，全国又は日本各地の様々なテレビ番組で
も人気商品として取り上げられるようになり，原告商品の商品名である「堂島ロー
ル」が広く一般消費者に触れられるところとなった（甲３６の１）。
そして，例えば平成２０年１２月１３日放送のテレビ朝日の「ＳｍａＳＴＡＴＩ5
ＯＮ！！」では，「２００８年流行りものＢＥＳＴ３０これで今年の流行がすべ
て分かる検定！！」と題する特別企画において，原告商品が取り上げられるなどし
た（甲３６の２）。
エその他
原告商品は，平成２０年１２月から日本航空の関西空港－ハワイ線の機内食に採10
用され，ネットニュースでは，「大人気「堂島ロール」がＪＡL関空～ハワイの機内
食に登場」などと報道された（甲３４の１，２）。
また平成２１年１０月には，劇団四季大阪四季劇場において，劇団四季とのコラ
ボレーション商品としての原告商品が販売され，ネットニュースで「堂島ロール，
劇団四季「ウィキッド」と初のコラボ商品「エルフィーロール」などと報道された15
（甲３４の３）。
平成２１年１０月には，甲南大学の主催で，「堂島ロールのヒミツ」と題する原
告代表者による講演会が開催され，その案内文書では，「大阪で誕生したモンシュ
シュの堂島ロール。いまや東京・神奈川・名古屋・広島まで店舗を拡大し，どのお
店でも長時間並ばないと買えないくらい大人気です。」などと説明された（甲４９）。20
(2)原告標章の周知性について
上記(1)の認定事実によれば，原告商品及びその商品等表示である「堂島ロール」
は，平成１８年頃から大阪市を中心に知られるようになって，そのことが，新聞や
雑誌等の記事やテレビ番組で取り上げられるにつれて「堂島ロール」の商品名は全
国に知られ始め，これと並行して原告がその販売店舗を急速に全国に展開していく25
ことで売り上げが伸びるとともに，雑誌，テレビ等のマスコミで取り上げられる機
会も一層増え，これらの相乗効果で，遅くとも被告会社が設立された平成２４年６
月までには，原告標章は，原告商品の出所を表示する商品等表示として，日本全国
で需要者の間に広く認識され，その程度は周知の域を超え著名といえるほどになっ
ていたものと認められる。
これに対し，被告らは，原告標章が，地域名称と一般名詞の略称の結合でしかな5
いから，商品等表示足り得ない旨主張するが，上記(1)イ，ウ認定の新聞や雑誌等の
記事やテレビ番組の内容から明らかなように，原告が販売している原告商品の商品
名が「堂島ロール」であることが繰り返しマスコミで取り上げられていたのである
から，原告標章（とりわけ外観の特徴を伴わない原告標章１）は，実際に原告商品
のみならず原告の店舗に接することのない潜在的消費者にも強く印象付けられたも10
のと認められ，これを商品等表示として周知性があると認定することは妨げられな
い。
また被告らは，一般消費者が出所識別の手掛かりとしているのは原告の営業表示
である原告標章４の方であると主張するが，そのような主張を裏付ける事実は認め
られず，被告らの主張は失当である。15
そのほか被告らは，原告標章を考案し，それを使用したロールケーキの販売を始
めたのは，第三者であるから，原告の商品等表示とはいえない旨も主張するが，上
記(1)認定のとおり，原告標章が原告の周知商品等表示となった事実が認められる
から，被告らの主張事実の真偽はさておき，その点は問題とはならない。
(3)原告標章と被告標章の類似性について20
アある商品等表示が不正競争防止法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類
似のものに当たるか否かについては，取引の実情の下において，取引者，需要者が，
両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似の
ものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（最
高裁昭和５７年（オ）第６５８号同５８年１０月７日第二小法廷・民集３７巻８号25
１０８２頁参照）。
イこれを本件についてみると，被告標章１及び４である「堂島プレミアムロー
ル」は，「堂島」，「プレミアム」，「ロール」の３語で構成されているが，この
うち，「プレミアム」との語は，優れたあるいは高品質なものを意味する語であり，
商品が優れたり，高品質なものであったりすることを表現するため商品名に「プレ
ミアム」という文字が付加される例も多い（乙Ｃ７の１，２，乙Ｃ８の１参照）こ5
とが一般的に認められるから，「プレミアム」の部分は，これと結合する他の単語
で表示される商品の品質を表すものと理解され，商品の出所識別機能があるものと
は認められない。他方，「堂島」は地名，「ロール」は「ロールケーキ」の普通名
詞の略称を表す語であるが，「プレミアム」が上記のとおり，品質を示す意味しか
有しないことからすると，「プレミアム」を挟んで分離されているものの，被告標10
章１及び４からは，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」との観念が生
じ，これは原告の商品等表示として周知である「堂島ロール」の観念と類似してい
るといえるし，また称呼も同様に類似しているといえる。
そうすると，被告標章１及び４と原告標章とは，被告標章４のみならず字体に特
徴のある被告標章１を含め，取引者，需要者が外観，称呼又は観念の同一性に基づ15
く印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受け取るおそれが
あるというべきである。
ウまた被告標章２については，「（株）堂島プレミアム」と「プレミアムロー
ル」との語を２段重ねで一体的に表示したものであるが，「（株）」というのは会
社の種類を示す株式会社の略語にすぎないから，これ自体に出所識別機能は認めら20
れない。そこで，これを除くと，被告標章２は，「堂島プレミアム」と「プレミア
ムロール」が２段重ねで一体化している表示であるが，上段，下段で重複して使用
されている「プレミアム」という語は，上記で判示したとおり，独自の出所識別機
能を有しない語であるし，また取引の現場では長い名称の商品名は略して称呼され，
観念されることが多いと考えられるから，繰り返される「プレミアム」の部分は一25
単語に省略され，さらにそれ自体の出所識別機能がないことも合わさって，「堂島
プレミアム，プレミアムロール」から，「堂島」と「ロール」という２語が需要者
に強く印象付けられると考えられる。したがって，被告標章２からは被告標章１及
び４についてみたのと同様，プレミアムな，すなわち高品質な「堂島ロール」とい
う観念が生じるということができ，これは原告の商品等表示として周知である「堂
島ロール」の観念と類似しているといえる。5
また，称呼の点も，同様に「ドウジマプレミアムロール」との称呼が生じるとい
えるから，原告標章の「ドウジマロール」との称呼と類似しているといえる。
そうすると，被告標章２と原告標章とは，取引者，需要者が外観，称呼又は観念
の同一性に基づく印象，記憶，連想等から，両者を全体として類似のものとして受
け取るおそれがあるというべきである。10
エさらに被告標章３は，被告標章２の上段部分の「(株)堂島プレミアム」部分
を，下段の「プレミアムロール」より小さな文字で表示しているものであるが，上
下段の一体性を損なうほど，文字の大きさに差はないから，被告標章２と同様の理
由から，取引者，需要者は被告標章３と原告標章を類似のものと受け取るおそれが
あるということができる。15
オ被告標章５は，被告標章２及び３の「(株)」の部分を「株式会社」，「(株)」
又は同部分に相当する部分がないものとしている標章であるが（ただし，２段重ね
という限定はない。），「(株)」については既に説示したとおりであり，「株式会
社」についても，単なる会社の種類を表示する語にすぎないから，これが全くない
場合も含め，被告標章５と原告標章が類似しているといってよいことは，上記ウ，20
エで説示したところと同じである。
カ以上のとおり，被告標章は，いずれも原告標章と類似しているものと認めら
れる。
(4)商品の混同を生ずるおそれの有無
以上のとおり，原告標章と被告標章は類似しており，原告標章を付した原告商品25
と被告標章を付した被告商品はいずれも一般消費者を需要者とするロールケーキと
いう点で共通しているだけでなく，両商品の販売価格はほぼ一緒であるから，被告
商品を販売する行為は，他人である原告の商品と混同を生じさせる行為であるとい
うことができる。
被告らは，原告商品は生ケーキであり被告商品は冷凍ケーキという決定的な相違
があるほか，販売取扱店も異なるから，両商品の市場及び需要者が完全に隔離され5
混同のおそれがない旨主張するが，原告商品及び被告商品とも同価格帯の菓子でし
かなく，需要者は重複しているし，現に証拠（甲５８）によれば，消費者のみなら
ず被告商品を取り扱うスーパーマーケットであってさえ，被告商品と原告商品とを
誤認している様子がうかがえるから，混同のおそれがない旨の被告らの主張は失当
である。10
２争点２（先使用による適用除外(不正競争防止法１９条１項３号該当の有無)）
について
被告会社が被告標章を使用するようになったのは平成２４年６月以降であるとこ
ろ，上記１(2)で判示したとおり，原告標章は遅くともそれまでには周知となってい
たと認められるから，被告らの不正競争防止法１９条１項３号の規定に基づく先使15
用による適用除外の主張には理由がない。
３小括
上記認定によれば，被告会社が被告標章１ないし４を使用し，またこれらを使用
した被告商品を譲渡する行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当す
る行為であるといえる。20
そして，被告会社は，現在，被告標章を使用した原告商品と競合するロールケー
キを販売していないが，被告会社が被告標章１ないし４の使用を止めたのは，平成
２８年４月２６日にされた，これらの使用禁止を命ずる仮処分命令（以下「本件仮
処分命令」という。）の発令を受けた上での行為にすぎない（甲２９，弁論の全趣
旨）から，現時点でも原告には，被告会社が，再度，被告標章１ないし４を使用し25
たロールケーキを販売して営業上の利益を侵害されるおそれがあるものと認められ
る。
また，被告標章５についても，これを被告会社が使用した具体的事実を認めるに
足りる証拠はないが，これは被告標章２及び３の標章の類似範囲にあるものといえ
るし，被告会社が原告から警告を受ける都度，被告標章を同１から同３へ少しずつ
変更してきたという本件の経緯に照らし，被告会社が使用するおそれがあるものと5
認められる。
そして，原告商品と被告商品とが誤認混同されるおそれがあると認められる以上，
原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるということができるから，原告の被
告会社に対する不正競争防止法３条１項に基づく被告標章の使用差止請求には理由
があり，また具体的に使用した事実が認められる被告標章１ないし４の関係では，10
同条２項に基づく抹消請求には理由があるといえる。ただし，被告会社による具体
的使用事実の認められない被告標章５を対象とする抹消請求には理由がない。
４争点４（Ｐ１及びＰ２の会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任の有無）
(1)上記第２の１記載の各事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，
以下の事実が認められる。15
アＰ１は，被告会社設立時のただ一人の取締役として代表取締役を務め，平成
２６年８月１日まで，その職にあったが，その間，被告標章１を使用した被告商品
をＰ３に委託して製造し，Ｐ４に販売していた（甲３）。
イＰ１が代表取締役を務めている間に，被告会社は，原告から平成２４年１１
月１４日付け及び同年１２月１３日付けの内容証明郵便で，被告標章１の使用が不20
正競争行為に当たる旨の警告を受け，被告会社は被告標章１の使用を平成２５年４
月頃に止め，その後，被告標章２を使用した被告商品を販売するようになった。な
お，被告標章２を使用した被告商品の一括表示には，被告商品の箱記載の商品名で
ある被告標章２とは異なる被告標章４が記載されていた（甲２４）。
ウＰ２は，平成２６年８月１日付けで被告会社の取締役に就任するともに代表25
取締役に就任し，同日，Ｐ１は，被告会社の代表取締役及び取締役を辞任した。ま
た，被告会社は，同日付けで本件所在地をリーガロイヤルホテル大阪の住所地に移
転する旨の登記をした（甲３，甲２３）。
エ原告は，同年９月２９日付けで，被告会社宛てに変更後の被告標章２の使用
も不正競争行為に当たる旨警告する内容証明郵便を送付したが，リーガロイヤルホ
テル大阪の住所地へは郵送できなかった（甲２２，甲２４）。5
オ被告会社は，平成２７年４月頃，被告標章２の使用を止め，同月頃から被告
商品に被告標章３を使用するようになった。
カ原告は，同年７月頃に複数回にわたって被告会社宛てに同被告の不正競争に
ついての警告文書を郵送しようとしたが，被告会社の所在地が分からず郵送できな
い状態が続いていた（甲２５ないし２７（枝番号を含む。））。10
キ原告は，同年９月頃に，被告会社の取引先に対し，被告会社は実態のない不
審な会社である旨通知した。これに対し，被告会社は，同月７日付けで，被告会社
はリーガロイヤルホテル大阪内に事業所を構えており不審な点はない旨反論する
「ご連絡」と題する書面を取引先に配布する一方，同月３０日，同月１８日付けで
本店所在地を現在の住所地に移転した旨の登記をした（甲３，乙Ａ１３）。15
ク原告は，同年１０月２２日に，不正競争防止法に基づき仮処分命令を申し立
て，被告会社は，不正競争ではないと争ったが，平成２８年４月２６日に本件仮処
分命令が発令された（甲２９）。
ケ被告会社の販売先であるＰ４は，同年５月になって被告商品の販売を止めた。
コＰ１及びＰ２は，被告会社の代表取締役在任時，いずれも被告会社のただ一20
人の取締役であり，またその間の被告会社の事業は，被告商品をＰ３に委託して製
造し，Ｐ４に販売することだけであった。
また，被告会社は，会社設立後，本店所在地につき２度移転登記をし，最初の移
転登記は，Ｐ２の代表取締役就任と同時になされたが，その住所地は，リーガロイ
ヤルホテル大阪の住所地であって架空のものであった。そして，被告会社は，原告25
の訴訟代理人が，被告商品の製造販売主体を調査する中で，リーガロイヤルホテル
大阪に問い合わせるなどして，本店所在地の住所が架空であることを突き止め，こ
れを被告会社の取引先に通知するようになった後，速やかに現在の住所地に本店所
在地の移転登記をした（甲３，甲２３）。
(2)以上よりＰ１及びＰ２の会社法４２９条１項の損害賠償責任の有無について
検討するに，Ｐ１は，原告標章が周知となった後に設立された被告会社の唯一の取5
締役であり，代表取締役として原告標章に類似する被告標章１を使用して，その唯
一の事業である被告商品の販売事業を遂行していたものであり，その間，原告から
不正競争である旨の警告を受けるも，使用標章を類似の範囲にある被告標章２に変
更するに留めて同事業を継続させていたものである。
そしてＰ２は，平成２６年８月１日にＰ１に替わって取締役に就任すると同時に10
代表取締役に就任し，上記事業の遂行責任者となった者であるが，就任と同時に，
その本店所在地を，リーガロイヤルホテル大阪の所在地に移転登記するなど，被告
商品の販売事業者を対外的に不明な状態にし，また原告が仮処分命令を申し立てた
後も，これを争って，その販売を継続して事業を遂行し，本件仮処分命令が発令さ
れた後も，販売先であるＰ４においては被告商品の販売を継続していた。15
したがって，以上によれば，Ｐ１及びＰ２は，ともに被告会社が違法行為となる
不正競争行為に該当する事業を取締役として積極的に遂行したものとして，その職
務を行うことについて悪意とまで断ずることができなくとも，少なくとも重大な過
失があったことが認められるから，会社法４２９条１項に基づき，その在任期間に
上記不正競争により原告に生じた損害を賠償する責任があるものというべきである。20
５争点５（原告が受けた損害の額又は損失の額）
(1)不正競争防止法５条２項の適用の可否について
原告は不正競争防止法５条２項に基づき，その受けた損害の額を主張していると
ころ，被告らは本件において同項の推定を許容するだけの事業の同種性が認められ
ないとして，同項の適用を争い，同条３項に基づき原告の損害を算定すべきである25
と主張している。
しかしながら，同条２項の適用要件は，原告が被告会社の不正競争により営業上
の利益を侵害されたことだけであり，この関係は，不正競争行為者の行為がなかっ
たならば利益が得られたであろうという事情が存在すれば足りると解されるところ，
原告商品及び被告商品ともに一般消費者を対象とする１個１０００円少しという同
価格帯で競合している商品であることは明らかであって，被告らが主張する原告商5
品が生ケーキ，被告商品が冷凍ケーキであることや，原告商品が原告直営店や百貨
店で販売されるのに対し，被告商品がスーパーマーケットやネット販売されるとい
う違いは上記事情があるということを妨げるものとは認められない。
そこで，本件においては，同条２項の適用を前提に以下のとおり判断をする。
(2)被告会社が受けた利益の額について10
ア被告商品の１個当たりの販売利益について
証拠（乙Ｂ１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社のＰ４に対する被告商品
の販売価格は，７５２円と認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
また，必要経費についてみると，被告商品１個当たりのＰ３からの仕入額は，こ
れを的確に認める証拠はないので，製造業一般の基準によって認定するほかないと15
ころ，証拠（甲２１）によれば，食料品の製造企業（中小企業）の製造原価割合は
７５％であると認められ，また証拠（乙Ａ２２の１ないし１２）によれば，Ｐ５か
ら納品を受けた箱の製造費は，被告商品１個当たり４３円であると認められるから，
被告商品１個をＰ４に販売するのに必要な経費は，６０７円（７５２円×７５％＋
４３円）と認められる。20
したがって，被告商品１個当たりの被告会社が受けた利益の額は１４５円と認め
られる。
イ被告商品の販売個数について
原告は，被告会社による被告商品の販売個数を２４万個と主張するところ，この
数量を的確に認定できる証拠はないものの，証拠（乙Ａ２２の１ないし１２）によ25
れば，被告会社の被告商品の箱の納品数は合計２４万個であると認められる。
そして，被告商品が箱に詰められて販売される商品であることからすると，納品
を受けた箱の数量と販売した商品の数量は比例する関係にあることは明らかである
が，箱の納品数は商品としての販売数そのものではない。そこで，証拠上認定でき
る限度で，その関係についてみると，証拠（乙Ａ２２の５ないし１２，乙Ｂ１２，
乙Ｂ１５）によれば，Ｐ４が，平成２５年１０月から平成２８年５月までに被告商5
品を被告会社から仕入れて販売した数量は，合計１７万７２１０個と認められると
ころ，その時期の直前に箱の納品がされた平成２５年８月２日から最後に箱の納品
がされた平成２８年１月５日までの箱の納品総数は１８万個であってほぼ一致して
いることが認められる。
そして，上記４(1)の各事実によれば，被告会社は，箱に付する被告標章を２度変10
更し，さらに最後は本件仮処分命令の発令を受けて被告商品の販売を止めるに至っ
ているものの，最初の原告の警告がなされたのが平成２４年１１月１４日付け及び
同年１２月１３日付けの内容証明郵便であるのに，被告標章１の使用を止めて被告
標章２に変更したのは平成２５年４月頃であり，また被告標章２から被告標章３へ
の変更は任意になされたものである。さらに，別紙「被告商品の販売個数と箱の納15
品数」のとおり，本件仮処分命令が発令されたのは平成２８年４月２６日であるの
に，納品先とはいえＰ４においては，同年５月に，その前月とさほど変わらない数
量の被告商品を販売しているというのであるから，被告標章の２度にわたる変更や
本件仮処分命令の発令を受けてする販売停止に伴い納品済みであった被告商品の箱
が使用されずに大量に廃棄されたものとは認められない。20
したがって，被告商品の販売数量は，被告商品の箱の納品数量に基づき推認する
のが合理的であり，一定割合の在庫，廃棄等が不可避的に生ずることを十分見込ん
だとしても，その割合は，上記認定した平成２５年１０月から販売終了時までの販
売数量１７万７２１０個と，その間に最も近似する期間の箱の納品数量１８万個の
割合の関係を超えないものと考えられるから，この割合をもって商品の販売数量を25
控えめに認定すると，以下のとおり，被告商品の販売数量は合計２３万６２８０個
であると認められる。
（計算式）
２４万個×（１７万７２１０個÷１８万個）＝２３万６２８０個
なお，被告らは，被告商品の箱の納品数を基準とする計算方法は同じであるもの
の，平成２５年１０月ないし１２月の販売数量を除外して，同年８月２日以後の箱5
の納品数合計１８万個と，平成２６年１月から販売終了時までの被告商品の販売個
数１６万４１５０個との割合により製造ロス等の率を８．８％として全期間の販売
数量を算出すべきように主張しているが，箱が納品されて２か月経過した後である
のに平成２５年１０月ないし１２月の販売数量をあえて除外する合理的な根拠は見
出し難く，また製造ロスが８.８％という数値も単に商品を詰める箱に生じる製造10
ロス等としては過大であると考えられ，被告らの主張は採用できない。
ウまとめ
以上より，被告会社が，被告商品を販売したことにより受けた利益の額は，上記
ア認定の被告商品１個当たりの利益の額１４５円に上記イ認定の販売数量２３万６
２８０個乗じて認定される３４２６万０６００円であると認められる。15
(3)被告ら主張の推定覆滅事由について
被告らは，原告商品は生ケーキであり被告商品は冷凍ケーキという決定的な相違
があるほか，販売取扱店も異なるから，両商品の市場及び需要者が完全に隔離され
ているとして，被告商品の売上げのうち９９％について，推定が覆滅する旨の主張
をしている。20
しかしながら，上記１(4)で説示したのと同様，原告商品及び被告商品とも１００
０円を少し上回る程度という同価格帯の菓子でしかなく，上記の相違点ゆえに市場
及び需要者が重複していないとはおよそ考えられない。かえって，上記４(1)の認定
事実によれば，被告会社は，会社設立時から，原告商品との混同を目論んで被告標
章を使用していたことさえうかがえ，現に証拠（甲５８）によれば，消費者のみな25
らず被告商品を取り扱うスーパーマーケットであってさえ，被告商品と原告商品と
を誤認している様子がうかがえるから，上記の事情をもって，不正競争防止法５条
２項の規定により認められた推定が覆滅するに足りる事実が立証されたとはいえな
い。
(4)まとめ
以上によれば，被告会社の不正競争により原告が受けた損害の額は，不正競争防5
止法５条２項の適用により，上記認定の被告会社が受けた利益の額である３４２６
万０６００円であると認められる。
６被告らが負うべき損害賠償の額
(1)被告会社
被告会社は，原告に対し，不正競争防止法４条に基づき上記認定の損害額３４２10
６万０６００円及びこれに対する平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定
の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う（なお，上記認定した被告商品
の販売実績は，遅延損害金起算日より後の同年５月分まで含んでいるが，その販売
実績は，Ｐ４によるものである。本件で問題にする被告会社の不正競争行為は，被
告会社のＰ４に対する販売の前提となる被告標章の使用行為であるから，これらの15
行為は，本件仮処分命令が発令された同年４月２６日より前に終えていると合理的
に推認することができ，したがって遅延損害金の起算日を原告主張どおりの同日と
することができる。）。
(2)Ｐ１及びＰ２
Ｐ１及びＰ２は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき損害賠償責任を負う20
が，その額は損害賠償請求の対象となる期間中の在任期間に応じた割合の限度にと
どまるべきであるところ，Ｐ１の在任期間は平成２４年６月１１日から平成２６年
８月１日までの７８２日間であり，Ｐ２の在任期間は，同日から平成２８年４月２
６日までの６３５日間であるから，以下の計算式に従い，Ｐ１は１８９０万７４０
２円，Ｐ２は１５３５万３１９８円の限度で会社法４２９条１項に基づく損害賠償25
責任を被告会社と連帯して負う。
（計算式）
Ｐ１３４２６万０６００円×（７８２日÷１４１７日）＝１８９０万７４０２
円（１円未満四捨五入。以下同じ。）
Ｐ２３４２６万０６００円×（６３５日÷１４１７日）＝１５３５万３１９８
円5
また，会社法４２９条１項に基づく損害賠償債務は，法が取締役の責任を加重す
るため特に認めたものであって，不法行為に基づく損害賠償債務の性質を有するも
のではないから，履行の請求を受けた時に遅滞に陥ると解される（最高裁昭和５９
年（オ）第１５号平成元年９月２１日第一小法廷・裁判集民事１５７号６３５頁参
照）。そして，Ｐ１に対する訴状の送達日は平成２８年７月９日，Ｐ２に対する訴10
状の送達日は同月２１日であり（当裁判所に顕著な事実），これ以外に上記履行の
請求がされたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ｐ１は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき上記認定の損害
額１８９０万７４０２円及びこれに対するＰ１に対する訴状送達日の翌日である平
成２８年７月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の15
支払義務を負い，Ｐ２は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき上記認定の損
害額１５３５万３１９８円及びこれに対するＰ２に対する訴状送達日の翌日である
同月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務
を負う。
７原告のその他の損害賠償請求について20
原告は，主位的請求において選択的に原告商標権侵害に基づく損害賠償を，予備
的に不当利得の返還を請求しているが，これらの請求が認められたとしても，上記
認定の損害賠償額を超えることはない。
すなわち，商標権侵害に基づく損害賠償請求については，仮に商標権侵害が認め
られるとしても，上記認定の損害賠償額と同額と認められる。25
また不当利得に基づく返還請求については，被告会社との関係で原告商標権を無
権限で使用した行為について不当利得を認めるとしても，算定基準が実施料相当額
を前提とすることから，上記認定の損害賠償額を超えることはない（自らは事業主
体ではないＰ１及びＰ２については，不当利得を認める余地はない。）。
８以上によれば，原告の被告らに対する請求は，被告会社に対する請求につい
ては，被告標章の使用等の差止請求及び被告標章１ないし４の抹消請求並びに３４5
２６万０６００円及びこれに対する平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，Ｐ１に対す
る請求については，１８９０万７４０２円及びこれに対する同年７月１０日から支
払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由が
あり，Ｐ２に対する請求については，１５３５万３１９８円及びこれに対する同月10
２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める
限度で理由があるから，その理由のある限度で認容し，その余の請求はいずれも理
由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６１条，
６４条本文，６５条１項を，仮執行宣言については民事訴訟法２５９条１項を適用
して主文のとおり判決する（なお，被告らの金銭支払義務は，被告会社とＰ１は，15
Ｐ１の支払義務の限度で連帯し，被告会社とＰ２は，Ｐ２の支払義務の限度で連帯
する。）。なお，主文第３項に仮執行宣言を付するのは相当ではないから，これを
付さないこととする。
大阪地方裁判所第２１民事部20
裁判官25
野上誠一
裁判長裁判官森崎英二及び裁判官大川潤子は転補により署名押印すること
ができない。
裁判官
野上誠一

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