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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　控訴費用は控訴人の負担とする。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人国は控訴人に対し金五方円を支払うべ
し。訴訟費用は第一、二審共被控訴人国の負担とする」との判決を求め、被控訴代
理人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方事実上の陳述並びに証拠は双方代理
人がそれぞれ左記のとおり陳述し、又、控訴代理人において、当審における控訴人
の親権者母Ａ本人の供述を援用せる外、いずれも原判決摘示のとおりであるから、
すべて茲に引用する。
　控訴代理人の陳述
　一、　憲法第一三条には「すべて国民は個人として尊重される」と規定し、又、
家事審判法も「個人の尊厳」ということを以てその基本とする。凡そ、国家公務員
就中裁判所職員その他司法事務に携わる者は、常に憲法の精神を体し、国民の基本
的人権を尊重しなければならないのであるから、苟くもその職務の執行に当つて
は、憲法の精神に違背することがないように意を用いなければならない特別の注意
義務を負担するものといわなければならない。本件において控訴代理人が主張す
る、関係機関の一連の不法行為は、各機関において、幼児たる控訴人Ｂを有体動産
と同様に取扱い、以て憲法の精神に違背し、人を人として尊重しなかつたために発
生したものである。即ち、関係機関の職員が叙上の注意義務を怠つたという点に、
公務員の職務執行上の不法行為の要件としての過失がある。
　二、　本件幼児引渡等調停事件につき、当事者間に調停が成立した当時既に生後
四年二ケ月に達していた控訴人Ｂには、事物に対する好悪を判断してこれを表現す
る能力が備わつていた筈である。又、母たるＡが親権者として控訴人Ｂを養育する
につき、芳しからざる事由は全く存しなかつた。然るに、父と母とが交互に養育に
当ると定めるのなら格別、祖父にも母と同等の権利ありとし、六ケ月交替で控訴人
Ｂを養育することを以て内容とする調停を成立せしめるが如きは、俗にいわゆる
「腹は借り物、子は家の物」という封建的思想が払拭されていない証左である。
　仮に、本件調停が有効なりとしても、右調停により、親権者たるＡが負担するに
至つた義務は一種の自然債務に属し、固より右調停条項は債務名義となり得べきも
のではない。
　然るに、これについて執行文を付与し、夜間執行の許可を与え、当時既に生後四
年一一ケ月に達していた控訴人Ｂを有体動産と同様に取り扱つて、これをＡから取
り上げるべく、敢て有体動産の引渡を目的とする強制執行におけると同様の挙に出
でたことは畢竟、一旦調停が成立した以上、たとえ個人の尊厳を無視しても調停の
内容たる事項は絶対に実現させなければならないという態度に外ならない。
　裁判所の態度が、叙上の如きものであればこそ、執行吏において控訴人Ｂを有体
動産と同様に取り扱つてこれを母の手から取り上げるにつき、毫も人情を顧慮する
ことなく、遂に、本件の如き旧憲法時代にも見られなかつた地獄絵図が展開される
に至つたのである。
　三、　たとえ、幼児引渡請求権について、直接強制執行が許されるか否につき、
議論の余地ありとしても、意思能力が全くない幼児なら格別、然らざる場合、幼児
も亦国民の一人である以上、幼児が自ら応じない限り、これを以て有体動産と同様
に取扱い、その母親から取り上げることはできない。苟くも司法事務に携わる公務
員が、生後五年に近い幼児を有体動産と同様に取扱つてこれを強制執行の対象とし
たこと自体、憲法に違反し、特に反証がない限り既に、これのみを以て過失を推定
するに十分である。
　四、　本件強制執行に当り、控訴人Ｂは号泣の結果、発声困難に陥り、肉体上の
苦痛をも蒙つたものである。
　被控訴代理人の陳述
　控訴代理人主張に係る右第四の事実はこれを否認する。
　　　　　　　　　理　　　　由
　控訴代理人の主張事実中（１）控訴人Ｂが亡父Ｃ、母Ａ間の長男として、昭和二
〇年三月二六日、父方の祖父たる訴外Ｄ方（鳥取市ａｂ番地）において出生したこ
と（２）翌昭和二一年五月三〇日Ｃは病死したが、Ａはその当時既に控訴人ＢをＤ
方に預け置いた儘、単身実家たる訴外米子市ｃ町ｄ番地Ｅ方に帰つていたこと
（３）その後Ａは控訴人Ｂを手許に引取るべく、Ｄを相手方とし、、鳥取家庭裁判
所に幼児引渡等調停の申立をなし（同庁昭和二三年家（イ）第一〇六号）昭和二四
年五月二三日右調停当事著聞に、控訴代理人主張の如き調停が成立し、その調停条
項第二項に「Ｂの監護、教育は、親権者たる申立人と祖父たる相手方とが六ケ月交
替で、その居所においてこれを行使し、最初の六ケ月は申立人よりこれをなすこ
と、ただし、その始期は昭和二四年六月一日とする」と定められたこと（４）よつ
て、控訴人Ｂは、同年六月二日Ｄ方からＡの許に引取られるに至つたこと（５）然
るに、六ケ月を経過しても、ＡはＤに対し控訴人Ｂの引渡をなさなかつたので、Ｄ
は右調停条項によつて強制執行をなさんとし、その申立に基き、昭和二五年二月一
六日、鳥取家庭裁判所書記官補Ｆは、右調停条項第二項を以て債務名義となし、債
権者Ｄのため執行文を付与し、更に、同裁判所裁判官はこれが夜間執行を許可し、
よつて、鳥取地方裁判所執行吏Ｇにおいては、同日午後八時三〇分頃、亡Ｃの実姉
たる訴外Ｈ、同女の従弟たる訴外Ｉ、同Ｊ以上三名の男女を伴つて、控訴人Ｂ及び
その母Ａの寄寓先たる前記Ｅ方に臨み、右調停条項第二項に基く強制執行として、
民事訴訟法第七三〇条により、実力を以て控訴人ＢをＡから取り上げんとしたとこ
ろ、同女の抵抗により、右執行の目的を達するに至らなかつたことは、いずれも当
事者間に争がないところである。
　さて、右調停条項第二項を以て債務名義となし、これに基いて強制執行をするこ
とができるか否を判断するには、先ず、条項の内容につき合理的な解釈を試みなけ
ればならないが、そのためには、右調停が成立するに至つた経緯、事情に対する考
察を等閑に附することはできない。原審証人Ｈ、Ｉ、Ｅの各証言及び成立につき当
事者間に争がない乙第一乃至第五号証を綜合すれば、凡そ、次に掲げるような事実
を認めることができる。
　一、　控訴人Ｂの父亡Ｃは、Ｂが出生した当時は応召不在中であつたけれども、
そり後復員してから病死したこと。
　二、　Ａがその実家に帰つたのは、病気療養のためという名目であつたけれど
も、それは控訴人Ｂの生後三ケ月位の頃であつたこと。
　三、　そのような事情のため、控訴人Ｂは、元来母と離れ、祖父たるＤ方におい
て生育したものであるが、亡Ｃの生前からの希望もあつたので、Ｃの実姉でありＢ
の伯母に当るＨにおいてＢの出生当初から、事実上の実母としてその養育に当り、
母としての愛情を傾け尽し、日常の養育については、同女として能う限り最大の努
力を惜します、只管Ｂ成人の日のみを夢みていたものであること。
　四、　従つて、控訴人Ｂにおいては、Ｈを真実の母と信じてこれを慕いつつ生育
したものであつて、Ｈ等としては、如何なる事情によるとも、到底Ｂを手離すに忍
びない心境に在つたものであること。
　五、　これに反し、前叙のように病気養療のためという名目で実家に帰つていた
Ａは、折に触れＤ方を訪れることはあつたけれども、控訴人Ｂに対し、その真実の
母としての愛情を十分に注ぐ機会に恵まれることができない実情に在つたこと。
　六、　Ａの申立に係る本件調停事件において、当初当事者双方の主張は鋭く対立
した儘、毫も互譲の気色なく、調停が不成立に了らんとしたとき、Ａの申立代理人
たる弁護士武井正雄から実情に即した解決方法として、前叙調停条項と同趣旨の提
案があり、茲に本件調停が成立するに至つたものであること。
　叙上のような経緯、事情を念頭に置き、且つ、親権の本質に鑑み、本件調停条項
第二項を検討するに、その文言は稍々明確を欠く嫌があるけれども、その趣旨は結
局、次に掲げる各点に帰着することが窺われる。
　一、　控訴人Ｂの監護、教育については、親権者たるＡにおいて、先ず、六ケ月
間自らこれに当ること。
　二、　Ａは次の六ケ月間祖父たるＤをしてこれに当らせるべく委託すること。
　三、　監護、教育を六ケ月毎に交替するという右委託関係は、ＡがＤ方を離れて
実家に在る期間中継続すること。
　四、　交替時期には、ＡはＢの幸福のために、ＤをしてＢの監護、教育に当らせ
るため、ＢをＤに引渡さなければならないこと。
　五、　Ｂの引渡を受けたＤは、交替期間中、親権者におけると同程度の愛情及び
熱意を以て、Ｂの監護、教育に当らなければならない義務をＡに対して負担するこ
と。
　叙上の如き趣旨の条項を以て内容とする調停は、極めて異例に属するけれども、
右のような委任類似の委託契約関係は、巷間においてその事例必ずしも絶無ではな
い。一般社会において、各人のその子に対する愛情或は子を養育する能カには自ら
差異あり、或る場合には、子の養育につき、右のような委託契約関係を通じ、他人
の協力を期待することが、子の幸福のため理想的であることもあり得よう。本件に
おいて、Ａは元来控訴人Ｂの親権者であつて当然にＢに対する監護、教育の権利を
有すると共に義務を負担する者であるから殊更調停においてこれを確認する必要は
毫もない点から考えても、右調停条項第二項は、Ｂの幸福のため、主としてＢに対
する祖父たるＤの愛情に基く希望を容れＢの養育に関するＤの地位を明確にせんと
するに在ることは明らかであり、調停が成立するに至つた前叙のような経緯、事情
を基礎として考察すれば、調停委員会においては、Ａの健康状態、近親者のＢに対
する愛情及び責任観念の程度、Ｂ本人の生立、その他一切の事情を勘案して、専ら
Ｂの幸福のため最善の解決方法を発見すべく尠からざる配慮を払い、併せて、Ａに
比し、これに勝るとも決して劣ることなきＤ等のＢに対する愛情に期待し、且又、
申立人たるＡ側の意向をも尊重して、遂に当事者間に合意が成立したものであるこ
とが窺われる。
　<要旨第一>されば、右調停は決して控訴人Ｂを家畜同然に取扱つたものでないこ
とは言を俟たず、又、右調停条項第二項により、決してＡのＢに対する
親権に対して不当な制限を加えんとしたものでもない。その他、右条項中或いは憲
法の精神に違背し、或いは広く公序良俗に反する点は、全くこれを発見することが
できないので、右調停条項は有効であると断ぜぎるを得ない。
　尤も、右調停条項第二項を以て債務名義となし、これに基いて強制執行をなし得
るか否は自ら別個の問題に属する。右条項の趣旨は、前叙認定のとおりであるけれ
ども、Ｄが控訴人Ｂの監護、教育に当つている間、Ｄ<要旨第二>は親権者たるＡの
指揮、監督に服しなければならない地位に在ることは言を俟たない。前叙委託関係
に基き交替時期にはＤはＡに対し一応権利としてＢの引渡を請求するこ
とができるけれども、その権利の性質上、これを実現せんがため、右条項を債務名
義として強制執行をすることは許されないものといわなければならない。蓋し、Ｄ
の右権利の存立はあくまで双方の道義心とＤのＢに対する愛情とを基盤としＡの親
権行使に妨げなきことを前提としてその行使の一態様としてのみ是認せられるもの
であるからＡがＤに対して負担する控訴人Ｂを引渡すべき給付義務の実現について
は、その義務の性質上、Ａの任意の履行を俟つ外なく、これを強制することは、Ａ
の親権に対する著しい侵害となり、惹いては、Ｂの幸福を破壊し、前叙委託関係の
本来の目的に副わざるに至るからである。
　ちなみに、一般的の問題として、幼児の引渡を目的とする請求権についての強制
執行が許されるか否、仮に許されるとすれば、直接執行と間接執行のいすれによる
べきか等の点については、夙に学説、判例の区々に岐<要旨第三>れるところである
けれども、当裁判所としては、親権者、後見人等の如く、法律上当然に幼児を監
護、教育すべき権利を有し、義務を負担する地位に在る者が右請求権を
行使せんとする場合、右請求権はその性質上強制履行を許す場合に該当し、而かも
強制執行の方法としては、民事訴訟法第七三〇条により直接強制執行をなし得るも
のと解する。仮に、或る幼児が略取され若しくは誘拐された場合、親権者、後見人
等の地位に在る者が法律上の強制力を用いて右侵害を排除することができないとす
るならば、監護、教育すべき権利を完全に実行し、又、その義務を完うすることが
不可能に陥り、惹いては、幼児に対する保護が十分に行われないこととなろう。
唯、幼児は固より独立の人格者であつてその人権を尊重すべきは言を俟たないとこ
ろであるけれども未だ独立人としての意思能力を備えないのであるから、右執行の
方法としては、便宜上特定の有体動産の引渡の場合と同一の強制執行方法によらざ
るを得ないに過ぎず、これ亦幼児自身の利益、幸福を守るためには、まことに已む
を得ないところである。現行法上何等特別の規定がないため便宜上そのような強制
執行方法によることを以て、直ちに幼児を有体物と同一視したものとなし、憲法の
精神に違背するということはできない。ところで、前叙のように、本件において、
Ｄは単に親権者たるＡの受託者として控訴人Ｂの監護、教育に当るべき地位に在
り、決して親権そのものを行使するのではない。即ち、Ｂの監護、教育に当るの
は、専らＡの親権を以てその根拠となすものであるから、たとえ、Ａに対し、幼児
たる控訴人Ｂの引渡を求める権利ありとしても、これが強制執行をすることは、実
体法上の障害により、許されないところである。さればＤの申立に基き、鳥取家庭
裁判所書記官補Ｆが、前叙のように、公証機関として、調停条項第二項につき執行
文を付与したのは、債務名義としての効力を有しないものに執行文を付与したもの
であり、結果から評価すれば右執行文の付与は正に違法な措置であることに帰する
ものと断ぜざるを得ない。併しながら、調停条項の趣旨そのものは、ＡがＤに対し
て控訴人Ｂを引渡すべき給付義務を負担する旨の事項をも包含すること前叙認定の
とおりであつて、債務名義としての一応の形式を整えているものというべく、而か
も、一般的に幼児の引渡を目的とする請求権について強制執行が許されるか否等に
ついては夙に学説、判例が区々に岐れるけれども、前叙のように、これを積極に解
すべきものであることを考えれば、右書記官補が調停条項第二項を以て債務名義と
なり得るものと認め、これについて執行文を付与したのは、その職務上寧ろ当然の
措置であつてこれが実体法上違法であることは到底認識し得ぬ状況にあり、まこと
に已むを得ない過誤に陥つたものであるというべく、これを捉えて当然に過失を推
定しなければならないとの控訴代理人の所論は当らない。その他、控訴代理人が提
出、援用するすべての証拠を以てするも、右執行文付与につき、公証機関たる右書
記官補に過失があつたということは、到底これを認めることができない。
　次に、裁判官が執行裁判所として与えた夜間執行の許可、及び執行吏の直接強制
執行の着手につき、その適否を按ずるに、本来、執行裁判所及び執行吏は、執行法
規上いずれも独立の機関てあり、決して一般裁判所その他の機関の単なる補助機関
ではない・従つて、債務名義としての一応の形式を整えているものに執行文が付与
されている以上、執行裁判所としても、又、執行吏としても、債務名義に表示され
た請求権の存否、債務名義自体の執行力の有無等、債務名義の実体法上の効力の有
無につき、原則としてこれを判断すべき権能を有しない。されば、本件において、
裁判官が執行裁判所として夜間執行を許可し、又、執行吏が直接強制執行に着手し
たのは、いずれも執行法規上独立の権能に伴う職務を遂行したものにしか過ぎず、
寧ろ執行払規上適法な措置であるというべきである。唯、前叙のように、本件執行
文の付与は、債務名義としての効力を有しないものに執行文を付与したものてある
から、本件夜間執行の許可及び執行吏の直接強制執行の着手け、実体法上の関係に
おいては、結果においていずれも違法な措置たるに帰するものということができる
けれども、前叙のように、苟くも債務名義としての一応の形式を整えているものに
執行文が付与された以上爾後の経過は執行機関として当然の措置に出でた結果てあ
つて実体法上障害となるべき事由を以て右措置を非難するのは当らない。その他、
控訴代理人の提出、援用するすべての証拠を以てするも、右措置が執行法規に照し
違法であつたと非難するに足る事由は、全くこれを窺うことができない。従つて裁
判官が執行裁判所として夜間執行を許可し且又執行吏が直接その執行を為さんとし
たことにつき不法行為としての故意は勿論何等の過失もないものと断ぜざるを得た
い。
　却つて、原審証人Ｇ、Ｉ、Ｈ、Ｋ、Ｌの各証言を綜合すれば、執行吏の本件執行
に当り、執行吏としても又債権者側においても平穏裡にＡの任意の履行を期待して
いたこと、控訴人Ｂ本人としては、当時生後四年一〇箇月余にて、未だ完全な意思
能力を有してはいなかつたけれども、伯母Ｈを慕い自発的にＨの腕に抱き上げられ
ていたのに、常規を逸したＡは、Ｈに抱かれているＢを取戻さんとて、矢庭にこれ
に抱きつき、この騒ぎでＢが泣き出したため、Ｈが手を離すに至つたことが窺わ
れ、この点に関し、当審における控訴人の親権者母Ａ本人の供述中、右認定に反す
る部分は、到底措信するに足らない。本件の場合、Ａとしては、執行文付与に対す
る異議申立の方法によつて、前記調停条項につき、その執行力を争う方途が開かれ
ている。然るに、同女においては右手続をとらないで、徒に叙上認定のような挙動
を以て反抗したことは、寧ろ公務執行妨害を以て目すべく、控訴人の親権者自ら事
態を混乱せしめ置きながら、その非を他に転嫁せしめんとするが如きは、当らざる
も甚しいものというべきである。又控訴代理人は、関係機関の職員がその職務の執
行に当り、憲法の精神に違背することがないように意を用いなければならない特別
の注意義務を怠つたと縷々主張するけれども、凡そ、憲法の精神を体し、国民の基
本的人権を尊重しなければならないことは、すべての国民共通の義務であるという
べく、殊更国家公務員就中裁判所職員その他司法事務に携わる者が特別の注意義務
を負担するというのは当らない。
　しかし仮に控訴代理人主張の如き特別義務があるとしても本件において関係職員
が憲法の精神に違背し国民の基本的人権の尊重を怠つたという如き形跡は毫も発見
することができない。
　叙上の説示によつて明らかなように、控訴人の本訴請求は、爾余の争点について
判断するまでもなく失当てあるといわざるを得ない。
　されば、これと同趣旨に出で、控訴人の本訴請求を排斥せる原判決はまことに相
当であつて、控訴人の本件控訴は、その棄却を免れない。よつて、民事訴訟法第三
八四条第一項、第八九条を適用して主文のとおり判決をする。
　（裁判長判事　平井林　判事　藤間忠顕　判事　組原政男）

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