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         主    文
     本訴請求中、被上告人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４に対し、第一番判
決添付別紙目録記載の土地につきなされた大阪法務局受付昭和二九年八月二八日第
一八、二九一号原因同年同月同日代物弁済予約の所有権移転請求権保全の仮登記の
抹消登記手続を求める部分に関する本件上告を棄却する。
     本訴請求中、その余の部分に関する原判決を破棄し、、右部分を原審大
阪高等裁判所に差し戻す。
     第一項の請求に関する上告費用は、上告人の負担とする。
         理    由
 まず、上告人（原告）の本訴請求中、被上告人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４に
対し、所有権移転請求権保全仮登記の抹消登記手続を求める部分に関する上告の当
否について判断する。
 上告代理人蝶野喜代松の上告理由第一点は、右仮登記の原因である代物弁済予約
契約は、民法九〇条に違反し無効であるのに、原審は、上告人がこれを立証するた
めに申請した鑑定の申出を採用せず、また、右被上告人らの被相続人Ｄ（一審被告）
は上告人の軽卒、無経験に乗じて上告人と本件契約を締結したものであることが証
拠上認められるのであるから、原判決は、法律解釈の誤り、理由不備の違法がある
という。
 しかしながら、原判決およびその引用する第一審判決挙示の証拠によれば、この
点に関する原判決の事実認定は肯認できるから、原判決に所論の違法があるという
ことはできない。論旨は採用できない。
 なお、右上告代理人のその余の上告理由は、右仮登記の抹消登記手続請求に関す
るものではない。
 よつて、本件上告中、右請求に関する部分は理由がない。
 つぎに、本訴請求中、被上告人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４に対し、代物弁済
を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続を求める部分、および、被上告人（被
告）Ｂ５に対し、売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続を求める部分に
関する上告の当否について判断する。
 右上告代理人の上告理由第二点は、原判決に当事者の主張しない事実に基づいて
判断した違法があるという。
 原審における前記請求に関する当事者の主張は、上告人において、本件土地（第
一審判決別紙記載の土地）は、上告人の所有であるが、有効な登記原因がないのに
被上告人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４の被相続人であるＤに対し大阪法務局受付
昭和二九年一二月一〇日第二六、〇七五号をもつていた同年一一月二八日代物弁済
を原因とする所有権移転登記がなされ、ついで、被上告人Ｂ５に対し同局受付昭和
三〇年一二月一四日第二四、九〇四号をもつてした同年同月同日売買を原因とする
所有権移転登記がなされているから、被上告人らに対し、それぞれその抹消登記手
続を求める旨主張し、被上告人らにおいて、上告人の本件土地に対する所有権喪失
原因として、右Ｄは、上告人に対し金六五万円を貸与し、右貸付金に対する停止条
件付代物弁済契約の条件成就もしくは代物弁済予約契約に基づく予約完結の意思表
示により上告人より本件土地の所有権を取得し、上告人主張のＤ名義所有権移転登
記手続をなした。そして、その後、Ｄは、Ｅに対し本件土地を譲渡し、被上告人Ｂ
５名義で上告人主張の所有権移転登記手続をなした旨主張したものであること記録
上明らかである。
 原判決は、その理由において、本件土地が代物弁済によりＤに所有権が移転した
旨認定したが、さらに進んで、上告人は、その後Ｅより金八五万円を借り受けてＤ
より本件土地を買い戻し、Ｅに対し本件土地を右借入金の売渡担保として譲渡し、
二箇月の期間内に金九五万円で買い戻しうる旨約したが、上告人において右買戻期
間を徒過したので、Ｅの子供である被上告人Ｂ５名義に所有権移転登記手続がなさ
れたものであつて、上告人は、一旦取り戻した本件土地の所有権を右のようにして
失つたものであるから、上告人の請求は理由がない旨を判示したものであることは
所論のとおりである。
 しからば、原判決は、上告人において本件土地をＤより買い戻した旨を認定した
以上、上告人が現に本件土地所有権を有しないのは、上告人よりＥへ本件土地を譲
渡したという理由によるものであつて、Ｄが上告人より本件土地を代物弁済により
取得したという理由によるものではないといわなければならない。しかるに、上告
人よりＥへの本件土地譲渡の事実は、原審口頭弁論において当事者の主張のない事
実であるから、原判決は、当事者の主張のない事実により上告人の前記請求を排斥
したものというべく、右の違法は判決に影響があること明らかであるから、原判決
中前記請求関する部分は、その余の上告理由の当否について判断するまでもなく、
この点において破棄差戻を免れない。
 よつて、民訴法三九六条、三八四条、四〇七条、八九条に従い、裁判官全員一致
の意見で、主文のとおり判決する。
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    柏   原   語   六
            裁判官    五 鬼 上   堅   磐
            裁判官    横   田   正   俊
            裁判官    田   中   二   郎
            裁判官    下   村   三   郎

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