戻る

平成１４年（行ケ）第１８０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２０日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　ノバファーム　リサーチ（オーストラリア）ピーティ
ワイ　リミテッド
同訴訟代理人弁理士小田島　平　吉
同深　浦　秀　夫
同江　角　洋　治
被　　　　告　　　　　明治製菓株式会社
同訴訟代理人弁護士飯　田　秀　郷
同栗　宇　一　樹
同早稲本　和　徳
同七　字　賢　彦
同鈴　木　英　之
同訴訟代理人弁理士久保田　藤　郎
同矢　野　裕　也
主　　　　文
　　　　　１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０
日と定める。
　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３５４９３号事件について平成１３年１２月７
日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
　２　被告
　主文第１，２項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
　　(1)　被告は，発明の名称を「殺菌剤組成物」とする特許第１９８８２３４号
（昭和６２年１２月１０日に出願（特願昭６２－３１０９６８号），平成７年１月
１８日に出願公告（特公平７－２６４６号），平成７年１１月８日に設定登録。以
下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１ないし３，弁論の全趣旨）。
　　(2)　原告は，平成１１年９月１３日，本件特許について，これを無効とするこ
とを求めて審判の請求をし，同請求は平成１１年審判第３５４９３号事件として特
許庁に係属した。被告は，平成１３年６月２２日，特許庁に訂正請求書を提出し，
本件特許について特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の一部を訂正することにつ
いて審判を請求した（甲１）。
(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１３年１２月７日，上記訂
正を認めるとした上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本
件審決」という。）をし，その謄本は平成１３年１２月１９日に原告に送達された
（甲１，弁論の全趣旨）。
２　本件発明の概要（甲２，４の(1)，(2)）
(1)　前記訂正前の発明の要旨は，設定登録時の明細書（甲２。以下「本件特許
明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
　　　【請求項１】ポビドンヨード0.2～30（w/v）％と，アニオン系界面活性剤
0.025～10（w/v）％と，溶媒とを含有していることを特徴とする，殺菌剤組成物。
【請求項２】アニオン系界面活性剤がジオクチルソジウムスルホサクシネー
ト，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム及びラウリル硫酸ナトリ
ウムから選択された少なくとも１種類の物質であることを特徴とする，特許請求の
範囲第１項に記載の殺菌剤組成物。
　　(2)　前記訂正後の発明の要旨は，訂正明細書（甲４の(2)。以下「本件訂正明
細書」という。）の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである（以下，
この発明を「本件訂正発明」という。）。
　　　【請求項１】殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ
と，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエー
テル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界
面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とからなる殺菌剤組成物。
（なお，訂正前の請求項２は前記訂正により削除された。）
　３　本件審決の理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。
(1)　訂正の適否
　　　ア　本件特許明細書の特許請求の範囲に「【請求項１】ポビドンヨード0.2～
30(w/v)％と，アニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とを含有しているこ
とを特徴とする，殺菌剤組成物。」とあるのを，「【請求項１】殺菌剤の有効成分
としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみと，ジオクチルソジウムスルホサクシネ
ート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少な
くとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％と，溶媒とか
らなる殺菌剤組成物。」と改める訂正（以下，この訂正を「訂正ａ」という。）
は，殺菌剤組成物中の殺菌剤としての成分を「ポビドンヨード」に限定し，殺菌剤
組成物中に必須の成分として配合する「アニオン系界面活性剤」の種類を特許請求
の範囲第２項に記載された「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」，「ポリオ
キシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」に限定するものであることから，
特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって，本件特許明細書に記載した事項
の範囲内のものである。
　　　イ　その他の訂正事項も，特許請求の範囲の減縮を目的とするものか，ある
いは明りょうでない記載の釈明，あるいは誤記の訂正を目的とするものであって，
本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものである。
　ウ　また，これらの訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する
ものでもない。
　　　エ　そして，後記のとおり，訂正後における特許請求の範囲に記載された発
明（本件訂正発明）は，特許出願の際独立して特許を受けることができるものであ
る。
　　　オ　したがって，特許法１３４条２項ただし書並びに同条５項において準用
する同法１２６条２項及び３項（いずれの規定も平成６年法律１１６号による改正
前のもの。以下同じ。）の規定に適合する。
　(2)　本件特許についての無効理由の有無
　ア無効理由１について
　(ア)　本件訂正発明と「WINICOVM.,'Newlowiodineproductsbasedon
stabilizedPovidone-iodinesolution.'In:Proceedingsofthe2nd
International　SymposiumonPovidone,UniversityofKentucky,Collegeof
Pharmacy,Lexington,Kentucky,U.S.A.,April12-15,1987,EditedbyG.A.
Digenisetal.:p.57-64.(1987年8月13日　アメリカ合衆国，国会図書館受入
れ)」（甲１５。以下「刊行物１」という。）に記載のものとを対比すると，両者は
殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約0.5又は5(w/v)％と，アニオン系界面活性
剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩約3～6又は約5～10(w/v)を含
有する殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分
としてポビドンヨードのみを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤としてポリオキ
シエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム，すなわち炭素原子数１２のラウリル
基を有する物質を含有するものであるのに対して，刊行物１に記載のものは，殺菌
剤の有効成分としてポビドンヨードに加えてヨウ素酸カリウムを含有し，かつ，ア
ニオン系界面活性剤として含有するポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩に
おけるアルキル基の炭素原子数に関する記載がない点において相違する。
　　　　　　したがって，本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではない。
　(イ)　本件訂正発明は，「LAUTIERF.,'Iodinatedantiseptics.dermal
toxicityandconsequencesofchroniccutaneousapplicationsonthethyroid
functioninguinea-pigs.'In:ProceedingsoftheInternationalSymposium
onPovidone,UniversityofKentucky,CollegeofPharmacy,Lexington,
Kentucky,U.S.A.,April17-20,1983,EditedbyG.A.Digenisetal.:p.
326-333.(1983年9月28日　アメリカ合衆国，国会図書館受入れ)」（甲１４），米
国特許第４,１３０,６　４０号明細書（甲１７），ＰＣＴの国際公開ＷＯ第８６／
０５３５９号パンフレット（甲１８），米国特許第４,０２７,０８３号明細書（甲
２１）の各刊行物に記載されたものではない。
　イ　無効理由２について
　　　　(ア)　本件訂正発明と，刊行物１に記載のものは，上記ア(ア)で述べたと
おり　の相違点を有する。そこで，この相違点を検討する。
　　　　　　刊行物１には,ポビドンヨードとアニオン系界面活性剤を共存させる　
と殺菌力が増強する点については何ら記載されていない。
　　　　　　また，刊行物１には，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩を
配合する殺菌剤組成物が記載されているものの，刊行物１に記載の組成物はポビド
ンヨードに加えて他の殺菌剤成分を含有するものである。そして，刊行物１に記載
のポビドンヨードを含有する殺菌剤は他の殺菌剤成分であるヨウ素酸塩により安定
化されたものであることから，この他の殺菌剤成分は，刊行物１に記載の殺菌剤組
成物において必須の成分と認められる。すると，刊行物１に記載の組成物において
必須の成分として配合された他の殺菌剤成分を除き，殺菌剤の有効成分としてポビ
ドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，刊行物１の記載からは，当業者が
容易に想到することができるものとは認められない。
　　　　　　これに対して，本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨ
ード0.2～30（w/v）％のみを含有するものに，ジオクチルソジウムスルホサクシネ
ート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択された少な
くとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％を共存させ
ることにより，優れた殺菌力を有するものである（本件訂正明細書２～６頁の殺菌
力試験例１～３参照）。
　　　　　　そうしてみると，本件訂正発明は，刊行物１に記載された発明に基づ
いて，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものとすることはでき
ない。
(イ)本件訂正発明は，刊行物１のほか，甲１４，１６ないし２１に記載
された発明に基づいても，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたも
のとすることはできない。
　ウ無効理由３について
　　　　　請求人（原告）は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウ
ムをポビドンヨードと併用した場合に如何なる殺菌力が得られるかについて，本件
訂正明細書には何ら具体的な試験結果が示されていないので，本件訂正明細書の発
明の詳細な説明は特許法３６条３項（平成２年法律第３０号による改正前のもの。
以下同じ。）に規定する要件を満たしていない旨の主張を行っている。
　　　　　しかし，本件訂正明細書２頁下から４行～３頁下から３行には，ポリオ
キシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有
する殺菌剤組成物（処方７）が記載されており，これらの殺菌剤組成物を試料とし
殺菌力に関する試験（殺菌力試験例１）を行った旨が記載されている。
　　　　　また，本件訂正明細書には，「本発明の目的は，有用な殺菌性物質であ
るポビドンヨードの殺菌力を更に向上させることにある。本発明者等は上記の目的
を達成するために鋭意研究を重ねた結果，アニオン系界面活性剤を共存させるとポ
ビドンヨードの抗菌力が著しく増強するとの知見を得た。」（１頁下から７～３
行），「本発明による殺菌剤組成物において，アニオン系界面活性剤としては，ジ
オクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫
酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質が用いられる。」（２頁１１
～１３行）と記載されており，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウ
ムは，本件訂正発明におけるアニオン系界面活性剤の選択肢の１つとしてジオクチ
ルソジウムスルホサクシネートと並列的に記載されている。すなわち，本件訂正発
明においては，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはジオクチル
ソジウムスルホサクシネートと同じように作用し，同等の結果が得られるものとし
て認識されているものと認められる。そして，ジオクチルソジウムスルホサクシネ
ートとポビドンヨードの併用した場合の殺菌力試験の結果については，表１－ｂ
（本件訂正明細書４頁）にジオクチルソジウムスルホサクシネート1.0ｇ及びポビド
ンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処方６）の試験結果が，表２－ｂ
（同５頁）にジオクチルソジウムスルホサクシネート0.25ｇ，0.5ｇ又は1.0ｇ，及
びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処方２－１，処方２－
２，処方２－３）の試験結果が，表３－ｂ（同６頁）にジオクチルソジウムスルホ
サクシネート0.025ｇ及びポビドンヨード1ｇを含有する殺菌剤組成物の処方例（処
方３－３）の試験結果がそれぞれ記載されている。
　　　　　このように，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムとポ
ビドンヨードを併用した殺菌剤組成物は本件訂正明細書に「処方７」として記載さ
れており，その殺菌力試験の方法が記載されており（殺菌力試験例１の記載参
照），さらに，本件訂正発明においてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナ
トリウムと同じように作用し，同等の結果が得られるものとして認識されているジ
オクチルソジウムスルホサクシネートに関して，ポビドンヨードと併用した場合の
殺菌力試験の結果が記載されていれば，当業者であれば，殺菌剤の有効成分として
ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する
組成物の殺菌効果を追試することができるものと認められ，また，その結果に関し
ても，ジオクチルソジウムスルホサクシネートと併用した場合の効果の記載があれ
ば，当業者が通常予想できるものと認められる。
　　　　　そうしてみると，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム
をポビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が明細書に記載されていなく
とも，本件訂正発明の詳細な説明の記載は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨー
ドのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組
成物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目
的，構成及び効果が記載されているものと認められる。
　　　　　そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平
７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエ
ーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物の処方
（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリ
ルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有すること
は確認できる。
　　　エ　むすび
　　　　　以上のとおりであるから，原告の主張する理由及び提出した証拠方法に
よっては，本件特許を無効にすることはできない。
第３　当事者の主張
　（原告の主張する本件審決の取消事由）
　　　本件審決は，訂正の適否の判断を誤って（取消事由１）訂正を認容した上，
　本件訂正発明が，刊行物１に記載されたものではないとして新規性の判断を誤り
（取消事由２），本件訂正発明が，刊行物１に記載された発明に基づいてその出願
前に当業者が容易に発明をすることができたものとすることができないとして進歩
性の判断を誤り（取消事由３），本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載がその
記載要件を満たしていないのに，その要件を満たしている旨誤って判断した（取消
事由４）ものであり，また，本件審決にはこれを取り消すべき手続上の瑕疵がある
（取消事由５）ものであるから，取り消されるべきである。
　１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）
　　　前記訂正前の特許請求の範囲の請求項１について訂正ａを認容した本件審決
の判断は，誤りである。
　　(1)ア　訂正ａに係る訂正後の請求項１には，「殺菌剤の有効成分」という全く
新しい概念が挿入されているが，「殺菌剤の有効成分」については，本件特許の最
初の願書に添付された明細書（甲３）にも，本件特許明細書（甲２）にも，何らの
説明も記載されていない。
　　　　　したがって，「殺菌剤の有効成分」という新たな概念を本件特許明細書
の特許請求の範囲に挿入する訂正は，特許法１２６条１項のいずれの規定にも該当
しない。
　　　イ　また，かかる訂正は，特許請求の範囲に不明りょうな概念を加入するこ
とにより，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるから，特許法
１２６条２項の規定に違反する。
　　　ウ　同時にこの訂正は本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものでない
から，特許法１２６条１項ただし書きの規定にも違反するものである。
　　(2)　被告は，本件特許明細書には，「ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の
殺菌剤の有効成分とする記載しかないから，訂正ａは，本件特許明細書又は図面に
記載した事項の範囲内であることは明らかである。」と述べているが，被告が主張
する「ポビドンヨード・・・を唯一の殺菌剤の有効成分とする」という記載は本件
特許明細書のどこにも見られない。
　２　取消事由２（新規性の判断の誤り）
　　　本件審決は，刊行物１の「殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，甲
　８の試験結果より殺菌成分と認められる。」と認定した上で，「本件訂正発明
は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有し，かつ，アニオン系界面
活性剤としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム，すなわち炭素
原子数１２のラウリル基を有する物質を含有するものであるのに対して，刊行物１
に記載のものは，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードに加えてヨウ素酸カリウ
ムを含有し，かつ，アニオン系界面活性剤として含有するポリオキシエチレンアル
キルエーテル硫酸塩におけるアルキル基の炭素原子数に関する記載がない点におい
て相違する。」と認定し，「本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではない」
と判断したが，誤りである。
　(1)　まず，本件審決は，刊行物１の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウム
　は，甲８に記載の試験結果より殺菌成分であると認定するが，誤りである。
　　　ア　甲８について
　　　　(ア)　甲８に記載の試験は，「試料」として，ヨウ化カリウム液，ヨウ化
カ　リウムにヨウ素酸カリウムを加えた液の２つの試料についてしか殺菌力試験が
行われていず，ヨウ素酸カリウムそのものについては，直接，何らの殺菌力試験も
行われていない。
　　　　　　ヨウ素酸カリウムそのものについて殺菌力試験を行うことは本来可能
であるにもかかわらず，ヨウ素酸カリウムについての直接の試験結果を何ら確認す
ることなしに，殺菌成分と認められると結論した本件審決の認定は，その論旨自体
からしても失当である。
　　　　(イ)　甲８に記載の試験は，被告の社内的なものであって，公的機関によ
って厳正・中立に行われたものではない。
　　　　　　また，甲８は，本件審判手続において，被告が平成１３年５月１５日
付け意見書に添付して乙第６号証として提出したものであるが，原告は　これに対
し意見を述べる機会を与えられなかったものである。
　　　　　　したがって，甲８を証拠として，上記のような認定を行うことは許さ
れない。
　　　イ　第三者機関である財団法人食品薬品安全センター秦野研究所の「ヨウ素
酸カリウムの殺菌効果試験」（甲９），「ヨウ化カリウムの殺菌効果試験」（甲１
０），「ヨウ化カリウム・ヨウ素酸カリウムの殺菌効果試験」（甲１１）の各試験
結果によれば，ヨウ素酸カリウムが何ら殺菌力を有しないことは極めて明白であ
る。
　　　　　なお，被告は，甲１１の試験結果はｐＨを調整して試験すべきところを
無調整で行ったことによる結果であって，この試験結果からヨウ素酸カリウムに殺
菌力が認められないと結論づけることはできないなどと主張している。しかし，試
験結果に影響を与える条件であれば試験結果の報告書にその旨明記されてしかるべ
きところ，甲８には設定されたｐＨに関する条件は何ら記載されていない。甲１１
に記載の試験は，甲８に記載の試験と同じ条件で追試したものである。
　　　ウ　第三者機関である北里環境科学センターの報告書（甲２４）は，刊行物
１に記載されている「手洗浄液の典型的な処方」（甲１５の５９頁１～２１行）及
び「外科用洗浄液の典型的な処方」（同６０頁１３～３５行）のそれぞれについ
て，ヨウ素酸カリウムを添加した試料と添加しない試料を作り，ポビドンヨード製
剤の殺菌力を調査したものであるが，この試験結果はいずれも十分な殺菌力を示
し，殺菌力に何らの優劣の相違も認められていない。それ故，この試験結果によっ
ても，ヨウ素酸カリウムが，何ら殺菌作用を有する物質ではないことは明らかであ
る。
　　　エ(ア)　被告は，この点に関し，ヨウ素酸カリウムを単独で使用した場合
に，　殺菌作用が得られると主張しているのではないとした上，ヨウ素酸カリウム
はヨウ素イオンを生成するヨウ化カリウムやポビドンヨードと共存したときは，下
記式(1)で明らかなとおり殺菌剤であるヨウ素を生成するものであり，したがってヨ
ウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分である旨主張する。
　　　　　　５Ｉ－
＋ＩＯ３
－
＋６Ｈ＋
　→　３Ｉ２＋３Ｈ２Ｏ　(1)
　　　　(イ)　しかし，本件審決は，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カ
リウムは，乙第６号証（本訴甲８）として提出された試験結果より殺菌成分と認め
られる」と認定しているのであって，この認定を素直に読めば，ヨウ素酸カリウム
そのものが殺菌剤であると認定していることは極めて明らかであり，被告の主張は
これに反するものである。
　　　　(ウ)　また，被告の論旨自体，ヨウ素が殺菌剤であり，ヨウ素酸カリウム
自体は殺菌剤ではないことをいうものである。上記式(1)に記載されるようにヨウ素
酸カリウムは，ヨウ素イオンの酸化剤として作用しているだけである。
　　　　　　なお，同じく遊離ヨウ素を生じるものであっても，ポビドンヨードは
殺菌成分であるが，ヨウ素酸カリウムは殺菌成分ではない。すなわち，ポビドンヨ
ードにはヨウ素が複合体として含まれており，水溶液中ではヨウ素が遊離するもの
であり，一方，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合液は，上記式(1)に示す
とおり，化学反応によりヨウ素（Ｉ２）を生成しているもの，つまりヨウ素が存在
しない状態からヨウ素を生成しているものである。「遊離するもの」と「生成する
もの」とでは根本的に異なるものである。
　　　オ　したがって，刊行物１に記載された「手洗浄液の典型的な処方」及び
「外科用洗浄液の典型的な処方」について，これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素
酸カリウムは，甲８として提出された試験結果より殺菌成分と認められるとした本
件審決の認定は重大な誤りを犯したものである。
　　(2)　次に，本件審決は，刊行物１には，ポリオキシエチレンアルキルエーテル
　硫酸塩のアルキル基の炭素原子数に関する記載がないと認定するが，誤りであ
る。
　　　　アニオン系界面活性剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩
としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが使用されることは，
当業者において本件特許の出願前に周知であり，かつ，ポリオキシエチレンラウリ
ルエーテル硫酸ナトリウムがポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩として典
型的で代表的なものであったといえる。
　　　　そして，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，炭素数
１２のラウリル基のみを含有しているものをいうのではなく，炭素数１２のラウリ
ル基を中心とし，他の炭素数を有するアルキル基をも含有するポリオキシエチレン
ラウリルエーテル硫酸ナトリウムが，刊行物１において「ポリオキシエチレンアル
キルエーテル硫酸塩」と総称されているのであるから，刊行物１に記載されたポリ
オキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル
硫酸ナトリウムと同じものである。
　　　　したがって，刊行物１には「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩
のアルキル基の炭素原子数に関する記載がない」とした本件審決の認定は誤りであ
る。
　　(3)　被告は，本件訂正発明に係るものは刊行物１に記載されたものとは使用目
的，成分ないし処方，作用効果において異なるものである旨主張する。
　　　　しかし，刊行物１に記載された「殺菌手洗浄液」及び「外科用洗浄液」
は，まさしく本件訂正発明で言う殺菌剤組成物であり，両者の使用目的になんらの
相違もない。
　　　　また，組成が異なるものではないことは前記したとおりである。そして，
本件訂正発明は，遊離ヨウ素の濃度を増加させないでポビドンヨードの殺菌力を高
めることを可能にしたものであると述べているが，本件訂正明細書には「遊離沃素
測定試験例」という項目が見られるものの，本件訂正発明の本質が遊離ヨウ素の濃
度を増加させないでポビドンヨードの殺菌力を高めることを可能にしたものであ
る，などというようなことは何ら記載されていないし，その事実を立証するような
データは全く記載されていない。
　　　　したがって，本件審決の「本件訂正発明は甲第２号証（刊行物１（本訴甲
１５））に記載されたものではない」とする判断は，誤りである。
　３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）
　　　本件審決は，刊行物１に記載の「ポビドンヨードを含有する殺菌剤は他の殺
菌剤成分であるヨウ素酸塩により安定化されたもの・・・であることから，これら
の他の殺菌剤成分はいずれも刊行物１・・・に記載の殺菌剤組成物において必須の
成分と認められる。」と認定し，この認定に基づいて，「殺菌剤の有効成分として
ポビドンヨードのみを含有する組成物を得ることは，刊行物１・・・の記載から
は，当業者が容易に想到することができるものとは認められない。」と判断する
が，誤りである。
　　(1)　ヨウ素酸カリウムは何らの殺菌力を有するものではなく，殺菌成分には該
当しないことは，取消事由２で詳述したとおりであるから，ヨウ素酸カリウムを
「他の殺菌成分」であるとの認定に基づく上記判断もまた誤りである。
　　(2)　ヨウ素酸カリウムは殺菌成分ではないから，刊行物１には，事実として，
殺菌剤としてポビドンヨードと，陰イオン界面活性剤から成る殺菌剤組成物が開示
されており，本件特許の出願日当時，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナ
トリウムが陰イオン界面活性剤として作用することは当業者に周知のものであっ
た。
　　　　しかして，界面活性剤がポビドンヨードの殺菌作用を高めることは甲１７
（１欄５５～６０行）にも記載されており，刊行物１の記載から本件訂正発明に係
る殺菌剤組成物を考え出すことは同業者であれば容易に想到できたことというべき
である（甲２５の鑑定書参照）。
　　(3)　「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有する組成物を得るこ
とは，刊行物１の記載からは，当業者が容易に想到することができるものとは認め
られない」とした本件審決は，明らかに誤りである。
　４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）
　　(1)　本件審決は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポ
ビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が明細書に記載されていなくと
も，本件訂正発明の詳細な説明の記載は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード
のみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成
物について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目
的，構成及び効果が記載されているものと認められる。」と判断するが，誤りであ
る。
　　　ア　本件訂正明細書には「処方７」（ポリオキシエチレンラウリルエーテル
硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物）を試料とし
殺菌効果に関する試験を行ったことは何ら記載されていない。本件訂正明細書には
「本発明による殺菌剤組成物（処方例５及び６）の抗菌力は他の殺菌剤組成物と比
較して著しく優れていることが判明した。」と記載され，「処方７」については殺
菌効果に関する試験が行われた痕跡は全くない。
　　　　　したがって，本件訂正明細書の記載に基づいて，ポビドンヨードととも
にポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを使用した場合の殺菌効果
を論ずる余地は全くない。
　　　イ　本件審決は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム
は，本件訂正発明におけるアニオン系界面活性剤の選択肢の１つとしてジオクチル
ソジウムスルホサクシネートと並列的に記載されている。すなわち，本件訂正発明
においては，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはジオクチルソ
ジウムスルホサクシネートと同じように作用し，同等の結果が得られるものとして
認識されているものと認められる。・・・同等の結果が得られるものとして認識さ
れているジオクチルソジウムスルホサクシネートに関して，ポビドンヨードと併用
した場合の殺菌力試験の結果が記載されていれば，当業者であれば，殺菌剤の有効
成分としてポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム
を含有する組成物の殺菌効果を追試することができるものと認められ，また，その
結果に関しても，ジオクチルソジウムスルホサクシネートと併用した場合の効果の
記載があれば，当業者が通常予想できるものと認められる。」との各認定を根拠に
上記判断をしたものであるが，これらの認定は誤りである。
　　　　　単に，「並列的に記載されている」からという理由のみで，「同等の結
果が得られるものとして認識されている」などという結論を導く余地は全くあり得
ない。本件訂正明細書に記載されている「ジオクチルソジウムスルホサクシネー
ト」は，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」とは，化学構造
が全く異なる物質であるから，その一方から他方の効果を類推することは不可能で
ある。
　　　ウ　被告は，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載されてい
なければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場合を別にして，発明の効果
の存在を確証するに足る試験データが記載されていないからといって直ちに特許法
３６条３項の要件を欠くことになるわけではないとして，東京高裁昭和５５年１２
月２５日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１２巻２号７４２頁の裁判例を
引用している。
　　　　　しかしながら，引用された裁判例の対象となっている化学物質は，効果
の存在が確証されている物質とその化学構造はほぼ同じで，末端の一部の置換基が
異なっているものにすぎない。しかるに，本件訂正発明の場合は，ポリオキシエチ
レンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，ジオクチルソジウムスルホサクシネート
とは化学構造が顕著に異なり，したがって化学的性質も大きく異なるものであるか
ら，引用された裁判例とは事案が全く異なるのである。
　　　　　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムは，ジオクチルソ
ジウムスルホサクシネートとは構造式が大きく異なり，当然，作用，働き，効果等
が相違するものであるから，ジオクチルソジウムスルホサクシネートの試験結果か
ら，直ちにポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが同じ効果を持つ
と類推することは，困難というべきである。
　　　エ　本件訂正発明は，ポビドンヨードのみと，特に選択的にポリオキシエチ
レンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを用いると殺菌効果が著しく増強するとい
う，まさに，選択発明に該当するものであるから，かような特定の選択発明が特許
要件を充足するといい得るためには，先ず第１に，かような特定の選択発明が本件
訂正明細書に開示されていなければならないことはいうまでもない。
　　　　　しかるに，本件訂正明細書には，本件訂正発明の特定の組み合わせの効
果が全く開示されていないのである。
　　　オ　したがって，本件訂正明細書は，当業者が容易にその実施をすることが
できる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認められると
の本件審決の認定判断は，誤りである。
　　(2)　本件訂正明細書における発明の詳細な説明の記載要件の具備に関し，本件
審決は，「乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特許（特公平７－２６
４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫
酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤　組成物の処方（処方
４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエー
テル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認
できる」と判断しているが，誤りである。
　　　ア　本件審判請求事件において被請求人である被告が乙第４号証（本訴甲
７）を提出したのは，その本件審判手続中である。甲７記載の試験結果は本件特許
の出願後の事実であって，本件訂正発明が特許要件を充足することを何ら立証する
資料ではない。にもかかわらず，上記事件の審判官がこれを上記出願時の実施例と
同等の事実として取り扱ったのは妥当でない。
　　　イ　第三者機関である食品薬品安全センター秦野研究所において行われた追
試試験結果（甲１２）によれば，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエ
ーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することを確
認できる事実は全く得られない。　
　　　　　被告は，甲１２記載の試験は，初発菌数が比較的低いために，試験液中
で試験菌が死滅し生菌がない結果を招いたものである旨主張している。
　　　　　しかし，甲１２記載の試験における初発菌数はこの種の試験として極め
て妥当な条件に該当し，何ら非難されるべきものではない。
　　　　　このように適切な条件設定の下に行われた甲１２記載の試験結果に基づ
いて殺菌力増強効果が認められなかったということは，本件訂正発明の効果が再現
されなかったということにほかならない。
　　　ウ　乙９記載の試験は，被告の社内で行ったものである甲７記載の試験を第
三者機関で追試するというのが目的であったはずであるのに，乙９記載の試験は甲
７記載の試験と同じ条件下で行われておらず，特に添加菌数を操作しているもので
ある。しかも，甲７記載の試験結果を乙９の試験結果と比較すると，両者は相違し
ており，明らかに再現性がないことが認められる。
　　　エ　したがって，甲７記載の試験結果より，ポビドンヨードとポリオキシエ
チレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果
を有することが確認できるということはできない。
　　(3)　以上のとおりであるから，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，
殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテ
ル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物について，当業者が容易にその実施をす
ることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているものと認
められるとした本件審決の認定判断は，誤りである。
　５　取消事由５（手続違反）
　　　本件審判手続において，審判官は，本件審判手続中に被告から提出された証
拠を本件審決の基礎と採用したが，上記証拠を採用するにあたり，上記証拠が提出
されたことを原告に通知せず，これに対して意見を述べる機会を与えなかった。し
たがって，本件審決にはこれを取り消すべき手続上の瑕疵がある。
　　(1)　特許の無効審判制度における事件の審理は，通常の裁判手続の第１審にあ
たるものを，その事件の専門性に鑑みて，専門的技術的行政機関である特許庁で，
民事訴訟類似の準司法的な手続を経て行れるものであるから，その手続は民事訴訟
法にのっとり，厳格かつ公平な審理が行われなくてはならない。
民事訴訟法２条では「裁判所は，民事訴訟が公正かつ迅速に行われるよう
に努め，当事者は，信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。」とさ
れている。言うまでもなく，証拠調は，事実認定の基礎となるものであり，審決や
判決の基礎となるものであるから，両当事者に公平に証拠が提示され，これに対し
意見を陳述する機会が与えられなくてはならない。
　　(2)　本件審決は「そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社特
許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレン
ラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組
成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエチ
レンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を
有することは確認できる」と認定している。また，本件審決は，刊行物１につい
て，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，乙第６号証（本訴甲
８）として提出された試験結果より殺菌成分と認められる」と認定している。
　　　　本件審決が採用した上記乙第４号証（本訴甲７）と乙第６号証（本訴甲
８）は被告が平成１３年５月１５日付けの意見書に添付し他の証拠とともに特許庁
に提出したもののようであるが，これらの証拠書類については審判請求人に一切事
前に通知されることなく，弁駁の機会も与えられていない。
　　　　これらの証拠書類は本件審決の結論を導く上で大きな役割を果たしている
にもかかわらず，その試験内容と結果は到底正当なものであるとは言えないもので
ある。
　　　　もし，本件審決前に原告に送付されていれば，原告は本訴で述べた如き主
張を当然することができたのに，原告はその機会を奪われたものである。
　　(3)　この点に関し，被告は，原告は本件審判手続において一件記録を閲覧して
いるから，上記各書証を本件審決前に送達してその内容を知らしめる手続をとらな
くても，本件審判手続を違法ということはできない旨主張している。
　　　　しかしながら，書類閲覧は審判の経緯を見るためにしたものであって，こ
れによって書類の送達や意見を述べる機会の保障という目的が達成されるのであれ
ば，当事者に書類を送達して同書類の記載内容に対して反論の機会を与える必要は
一切いらないことになってしまう。被告の主張は，失当である。
　　(4)　以上のとおり，本件審判手続においては，両当事者に公平に主張・立証の
機会が与えられたものとは到底いえず，したがって，本件審判手続には重大な瑕疵
がある。
　（被告の反論）
　本件審決には原告が主張する取消事由は存在せず，本件審決の認定判断に誤
りはなく，また，本件審決にこれを取り消すべき手続上の瑕疵はない。
　１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
　　　本件訂正発明が，他の成分を殺菌剤の有効成分として含有した殺菌剤組成物
を含まないことは明らかであるから，訂正ａに係る訂正により特許請求の範囲が減
縮されていることは明らかである。
　　　そして，本件特許明細書には，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の殺菌
剤の有効成分とする記載しかないから，訂正ａは，本件特許明細書又は図面に記載
した事項の範囲内であることは明らかである。
　　　原告は，訂正ａに係る訂正後の特許請求の範囲に記載の「殺菌剤の有効成
分」という用語が，新しい概念であるから，訂正ａは新規事項の追加である旨主張
するが，新規事項の追加であるか否かは，「用語」や「概念」が追加されたか否か
ではなく，かかる訂正によって特許請求の範囲に記載された発明が，本件特許明細
書に過不足なく記載されているか否かで決せられるべきものである。
　　　さらに，殺菌剤の有効成分なる概念が不明瞭であるとの原告の主張は，全く
根拠がなく，また，それ故に，訂正ａが，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変
更するものであるとの原告の主張は，全く理由がない。
　２　取消事由２（新規性の判断の誤り）について
　　(1)　刊行物１の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムが殺菌成分であるこ
とについて
　　　ア　原告は，ヨウ素酸カリウム単独での殺菌作用を論じるが，被告は，ヨウ
素イオンと混合したときに殺菌剤の有効成分（殺菌成分）と評価できるものと主張
するものであり，原告は，被告の主張及び本件審決の認定判断を誤解している。
　　　　　ヨウ素酸カリウムは前記（原告の主張する本件審決の取消事由）２(1)エ
記載の式(1)により，ヨウ素イオン存在下で殺菌剤であるヨウ素を生成するものであ
る。また文献（乙７）にも殺菌剤と記載されているから，殺菌成分ということがで
きるのである。
　　　イ　甲１１記載の試験において，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混
合液について，殺菌効果は認められないとの試験結果が得られているが，一般に，
ヨウ素酸イオンとヨウ素イオンから遊離ヨウ素が生成する反応は，低いｐＨにおい
ては非常に早く進行し，ｐＨが７以上になるとほとんど起こらなくなることが知ら
れており（乙８の３頁右上欄～左下欄），乙６記載の試験結果は，この公知の事実
を反映している。
　　　　　甲１１記載の殺菌試験においては，ｐＨを調整しない滅菌蒸留水中で行
われ，かつ試験液の調製直後であったため，ヨウ素の生成が少なく殺菌効果が観察
されなかったものと考えられる。当業者の常識に従ってｐＨを調整して試験すべき
ところを無調整で行った甲１１記載の試験によっては，ヨウ化カリウム及びヨウ素
酸カリウムの混合液について，殺菌効果が認められないと結論づけることはできな
い。
　　　ウ　原告は，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合溶液で殺菌作用が
あったとしても，ヨウ素が殺菌剤の本体であって，ヨウ素酸カリウム自体は殺菌剤
ではないと主張する。
　　　　　しかしながら，殺菌剤の本体でなければ殺菌剤の有効成分といわないと
するならば，ポビドンヨードは殺菌剤ということができず，化学常識に反すること
となる。すなわち，ポビドンヨードが殺菌剤であることは化学常識であるが，この
ものは下記の式(2)のとおり，ヨウ素とポリビニルピロリドンとで形成される水溶性
の複合体であり，水溶液中で生成するヨウ素が殺菌剤の本体なのである。
　　　　　　　　　　　　　←
　　　　　ＰＶＰ・ｎＨＩ３→ＰＶＰ＋ｎＩ２＋ｎＩ－
＋ｎＨ＋
　(2)
　　　　　（ＰＶＰは，ポリビニルピロリドンを表す。）
　　　　　ヨウ素酸カリウムはヨウ素イオンと共存したときは，ヨウ素酸カリウム
に由来して，典型的な殺菌剤であるヨウ素を生成するのであるから，ヨウ素酸カリ
ウムもまた殺菌剤の有効成分といえるのである。
　　　エ　原告は，甲２４記載の試験結果において，ヨウ素酸カリウムを添加した
処方のポビドンヨード製剤と，ヨウ素酸カリウムを何ら添加しない処方のポビドン
ヨード製剤とは，いずれも十分な殺菌効果を示し，殺菌効果に何らの優劣の相違も
認められないから，ヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分ではないと主張してい
る。
　　　　　しかし，本件訂正発明は，従来のポビドンヨード製剤の殺菌力増強が，
遊離ヨウ素の濃度を高める方法でなされていることに鑑み，遊離ヨウ素の濃度を増
加させないでポビドンヨードの殺菌効果を高めるものとして成立しているのであっ
て，両者の殺菌効果が同等である，との原告が主張する事実こそ，本件訂正発明の
優れた効果を示すものである。原告の上記主張は全く理由がない。
　　　オ　したがって，刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウム
が殺菌成分であるとした本件審決の認定判断に誤りはない。
　　(2)　ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数に
　関する記載がないことについて
　　　　ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩は，異なるアルキル基を有す
　るこの種類の界面活性剤の総称であり，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫
酸塩（アルキル基の炭素原子数１２のもの）などの特定の炭素原子数アルキル基の
界面活性剤を意味するものではない。
　　　　文献に，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩を使用した洗浄剤が
知られていたとしても，刊行物１記載のポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸
塩は，アルキル基の炭素原子数を特定したものではなく，本件訂正発明に係る炭素
原子数１２のラウリル基を有するポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩とは
相違する。
　　　　したがって，この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
　　(3)　そもそも，本件訂正発明に係る組成物と刊行物１に記載された組成物とは
使用目的，成分ないし処方，作用効果が根本的に異なるものであって，別異の組成
物であるから，本件訂正発明は新規性を有するものである。
　３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
　　(1)　原告の主張は，ヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分ではないことを前提
にしたものであるが，既に述べたとおり，原告の主張の前提である「ヨウ素酸カリ
ウムが殺菌剤の有効成分ではない。」ということ自体が誤りである。この点におい
て，原告の主張はその根拠を欠くものである。
　　(2)　本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの
殺菌力が著しく増強するとの新たな知見に基づくものである。
　　　　刊行物１に記載された処方は，ポビドンヨードに加えて，ヨウ素酸カリウ
ムを含有するものであり，ヨウ素酸カリウムに由来するヨウ素が生成するから，ポ
ビドンヨードのみが存在する場合に比較して，遊離ヨウ素の濃度を増加させること
になる。この意味で，刊行物１に記載された処方は，従来技術による遊離ヨウ素の
濃度を高めて殺菌力を増強するものでしかない。遊離ヨウ素の濃度を増加させない
でポビドンヨードの殺菌効果を高めることを本旨とする本件訂正発明とは全く異な
るものである。
　　　　甲１４，甲１６ないし甲２１に記載された発明にも，本件訂正発明の上記
技術思想の開示，示唆はない。
　４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）について
　　(1)　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと
　併用した場合の殺菌剤組成物についての発明の詳細な説明の記載要件について
　　　ア　特許法３６条３項は，明細書の記載が当業者をして当該発明の実施を容
　易に可能ならしめる程度のものであることを要求するにとどまるものであるか
ら，当該発明の効果の存在を確証するに足る実験データが記載されていなければ当
業者にとって当該発明の実施が困難である（本件訂正発明の場合，殺菌効果がな
い。）場合を別にして，発明の効果の存在を確証するに足る実験データが記載され
ていないからといって，直ちに同条項の要件を欠くことになるわけではない（東京
高裁昭和５５年１２月２５日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集１２巻２号
７４２頁）。
　　　　　本件訂正発明に関しても，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナ
トリウムをポビドンヨードと併用したものが殺菌効果を有しないことが明らかであ
る場合を除き，本件訂正明細書に記載の「処方７」（ポリオキシエチレンラウリル
エーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤組成物）に
ついての殺菌効果に関するデータが記載されていないからといって，同明細書の記
載が特許法３６条３項の規定に違反することはないというべきである。
　　　　　本件の場合，ポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテ
ル硫酸ナトリウムを併用したものについて殺菌効果に関するデータが記載されてい
なければ，当業者にとって本件訂正発明の実施が困難であるという事情は全く存在
しない。
　　　　　したがって，原告の主張は，主張自体失当といわざるを得ない。
　　　イ　原告は，本件訂正発明が，アニオン系界面活性剤のうちジオクチルソジ
ウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム
から選択されたアニオン系界面活性剤をポビドンヨードと組み合わせることによ
り，その殺菌効果が著しく増強することを見いだした選択発明であるとする以上，
その効果が確認されなくてはならないなどと主張するが，本件訂正発明は，ポビド
ンヨードの殺菌効果が著しく増強するといった作用効果を奏するようにすることを
目的とするものでは全くない。原告の上記主張は，被告の主張を誤解したものであ
り，その主張自体が失当である。
　　　　　本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤の存在によって，遊離ヨウ素が
より多くの標的部位（微生物表面）に到達しやすくなるとの知見を得たことに基づ
き成立したものであり，この点で，進歩性があるのである。ところが，訂正前の特
許請求の範囲のままでは，前記の進歩性はあるが刊行物１のような先行技術と一部
重複するために新規性がないとされる可能性があったため，重複部分を除外するた
めに訂正を行ったものである。
　　　　　以上の次第であるから，選択的にジオクチルソジウムスルホサクシネー
ト及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを用いると殺菌効果が
著しく増強する効果を明細書に記載しなければならないとする原告の主張は全く理
由がない。
　　(2)　甲７記載の殺菌力試験の結果より，「ポリオキシエチレンラウリルエーテ
ル硫酸ナトリウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物が優れた殺菌力を有す
ることが確認できるかについて
　　　ア　甲１２記載の試験では，ポビドンヨードのみの場合とポビドンヨードと
ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した場合のいずれにつ
いても，生菌数を寒天培地上で検出できなかった結果を示している。
　　　　　しかし，両者の殺菌効果の比較をする試験において，少なくとも，ポビ
ドンヨードのみを含有する試験液の場合には，その結果において生菌数が検出でき
る必要があるのであって，そのための条件を設定して，ポビドンヨードとポリオキ
シエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する試験液の殺菌効果を測定す
べきものである。試験結果として生菌数を比較できないこととなるような試験は，
その試験条件が不適切であるといわざるを得ず，到底参考にならない。
　　　イ　被告は，第三者機関である日本食品分析センターに依頼して，ポビドン
ヨードのみ及び本件訂正明細書記載の「処方７」の組成物について，甲７記載のも
のも含めた４種類の添加菌数を設定して試験を行った。その試験の結果（乙９），
同じ添加菌数で比較すると，何れも，ポビドンヨードのみの試験液よりポリオキシ
エチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する試験液の殺菌効果が勝ること
が裏付けられた。
　　　　　そして，甲７記載の試験結果と同じオーダーの添加菌数の結果とは整合
するものであって，乙９記載の試験結果が再現性がないという原告の主張は，根拠
がない。
　　　　　なお，この試験において，添加菌数を減少させた場合には，両試験液で
の生菌数が少なくなり，殺菌効果に差異が認められなくなる傾向にあることが分か
った。このことは，甲１２記載の試験においては，菌数が過少で不適切であったこ
とを示すものである。
　　　ウ　原告は，甲７（審判乙第４号証）が提出されたのは，本件審判手続中で
あり，甲７に記載の試験結果は本件特許の出願後の事実であって，本件訂正明細書
が特許要件を充足することを何ら立証する資料ではない旨主張する。
　　　　　前記のとおり，本件訂正明細書記載の上記「処方７」についての殺菌効
果に関するデータが記載されていなければ，当業者にとって本件訂正発明の実施が
困難になるわけではないから，特許法３６条３項所定の要件の具備という観点にお
いて，上記「処方７」に関するデータの記載は，必須ではない。甲７記載の試験結
果及び本件訴訟において被告が提出した乙９記載の試験結果は，本件訂正明細書の
発明の詳細な説明が特許法３６条３項所定の要件を具備するために絶対に必要とい
うわけではないが，念のために提出したものである。
　　　　　上記のとおり，甲７記載の上記「処方７」に関するデータは，必ずしも
当業者が本件訂正発明の実施を行うに当たって必要不可欠というわけではないか
ら，上記データの提出時期を論じること自体意味がない。
　　　　　原告の上記主張は失当である。
　　(3)　したがって，本件審決を取り消すべき事由４に関する原告の主張も理由が
ない。
　５　取消事由５（手続違反）について
　　(1)　本件審判手続において提出された甲８（審判乙第６号証）等の証拠につい
ては，法律上，送達が必要な書類とはされておらず，それらが原告に送達されたの
が本件審決の日以降であったとしても，手続的に違法な問題が生じるわけではな
い。
　　(2)　甲８（審判乙第６号証）は，被告が平成１３年５月１５日付けの意見書に
添付の証拠方法として提出したものであるところ，原告は，一件記録を検討した上
で，平成１３年１０月１８日付けの審判事件第２弁駁書において，被告の上記意見
書の内容をも踏まえた上で，反論を行っている。このように，自ら記録を検討し，
反論しておきながら，意見を述べる機会が与えられなかったなどと主張するのは，
背理であり，原告の主張は，考慮に値しない。
　　(3)　いずれにしても，本件審判手続に本件審決の結論に影響を与えるような瑕
疵がないことは明白であり，かつ，意見を述べる機会を与えられなかったとの原告
の主張自体，事実に反するといわざるを得ない。
第４　当裁判所の判断
　１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
　　　原告は，訂正ａ（本件特許明細書の特許請求の範囲に【請求項１】ポビドン
ヨード0.2～30（w/v）％と，アニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％と，溶媒と
を含有していることを特徴とする，殺菌剤組成物。」とあるのを，「【請求項１】
殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみと，ジオクチルソジ
ウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム
から選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～
10（w/v）％と，溶媒とからなる殺菌剤組成物。」と改める訂正）を認めた本件審決
は，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみ」と改める訂
正を認容した点において，誤りである旨主張する。そこで，以下検討する。
　　(1)　本件特許明細書（甲２）には，「殺菌剤の有効成分」という用語自体は用
いられてはいない。
　　　　ところで「殺菌」とは「有害微生物を死滅させること」（乙１の１０３
頁）である。殺菌剤のうち２以上の成分を含む殺菌剤（このものを「殺菌剤組成
物」という。）においては，その成分に少なくとも「殺菌」成分，すなわち「有害
微生物を死滅させる」作用効果を有する成分が存在することは当然である。この殺
菌剤組成物中の「殺菌の作用効果を有する成分」は，殺菌剤組成物（上位概念では
「殺菌剤」）の有効成分と言い換えることができ，この成分を「殺菌剤の有効成
分」なる用語を用いて表現することは，何ら新しい概念を導入することでも，曖昧
な概念を挿入するものでもないというべきである。
　　(2)　訂正ａにおいて，本件特許明細書の特許請求の範囲の【請求項１】に「ポ
ビドンヨード0.2～30(w/v)％と，」とあるのを「殺菌剤の有効成分としてポビドン
ヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることによって，本件訂正発明は，本件特許明
細書の請求項１に記載される発明に含まれる，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨ
ード以外の他の殺菌剤の成分を含有する場合が除外されることになる。
　　　　したがって，訂正ａにおいて，上記のとおり「殺菌剤の有効成分としてポ
ビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることは，特許法１３４条２項ただし書
き１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであると認められる。
　　(3)　本件特許明細書に，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％を唯一の殺菌剤の有効
成分とすることが記載されていることは，例えば処方６の記載から明らかであるか
ら，上記のとおり，訂正ａにおいて「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～
30(w/v)％のみ」と改めることは，本件特許明細書又は図面にそれぞれ記載した事項
の範囲内であると認められる。したがって，訂正ａの上記訂正は，特許法１３４条
２項ただし書の規定に違反するものではない。
　　(4)　殺菌剤の有効成分なる概念が不明りょうであるとの原告の主張に根拠がな
いことは前示のとおりである。
　　　　したがって，訂正ａにおいて，上記のとおり「殺菌剤の有効成分としてポ
ビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることが実質上特許請求の範囲を拡張
し，又は変更するものであるとする原告の主張は，理由がない。
　　(5)　以上のとおりであるから，訂正ａにおいて，上記のとおり，「殺菌剤の有
効成分としてポビドンヨード0.2～30(w/v)％のみ」と改めることを認容した本件審
決の判断に，誤りはない。
　２　取消事由２（新規性の判断の誤り）について
　　(1)ア　刊行物１（甲１５）の「殺菌手洗浄液」と題する項には以下の記載があ
る。
　　(ア)ヨードで安定化された殺菌性ヨード手洗浄液は，現在アメリカ合衆
国及びヨーロッパで市販されている。殆どの処方は，0.05％のヨードを供給す
る，0.5％ポビドンヨードに基づいている。この量の２倍及びこの　量の１．５倍を
含有する市販品もまた入手することができる。例えば，殺菌というような製品の説
明表示をするためには，多くの場合，微生物学的なテストをパスしなければならな
い。各国とも，その国独自の必要条件がある（５８頁１７～２３行，翻訳文１頁１
７行～２頁２行）。
　　　　(イ)　「0.5％ポビドンヨード手洗浄液の典型的な処方
　　　　　　成分　　　　　　　　　　　　　　　量(％w/w）
　　　　　　ポビドンヨード　　　　　　　　0.50％
　　　　　　アニオン洗剤１
（１００％基準）　　3～6％
　　　　　　泡安定剤２
　　　　　　　　　　　　0～3％
　　　　　　緩衝剤３
　　　　　　　　　　　　　0.1～1％
　　　　　　粘度形成剤４
　　　　　　　　　　　0～1％
　　　　　　ヨウ素酸カリウム　　　　　　　　0.05～0.20％
　　　　　　水　　　　　　　　　　　　　　　100％にする
　　　　　　１．典型的なアニオン洗剤はラウリル硫酸アンモニウム，硫酸化した
アルキルエトキシレート及び硫酸化したノニルフェノールエトキシレートであ
る。」（５９頁１～１１行，翻訳文２頁５～１６行）
　　　(ウ)　「５％ポビドンヨード外科用洗浄液の典型的な処方
　　　　　　成分　　　　　　　　　　　　　量(％w/w）
　　　　　　ポビドンヨード　　　　　　　　　5.0％
　　　　　　アニオン洗剤１
（１００％基準）　5～15％
　　　　　　非イオン洗剤２
　　　　　　　　　0～10％
　　　　　　泡安定剤３
　　　　　　　　　　　0～4％
　　　　　　緩衝剤４
　　　　　　　　　　0.1～1％
　　　　　　粘度形成剤５
　　　　　　　　　　0～２％
　　　　　　ヨウ素酸カリウム　　　　　0.05～0.25％
　　　　　　水　　　　　　　　　　　　　　100％にする
　１．典型的なアニオン洗剤は硫酸化したアルキルエトキシレート及び
硫酸化したノニルフェノールエトキシレートを含む。」（６０頁１３～２４行，翻
訳文３頁２～１３行）
　　　　　（なお，翻訳文における「ヨウ化カリ」（２頁１２行目及び３頁１０行
目）の記載は，弁論の全趣旨からみて「ヨウ素酸カリウム」の誤記であることは明
らかであるから，そのように読み替えた。）
　　　イ　本件訂正発明と刊行物１（甲１５）に記載されたこれらの処方を対比す
ると，両者は殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約0.5又は5(w/v)％と，アニオ
ン系界面活性剤であるポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩約3～6又は約5～
10(w/v)％を含有する殺菌剤組成物である点で一致することは明らかであり，この点
は本件審決の認定するとおりである。
　　(2)　原告は，本件審決は，①刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸
　カリウムを殺菌成分であると誤って認定したことにより，刊行物１記載のもの
は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのほかヨウ素酸カリウムを含有するも
のであると誤って認定し，②刊行物１に記載のものは，アニオン系界面活性剤とし
て含有するポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩におけるアルキル基の炭素
原子数に関する記載がない点において本件訂正発明と相違すると誤って認定したこ
とにより，本件訂正発明は刊行物１に記載されたものではないと誤った判断したも
のであると主張する。そこで，以下検討する。
ア　刊行物１記載の殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムを殺菌成分で
あるとした本件審決の認定について
　　　　(ア)　証拠（甲８ないし１０，甲２２ないし２５及び乙６。いずれも試験
結　果を記載したものであり，甲８を除くその余の書証に記載の試験は，その作成
者及び弁論の全趣旨から，いずれも第三者機関により実施されたものであると認め
られる。）によれば，次の事実が認められる。
　　　　　ａ　ヨウ素酸カリウム水溶液には，調製直後及び３日後において，殺菌
効果は認められない（甲９）。
　　　　　ｂ　ヨウ化カリウム水溶液には，調製直後及び３日後において，殺菌効
果は認められない（甲１０）。
　　　　　ｃ　ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合水溶液
　　　　　　①　ｐＨを調整しない水溶液
　　　　　　　　調製５分後の試験液を使用した場合，経過時間が１分までは殺菌
効果は認められないが，経過時間が３０分，６０分において，８種類の菌のうち半
数の菌種について殺菌効果が認められる。また，調整後３日間保存した試験液を使
用した場合，経過時間が１分までに，上記８種類の菌のうち２ないし４の菌種につ
いてのみ殺菌効果が認められ，経過時間が３０分，６０分において，上記８種類の
菌のうち６の菌種について殺菌効果が認められる。そして，いずれの試験液につい
ても経過時間が３０分より６０分の方が，さらに，調製５分後の試験液よりも調整
後３日間保存した試験液の方が，それぞれ殺菌効果が大きいことが認められる（乙
６の試験液①，②）。
　　　　　　②　酸性に調整した水溶液
　　　　　　　　調製５分後のｐＨ４以下に調整した試験液を使用した場合，経過
時間が１分以内に殺菌効果が認められる。調製５分後のｐＨ５に調整した試験液を
使用した場合，経過時間が１分までに，上記８種類の菌のうち６種類については殺
菌効果が認められ，経過時間が３０分までには上記全ての菌種について殺菌効果が
認められる（乙６の試験液③，⑤，甲２２の試験溶液３－１，３－２，３－３）。
　　　　　　　　菌種により差がみられるものの，ｐＨ５の溶液よりｐＨ４の試験
液の方が殺菌効果が大きいことが認められる（乙６の試験液③，⑤）。試験中に遊
離ヨウ素が生成していることが認められる（甲２３の試験溶液３－１，３－２，３
－３。なお，甲２５の「第３　理由」の「１）鑑定事項１）について」を参照）。
　　　　　ｄ　ヨウ素酸カリウム及びポビドンヨードの混合水溶液には，殺菌効果
が認められる（甲２４の処方１，３，６，８）。
　　　　(イ)　以上の試験結果から，ヨウ素酸カリウム又はヨウ化カリウムを単独
で含む水溶液には殺菌効果は認められないが，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウ
ムを混合した水溶液は，酸性のものは溶液調製後直ちに，ｐＨを調整していないも
のは溶液を調製して一定時間が経過すると，殺菌効果を有すること，及び酸性溶液
においては遊離ヨウ素が生成することが確認されている，ということができる。
　　　　　　そして，証拠（乙８）によれば，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウ
ムを混合した酸性水溶液において遊離ヨウ素が生成する反応式は，下記の式(1)で表
されるものであると認められる（同３頁右上欄末行）。
　　　　　　５Ｉ－
＋ＩＯ3
－
＋６Ｈ＋
　　→　３Ｉ2＋３Ｈ2Ｏ　(1)
　　　　　　そうすると，ヨウ素酸カリウムは遊離ヨウ素の原料物質ということが
できる。
　　　　(ウ)　一方，ポビドンヨードが殺菌剤であり，殺菌剤組成物においてポビ
ドンヨードが殺菌成分であることは，当事者間に争いがない。
　　　　　　そして，殺菌剤組成物における殺菌成分は「殺菌剤の有効成分」と言
い換えることができることは前記１に説示したとおりであるところ，証拠（乙４　
Ｃ－２６８７・５～１０行）によれば，ポビドンヨードは，水溶液（水との組成
物。殺菌剤組成物である。）中で下記の式(2)で表される平衡状態となり，遊離ヨウ
素を生成するものと認められる。
→
　　　　　　ＰＶＰ・ｎＨＩ３　←ＰＶＰ＋ｎＩ２＋ｎＩ－
＋ｎＨ＋
　(2)
　　　　　　　（ＰＶＰは，ポリビニルピロリドンを表す。）
　　　　　　そうすると，ポビドンヨードは遊離ヨウ素の原料物質ということがで
きる。
　　　　　　ところで，ポビドンヨードの殺菌作用は，ポビドンヨード自体が菌に
作用することによるものではなく，ポビドンヨードを含有する溶液中において生成
する遊離ヨウ素が菌に作用することによるものである（このことは当事者間に争い
がない。）。
　　　　(エ)　上記(ウ)に説示したところから明らかなとおり，遊離ヨウ素のよう
に菌　に直接作用する物質ばかりではなく，そのような物質を殺菌剤組成物中にお
いて生成する原料物質もまた殺菌剤の有効成分であると認められるべきである
　　　　　　遊離ヨウ素の原料物質であるという点においては，ポビドンヨードを
含有する溶液におけるポビドンヨードも，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの
混合した水溶液におけるヨウ素酸カリウムも，同じであるから，ポビドンヨードと
同様に，ヨウ素酸カリウムは，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合した水
溶液である殺菌剤組成物の殺菌剤の有効成分ということができる。
　　　　　　そして，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液（殺菌剤
組成物）中において，ポビドンヨードは，上記式(2)で表される平衡状態で存在し，
その水溶液中にはヨウ素イオンが存在するものと認められるから，この水溶液（殺
菌剤組成物）中において，上記式(1)のとおり，ヨウ素酸カリウムとヨウ素イオンと
の間で化学反応が生起し，遊離ヨウ素が生成するということができる。
　　　　　　したがって，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液であ
る刊行物１記載の殺菌剤組成物において，ヨウ素酸カリウムは，遊離ヨウ素を生成
する原料物質として殺菌剤の有効成分であるということができる。ヨウ素酸カリウ
ムが文献（乙７）に殺菌剤として記載されていることは，上記認定の妥当性を裏付
けるものである。
　　　　(オ)　原告は，被告は，この点に関し，ヨウ素酸カリウムを単独で使用し
た場合に，殺菌作用が得られると主張しているのではないとした上，ヨウ素酸カリ
ウムはヨウ素イオンを生成するヨウ化カリウムやポビドンヨードと共存したとき
は，殺菌剤であるヨウ素を生成するものであり，したがってヨウ素酸カリウムは殺
菌剤の有効成分である旨主張するが，本件審決は，ヨウ素酸カリウムそのものが殺
菌剤であると認定しているのであって，被告の主張はこれに反するものである旨主
張する。
　　　　　　しかし，本件審決は，「刊行物１に記載された殺菌剤組成物に含まれ
るヨウ素酸カリウムは，殺菌成分と認められる」と認定しているところ，同認定部
分は，「刊行物１に記載された殺菌剤組成物」において，ヨウ素酸カリウムが殺菌
剤の有効成分であることを認定しているものと解すべきである。そして，上記殺菌
剤組成物にはヨウ素イオンが存在し，このヨウ素イオンとヨウ素酸カリウムとの間
で上記式(1)のとおりの化学反応が生起し，遊離ヨウ素が生成することは既に説示し
たとおりであるから，被告の主張は本件審決と何ら矛盾するものではない。
　　　　(カ)　原告は，甲１１の試験は甲８の試験を第三者機関により忠実に追試
したものであるが，この試験結果によれば，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウム
の混合水溶液は殺菌効果を有さないものであることが判明した旨主張する。
　　　　　　そこで，検討するに，証拠（乙８）によれば，前記(イ)記載の式(1)の
反応は「ｐＨ１，２あるいは３のような低いｐＨ値においては非常に迅速に進行
し，ｐＨがより高くなると反応はおそくなり，ｐＨ値が７以上になると反応はほと
んど起こらなくなることもよく知られている」（同３頁左下欄１～５行）のであ
る。したがって，ヨウ素酸カリウム及びヨウ化カリウムの混合水溶液の殺菌効果を
検討する場合，特に短時間で殺菌効果を検討する場合，酸性条件下でこれを行うべ
きが当然であると考えられる。このことは，例えば，本件訂正明細書の殺菌力試験
は，６０秒という短時間で殺菌力を試験するものであるが，ｐＨ５の酸性で実施す
るものである（甲４の２の２頁２０行～３頁１行，４頁１１～１７行，５頁１０～
１５行）ことからも明らかである。
　　　　　　しかるに，甲１１記載の試験は，ｐＨを酸性に調整せず，しかも最長
でも６０分という短い培養時間という条件の下で実施されたものであって，そのよ
うな試験結果において，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合水溶液が殺菌
効果を奏さなかったとしても，直ちにヨウ素酸カリウムが殺菌剤の有効成分でない
ということはできない。
　　　　　　これに対し，甲８には，ｐＨ条件の明示の記載がないものの，培養時
間が最長でも６０秒とごく短時間であることからみて，その試験は上記の技術常識
に従って酸性条件下で行われたものと推認するのが相当である。乙６及び甲２２
は，第三者機関が酸性条件下で上記混合溶液の殺菌効果の試験を行った結果（乙６
の試験液③，⑤，甲２２の試験溶液３－１，３－２，３－３）を含む報告である
が，上記認定が妥当であることは，甲８の試験結果がこれらの試験結果と整合して
いることからも裏付けられる。
　　　　　　そうすると，甲８記載の試験結果は信用のおけるものであり，これに
よれば，ヨウ化カリウム及びヨウ素酸カリウムの混合溶液において，ヨウ素酸カリ
ウムは殺菌成分であると認められる。
　　　　(キ)　原告は，甲２４記載の試験結果，すなわち，刊行物１記載の「手洗
浄液の典型的な処方」及び「外科用洗浄液の典型的な処方」のそれぞれの処方によ
る洗浄液に，ヨウ素酸カリウムを添加した試験液と添加しない試験液とを作り，そ
の殺菌効果の比較を行った結果によれば，ヨウ素酸カリウムの存在の有無にかかわ
らず，いずれも十分な殺菌効果を示し殺菌効果に何らの優劣の相違も認められない
から，ヨウ素酸カリウムは，殺菌剤の有効成分ではないと主張する。
　　　　　　しかしながら，ポビドンヨード製剤は相当の殺菌作用を有する殺菌成
分であるところ，上記の試験は，このような性質のポビドンヨード製剤にヨウ素酸
カリウムを添加して，殺菌効果が高まるかどうかを観るためのものであるから，そ
の試験液にはある組成物が殺菌効果を有するか否かを観るために通常必要とされる
初発菌数を含有させることでは，ポビドンヨード製剤のみの試験液で試験菌がほと
んど又はすべて死滅する結果を生ずることになりかねないから十分ではなく，仮に
ヨウ素酸カリウムに殺菌作用があるとすれば，ヨウ素酸カリウムを添加しない試験
液との間で殺菌効果に差異が生ずる程度に，試験液には通常必要とされる初発菌数
を大きく上回る菌数を含有させるべきものと考えられる。
例えば，甲７は，アニオン系界面活性剤の殺菌力増強効果を観るた
め，ポビドンヨード製剤のみの試験液（処方１），ポビドンヨード製剤にノニオン
系界面活性剤（処方２）を配合した試験液，ポビドンヨード製剤にアニオン系界面
活性剤を配合した試験液（ラウリル硫酸ナトリウムを配合した処方３，ポリオキシ
エチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した処方４）を処方し，それぞれ
試験液の殺菌効果を試験した結果を記載したものであるが，その試験においては，
試験の初発菌数が1.0×10８
cell/mｌとされ，処方１，処方２の試験液では，いずれ
も，１５，３０，６０秒後の各試験液中に生菌数が観測でき，作用時間３０秒まで
は殺菌効果が生じず，処方３，処方４の試験液では，いずれも，作用時間１５，３
０，６０秒後の生菌数が零（ただし，処方４の１５秒後は９０，３０秒後は５であ
る。）で，殺菌効果が生じたとの試験結果が示されている。また，乙９は，上記処
方１と上記処方４について，甲７と同趣旨の試験を実施したものであるが，その試
験の初発菌数は，添加菌数のオーダーを甲７記載の試験条件の10８
個/mlのオーダー
の場合を含めて，10６
，10７
，10８
，10９
　CFU/mlのオーダーの４とおりに分けて殺菌
効果試験を行ったとされている。そして，そのうち10７
，10８
，10９
　CFU/mlのオーダ
ーの３とおりの試験液については，１５，３０，６０秒後の各試験液中の生菌数で
比較した場合，処方４の方が処方１より殺菌効果が高いことが認められる。しか
し，10６
　CFU/mlの試験液については，処方１と処方４とでは殺菌効果に顕著な差異
が生じていない。
これに対し，甲２４記載の試験においては，試験の初発菌数が3.8×10
６
（CFU/ml）とされており，ヨウ素酸カリウムを配合していないポビドンヨードのみ
の試験液で，１５，３０，６０秒後の各試験液中で既に殺菌効果が生じているとい
う試験結果が示されている。甲７及び乙９記載の各試験内容と対比すれば，甲２４
記載の試験結果は，試験の初発菌数がその試験目的を達成するために十分な菌数で
なかったことを示しているものといわざるを得ず，その意味において試験条件の設
定が不適切であったというべきである。
　　　　　　したがって，甲２４記載の試験結果をもって，ヨウ素酸カリウムが殺
菌剤の有効成分ではないと直ちにいうことはできない。
　　　　(ク)　以上のとおり，甲８記載の試験結果によれば，ヨウ化カリウム及び
ヨウ素酸カリウムの混合溶液において，ヨウ素酸カリウムは殺菌剤の有効成分であ
ると認められる。また，ポビドンヨード及びヨウ素酸カリウムを含む水溶液である
刊行物１記載の殺菌剤組成物において，ヨウ素酸カリウムは，遊離ヨウ素を生成す
る原料物質として殺菌剤の有効成分であるということができる。本件審決のこの点
に関する認定判断に誤りはない。
　イ　ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩のアルキル基の炭素原子数
　に関する記載がないとした本件審決の認定について
　　　　(ア)　刊行物１（甲１５）の各処方における典型的なアニオン洗剤として
硫　酸化したアルキルエトキシレート，すなわちポリオキシエチレンアルキルエー
テル硫酸塩が記載されていることは前記(1)ア，イに認定したとおりである（この点
については当事者間に争いがない。）。
　　　　(イ)　原告は，甲１８の実施例５，甲１９及び甲２０を示し，殺菌剤組成
物にアニオン系界面活性剤としてポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリ
ウムが使用されることは，本件特許の出願前，当業者に周知の事実であり，かつ，
ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムはアニオン系界面活性剤とし
て代表的かつ典型的なものであって，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩
という場合，それはポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを意味す
るか，又はアルキル基がラウリル（炭素原子数１２）を中心とした炭素数が異なる
アルキル基の集合体を意味するから，刊行物１記載の各処方におけるポリオキシエ
チレンアルキルエーテル硫酸塩はポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリ
ウムと同じものである旨主張する。
　　　　(ウ)　しかしながら，上記各証拠の記載によれば，殺菌剤組成物にアニオ
ン系界面活性剤としてアルキル基がラウリル基（炭素原子数１２）であるポリオキ
シエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムが使用されることが，本件特許の出願
前，当業者に知られていたことは認められるにしても，界面活性剤について記載し
た一般文献と認められる甲２６にも記載されるとおり，ポリオキシエチレンアルキ
ルエーテル硫酸塩は，アルキル基が炭素原子数１２のものばかりではなく，炭素原
子数１４，１６，１８のものもアニオン系界面活性剤として用いられ（２９９頁表
１０・１０３，１０４），「ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」の用語
は，特定の炭素原子数のアルキル基を有するこの種類の界面活性剤を上位概念で総
称するものであって，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸塩などの特定の炭
素原子数の界面活性剤を意味するものではないことが認められる。
　　　　　　他に，殺菌剤組成物にアニオン系界面活性剤として「ポリオキシエチ
レンアルキルエーテル硫酸塩」の用語を使用する場合に，それが「ポリオキシエチ
レンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」を意味し，あるいは特定の他の炭素原子数
のアルキル基を有するものを意味するものであると，当業者が一般に認識していた
と認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　　(エ)　そうすると，刊行物１（甲１５）に記載された処方における「ポリ
オキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩」は，アルキル基の炭素原子数に関する記
載がないものといわざるを得ない。この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
　　　ウ　以上のとおり，本件訂正発明は刊行物１（甲１５）に記載されたもので
はないとした本件審決の認定判断に，原告主張の誤りはない。
　３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
　　(1)　原告は，刊行物１に記載の殺菌剤組成物においてヨウ素酸カリウムは殺菌
剤の有効成分ではないから，ヨウ素酸カリウムを刊行物１に記載の殺菌剤組成物に
おいて必須の成分と認め，この殺菌剤組成物において必須の成分として配合された
ヨウ素酸カリウムを除き，「殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有す
る組成物を得ることは，当業者が容易に想到することができるものとは認められな
い」とした本件審決の判断は誤りであると主張する。
　　　　原告の主張は，刊行物１に記載の殺菌剤組成物においてヨウ素酸カリウム
が殺菌剤の有効成分ではないことを前提とするものであるが，取消事由２で検討し
たとおりヨウ素酸カリウムは刊行物１に記載の殺菌剤組成物の有効成分であると認
められるのであるから，原告の主張は前提を欠くものである。
(2)本件訂正明細書（甲４の(2)）によれば，本件訂正発明は，アニオン系界
面活性剤を共存させるとポビドンヨードの殺菌力が著しく増強するとの知見に基づ
き，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード0.2～30（w/v）％のみを含有するもの
に，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエー
テル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界
面活性剤0.025～10（w/v）％を共存させることにより，優れた殺菌力を有する殺菌
剤組成物を創意したものである（本件訂正明細書２～６頁の殺菌力試験例１～３参
照）。
　　　　本件訂正発明と刊行物１（甲１５），甲１４，１７，１８，２１に記載さ
れた各発明とを対比すると，本件審決の認定するとおり，本件訂正発明と刊行物１
等に記載の上記各発明との間には，前記第２の３(2)ア(ア)及び別紙１記載のとおり
各相違点が存在するところ，本件特許の出願当時，上記各相違点に係る構成を想到
することが当業者において容易であったということはできない。けだし，上記甲１
４等の各発明には，後記４の(2)イ認定の本件訂正発明の技術思想が開示されていな
いからである。
　　この点に関し，原告は，「界面活性剤がポビドンヨードの殺菌作用を高め
ることは米国特許第４,１３０,６４０号明細書（甲１７の１欄５５～６０行）にも
記載されており，刊行物１の記載から本件訂正発明に係る殺菌剤組成物を考え出す
ことは同業者であれば容易に想到できたことである。」旨主張するところ，上記明
細書には，ヨードホール又は無機ヨウ素及びヨウ素化合物と洗浄作用をもつ成分と
の組み合わせによる殺菌洗浄組成物の発明が開示されており，「好適なヨウ素化合
物はポビドンヨードである。」との記載，「本新規組成物は脂肪族アルコールのス
ルホサクシネート及び（又は）サクシネートを包含するものであり，・・・スルホ
サクシネート及び（又は）サクシネートの存在は，本発明の組成物の上記の相乗的
な性質により本発明の新規組成物の洗浄性を高め，そしてその殺菌性を増加させ
る。」との記載が存在する。しかしながら，本件訂正発明におけるスルホサクシネ
ートとは，スルホサクシネートを構成する脂肪族アルコールの炭素原子数及びスル
ホサクシネートの配合量において相違する（本件訂正発明に係る殺菌剤組成物は，
炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを0.025～10(w/v)％を含有
するのに対し，甲１７に記載の殺菌剤組成物は，炭素原子数１２ないし２４の脂肪
族アルコールのスルホサクシネートを少なくとも20％含有し，炭素原子数８の脂肪
族アルコールのスルホサクシネートを含有していない。）ものであり，この記載か
ら，ポビドンヨード0.2～30(w/v)％に，ジオクチルソジウムスルホサクシネートか
らなるアニオン系界面活性剤0.025～10(w/v)％を配合して，本件訂正発明に係る優
れた殺菌剤組成物を想到することができたものと直ちにいうことはできない。
(3)　以上のとおり，本件訂正発明の進歩性を肯定した本件審決の判断に誤りは
ない。
　４　取消事由４（発明の詳細な説明の記載要件の判断の誤り）について
　　(1)　原告は，本件審決は，①本件訂正明細書にはポリオキシエチレンラウリル
エーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと併用した場合の具体的な試験結果が記
載されていないにもかかわらず，本件訂正発明に係る殺菌剤組成物について，当業
者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が
記載されているものであると認定判断し，また，②甲７記載の殺菌力試験の結果よ
り，ポビドンヨードとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用
した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果を有することは確認できると認定しているが，
いずれも誤りである旨主張する。
　　(2)ア　本件訂正明細書（甲４の(2)）には，以下の記載が認められる。
　　　　(ア)　「本発明の目的は，有用な殺菌性物質であるポビドンヨードの殺菌
力　を更に向上させることにある。本発明者等は上記の目的を達成するために鋭意
研究を重ねた結果，アニオン系界面活性剤を共存させるとポビドンヨードの抗菌力
が著しく増強するとの知見を得た。そこでポビドンヨード，アニオン系界面活性剤
及び溶媒の配合割合について検討を行った処，これらが一定の割合の場合に抗菌力
の向上とコストの低減とのバランスがもたらされることが判明し，本発明を完成す
るに至った。」（段落【０００３】）
　　　　(イ)　「本発明による殺菌剤組成物において，アニオン系界面活性剤とし
ては，ジオクチルソジウムスルホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエ
ーテル硫酸ナトリウムから選択された少なくとも１種類の物質が用いられる。」
（段落【０００５】）
　　　(ウ)　「下記の表１－ａに示される処方に従って各種の殺菌剤組成物を調
製した。即ち，ポビドンヨードを適量の精製水に溶解させた後に，燐酸水素ナトリ
ウム及びクエン酸を添加し，更に界面活性剤を添加して混合し，次いで水酸化ナト
リウム試液でpHを約5.0に調整することにより各殺菌　剤組成物を得た。」（段落
【０００６】）
　　　　(エ)　「表１－ａ」（下記処方のうち界面活性剤を変えた処方例が記載さ
れ，処方２から４がノニオン系界面活性剤，処方５から７がアニオン系界面活性剤
の例である。なお処方１は界面活性剤は配合されていない。アニオン系界面活性剤
は処方５が「ラウリル硫酸ナトリウム」，処方６が「ジオクチルソジウムスルホサ
クシネート」，処方７が「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」
である。）
　　　　　「　　成分　　　　　　　　　　　　　量（ｇ）
　　　　　ポビドンヨード　　　　　　　　　　10　　　
　　　　　燐酸水素ナトリウム　　　　　　　　　0.15
　　　　　クエン酸　　　　　　　　　　　　　　0.08
　　　　　界面活性剤　　　　　　　　　　　　　1.0
　　　　　精製水　　　　　　　　　　　　　　　残部　　　」
　　　　(オ)　「これらの殺菌剤組成物を試料とし，この試料溶液９mlを分取し，
これにスタフィロコッカス・アウレウス菌（黄色ブドウ状球菌）液（10７
～10８
cell/ml）を1ml添加し，充分に混合した後に経時的に，この混液0.1mlを採取してＨ
ＩＡ平板培地上にガラス棒でひろげて培養し，生菌数
を計測した。結果は下記の表１－ｂに示される通り」（段落【０００
８】）
　　　　(カ)　「表１－ｂ」（生菌数は処方１から４は１５，３０，６０秒経過後
それぞれ１０００以上，処方５，６は１５，３０，６０秒経過後それぞれ０であ
る。）
　　　　(キ)　「表２－ａ」（上記処方６にグリセリンを1ｇ添加し，ジオクチルソ
ジウムスルホサクシネートの量を0.25，0.5，1.0とした処方２－１ないし２－
３），「表２－ｂ」（生菌数はいずれの処方も１５，３０，６０秒経過後それぞれ
０である。）
　　　　(ク)　「表３－ａ」（上記処方１，５，６の他の成分濃度を１/10に，ラウ
リル硫酸ナトリウム，ジオクチルソジウムスルホサクシネートの量を1/40（0．025
ｇ）とした処方３－１から３－３（ただし，３－３のみクエン酸が0．025ｇ）が記
載されている。），「表３－ｂ」（生菌数はいずれの処方も６０秒経過後０であ
る。）
　　　　(ケ)　「表４」（遊離ヨウ素量（ｐｐｍ）は，処方１，３，５
で「3.1」，「3.0」，「3.2」であり，処方３－１，３－３で「9.9」，「10.1」で
　ある。）
　　　　(コ)　「各グループに属する殺菌剤組成物相互間において遊離沃素の濃度
に　有意の差はなかった。このことはアニオン系界面活性剤を共存させたことによ
るポビドンヨードの殺菌力増強効果が遊離沃素とは無関係であることを示してい
る。」（段落【００１６】）
　　　　(サ)　「本発明による殺菌剤組成物においては，アニオン系界面活性剤が
共存する結果，ポビドンヨードの殺菌力が増強する。従って，一定の殺菌力を有す
るポビドンヨード製剤を製造する場合にはポビドンヨードの所要量を従来よりも減
ずることができるので価格の低減がもたらされる。」（段落【００１８】）
　　　イ　以上の記載によれば，本件訂正発明は，アニオン系界面活性剤を共存さ
せるとポビドンヨードの抗菌力（殺菌力）が著しく増強するとの知見に基づくもの
であって，ポビドンヨード，アニオン系界面活性剤及び溶媒の配合割合が一定の場
合において，ポビドンヨードの殺菌力が増強し，一定の殺菌力を有するポビドンヨ
ード製剤を製造する場合にはポビドンヨードの所要量を減ずることが可能となり，
それによりコストの低減がもたらされるものであると認められる。そして，その殺
菌力の増強効果は遊離ヨウ素の量を増加させることによるものではないことが認め
られる。
　　　　　「表１」には，ポビドンヨード等にノニオン系界面活性剤を配合した例
として処方２，３，４と，アニオン系界面活性剤を配合した例として処方５，６，
７とが，いずれの界面活性剤をも配合しない処方１と共に示されている。これらの
うち処方１ないし６について殺菌力試験が行われた結果，アニオン系界面活性剤を
含有する処方例（処方５，６）の殺菌力がノニオン系界面活性剤を配合した処方例
又は界面活性剤配合なしの処方例（処方１ないし４）より優れていたことが認めら
れ，かつ処方５と６とは同等に優れていることが認められる。
　　(3)　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビドンヨードと
併用した場合の殺菌剤組成物についての発明の詳細な説明の記載要件について
　　　ア　本件訂正明細書には，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナト
リウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物についての殺菌力を示す具体的な
試験データは存在しない。
　　　　　原告は，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムをポビド
ンヨードと併用した場合の殺菌剤組成物について，発明の詳細な説明の記載要件の
うち特に「当業者がその実施をすることができる程度に，その発明の効果が記載さ
れている」か否かを争うものであるので，以下この点につき検討をする。
　　　イ　本件訂正明細書においては，「アニオン系界面活性剤を共存させるとポ
ビドンヨードの抗菌力が著しく増強するとの知見」に基づき，「表１」において，
アニオン系界面活性剤がノニオン系界面活性剤に対置して記載され，「表１－ｂ」
の記載により，アニオン系界面活性剤を配合した２つの処方例の殺菌力が，ノニオ
ン系界面活性剤及び界面活性剤の配合なしの各処方例に比べて共に同程度に優れて
いることが示されている。
　　　　　すなわち，本件訂正明細書においては，配合成分としてノニオン系界面
活性剤の群とアニオン系界面活性剤の群とが対比され，アニオン系界面活性剤を配
合した処方例群は共に殺菌力の増強効果があるが，ノニオン系界面活性剤を用いた
処方例群にはその効果はないことが示されているものと認められ，本件訂正明細書
の記載から，本件訂正発明の殺菌剤組成物における殺菌力の増強効果は，アニオン
系界面活性剤を配合したことに基づくものであると認められる。
　　　　　そして，「ラウリル硫酸ナトリウム」（化学式は別紙２(1)のとおり。）
と「ジオクチルソジウムスルホサクシネート」（化学式は別紙２(2)のとおり）は親
水性部分「－ＳＯ３Ｎａ」が共通し，疎水性部分の化学構造が異なるものである
（甲２６の２８０頁，２８４頁）が，上記(2)の認定によれば，前記それらを配合し
た当該殺菌剤組成物の処方例（処方５，処方６）は同等の殺菌力を示していること
が認められる。
　　　　　他方，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウム」（化学
式が別紙２(3)のとおり。）は上記２種の物質とは，親水性部分の「－ＳＯ３Ｎａ」
が共通し，疎水性部分の化学構造が異なるものではある（甲２６の２９９頁）にし
ても，同じ親水性基を有するアニオン系界面活性剤に属する物質であるから，当業
者は，この物質を配合した当該殺菌剤組成物の処方例の殺菌力は，他の２種のアニ
オン系界面活性剤を配合した処方例のそれと同等であると予想することは容易であ
ると認められる。
　　　ウ　原告は，本件訂正発明は選択発明に該当するものであるから，特許要件
を充足すると言い得るためには，本件訂正明細書に効果が開示されていなければな
らない旨主張する。
　　　　　しかしながら，本件訂正明細書にはノニオン系界面活性剤とアニオン系
界面活性剤の群からアニオン系界面活性剤を選択的に用いたことは認められるにし
ても，アニオン系界面活性剤の中から「ラウリル硫酸ナトリウム」，「ジオクチル
ソジウムスルホサクシネート」，「ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナト
リウム」の特定の物質を殺菌力が優れているものとして選択したことを示す記載は
認められない。そして，刊行物１（甲１５）及び弁論の全趣旨に照らしてみても，
アニオン系界面活性剤の中から特定のアニオン系界面活性剤に特定する訂正ａは，
先行技術との重複の恐れがある場合を除くためのものであると認められ，原告が主
張するようなアニオン系界面活性剤の中から特定の物質を選択してその顕著な効果
を主張する選択発明として成立させるためのものと認め得る証拠はない。　したが
って，原告の，本件訂正発明が選択発明に該当するものであるから，特許要件を充
足すると言い得るためには本件訂正明細書にその効果が開示されていなければなら
ない旨の主張は，前提において誤っており，失当である。
　　　エ　一般的には，発明の効果の存在を確証するに足る試験データが記載され
ていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場合を別にして，発明の
効果の存在を確証するに足る試験データが記載されていないからといって直ちに特
許法３６条３項に規定する要件を欠くということはできないと解すべきである。
　　　　　ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した本件訂
正発明の殺菌剤組成物は，殺菌効果を増強させる効果を有することが確証されてい
る他のアニオン系界面活性剤と同等の効果を奏することが容易に予想されるもので
あることは前示のとおりであり，本件訂正発明については，「当業者にとって当該
発明の実施が困難である場合」に当たるということはできない。
　　　　　その他，本件訂正発明について，「発明の効果の存在を確証するに足る
試験データが記載されていなければ当業者にとって当該発明の実施が困難である場
合」に該当するとする根拠，理由も認められない。
　　　オ　そうすると，本件訂正明細書には，ポリオキシエチレンラウリルエーテ
ル硫酸ナトリウムとポビドンヨードとを併用した場合の具体的な試験結果が記載さ
れていないけれども，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，殺菌剤の有効成分と
してポビドンヨードのみとポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを
含有する殺菌剤組成物について，当業者がその実施をすることができる程度に，そ
の発明の目的，構成及び効果が記載されていると認めることができる。この点に関
する本件審決の認定判断に誤りはない。
　　(4)　甲７記載の殺菌力試験の結果より，「ポリオキシエチレンラウリルエーテ
ル硫酸ナトリウム」を配合した本件訂正発明の殺菌剤組成物が優れた殺菌力を有す
ることが確認できるかについて
　　　ア　甲７の試験結果によれば，前記２(2)ア(キ)のとおり，ポビドンヨード製
剤にポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを配合した処方（処方
４）及びポビドンヨード製剤にラウリル硫酸ナトリウムを配合した処方（処方３）
は，ポビドンヨード製剤のみの試験液（処方１），ポビドンヨード製剤にノニオン
系界面活性剤（処方２）を配合した試験液よりも高い殺菌効果を有することが認め
られる。ラウリル硫酸ナトリウムとジオクチルソジウムスルホサクシネートとが同
等の優れた殺菌力増強効果を有することは，本件訂正明細書に記載されているとお
りである。
　　　　　そうすると，上記の３種のアニオン系界面活性剤の処方例は同等の優れ
た殺菌力増強効果を有しているものと認めることができる。
　　　イ　原告は，甲７は，①被告会社内で作成したものであり，②その試験結果
は原告が第三者機関で行った試験結果（甲１２）と齟齬し，③被告が第三者機関で
行った試験結果（乙９）とは試験条件が異なり，かつ試験結果の再現性がないもの
であり，さらに④本件特許の出願後に作成されたものであり，かつ，原告に意見を
述べる機会が与えられなかったものであるから，甲７は証拠として採用されるべき
ではない旨主張する。
　　　　　まず，第三者機関で実施したことに争いがない乙９記載の試験は，添加
菌数のオーダーを甲７記載の試験条件の10８
個/mlのオーダーの場合を含めて，10６
，10７
，10８
，10９
　CFU/mlの４とおりに分けて試験したものであって，甲７記載の試
験条件とほぼ同一の条件の下で試験したものであり，また，他の添加菌数のものも
試験したのは，その差異による試験結果の相違を観るためのものであるから，これ
らの試験条件が甲７記載のものと全く同じではないということは問題にはならな
い。
　　　　　そして，甲７記載の処方１及び処方４についての試験結果は，乙９記載
の試験結果のうち甲７記載のものと添加菌数10８
個/mlのオーダーの点で同一の試験
条件の下で試験されたものと認められる処方１及び処方４の試験結果（前記２(2)ア
(キ)のとおり）と実質上齟齬するものとは認められない。
　　　　　甲１２記載の試験も，甲７記載の試験と同様，アニオン系界面活性剤の
殺菌力増強効果を観るため，ポビドンヨードのみの試験液（処方１），ポビドンヨ
ードにアニオン系界面活性剤を配合した試験液（処方３ないし５）等を処方し，そ
れぞれ試験液の殺菌効果を試験した結果を記載したものであるところ，これによれ
ば，両者の試験液において殺菌効果に差異がないことが示されている。
　　　　　しかしながら，ポビドンヨード製剤は相当の殺菌作用を有する殺菌成分
であるところ，上記の試験は，このような性質のポビドンヨード製剤にアニオン系
界面活性剤を配合して，その殺菌力増強効果の有無を観るためのものであるから，
その試験液にはある物資が殺菌効果を有するか否かを観るために通常必要とされる
初発菌数を含有させることでは，ポビドンヨード製剤のみの試験液で試験菌がほと
んどあるいはすべて死滅する結果を生ずることになりかねないから十分ではなく，
仮にアニオン系界面活性剤に殺菌力増強効果があるとすれば，これを配合しないポ
ビドンヨード製剤のみの試験液との間で殺菌効果に差異が生ずる程度に，試験液に
は通常必要とされる初発菌数を大きく上回る菌数を含有させるべきものと考えられ
る。しかるに，甲１２記載の試験では，試験の初発菌数が6.3×105
（CFU/ml）とさ
れており，試験の初発菌数を1.0×10８
cell/mｌとして行われた前記２(2)ア(キ)の甲
７記載の試験内容，試験の初発菌数を10７
，10８
，10９
　CFU/ml等のオーダーとして行
われた前記２(2)ア(キ)の乙９記載の試験内容と対比すれば，甲１２の試験結果は，
試験の初発菌数がその試験目的を達成するために十分な菌数でなかったことを示し
ているものといわざるを得ず，その意味において試験条件の設定が不適切であった
というべきである。したがって，甲１２の試験結果をもって，アニオン系界面活性
剤に殺菌力増強効果がないとはいえない。
　　　　　加えて，前示のとおり，具体的データがなくとも，本件訂正明細書の発
明の詳細な説明の記載は特許法３６条３項に規定する要件を満たすものと認められ
るものであり，それは甲７記載の試験結果を根拠とするものではない。甲７記載の
試験結果は，本件訂正明細書の記載により予測される結果を確認するための資料と
して提出されたものであって，その試験結果が本件特許の出願後のものであること
は問題にならないし，また，原告に甲７について意見陳述の機会が与えられなかっ
たことが仮に手続上の問題になり得るとしても，そのことは上記(3)の結論に影響を
与えるものではない。
　　(5)　以上のとおりであるから，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は特
許法３６条３項に規定する要件を満たすものというべきである。この点に関する本
件審決の認定判断に，原告主張の誤りはない。
　５　取消事由５（手続違反）について
　原告は，本件審判手続において，審判官は，本件審判手続中に被告から提出
された証拠（本訴甲７，８）を本件審決の基礎と採用したが，上記証拠を採用する
にあたり，上記証拠が提出されたことを原告に通知せず，これに対して意見を述べ
る機会を与えなかったとし，このことを理由に本件審決にはこれを取り消すべき重
大な手続上の瑕疵がある旨主張する。そこで，以下検討する。
(1)本件審決は「そして，乙第４号証（本訴甲７）として提出された「当社
特許（特公平７－２６４６）に関する殺菌力試験４」における，ポリオキシエチレ
ンラウリルエーテル硫酸ナトリウム1.0ｇ及びポビドンヨード10ｇを含有する殺菌剤
組成物の処方（処方４）の殺菌力試験の結果より，ポビドンヨードとポリオキシエ
チレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを併用した殺菌剤組成物が優れた殺菌効果
を有することは確認できる」と認定している。また，本件審決は，刊行物１につい
て，「これら殺菌剤組成物に含まれるヨウ素酸カリウムは，乙第６号証（本訴甲
８）として提出された試験結果より殺菌成分と認められる」と認定している。
　　　　しかるに，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件審決が証拠とし
て採用した上記乙第４号証（本訴甲７）と乙第６号証（本訴甲８）は被告が平成１
３年５月１５日付け意見書とともに特許庁に提出したものであることが認められる
ところ，担当審判官がそのことについて審判請求人である原告に通知をし，これら
の書証について原告の意見を聴取する機会をもったことを窺わせる証拠はない。
(2)　ところで，特許の無効審判制度における事件の審理は，その事件の専門性
に鑑みて，専門的技術的行政機関である特許庁で，民事訴訟類似の準司法的な手続
を経て行われるものであり，その手続が民事訴訟法に準じて公正に行われなければ
ならないことはいうまでもない。
審判請求事件の審理に当たり，審判官は，当事者の一方から提出された証
拠を審決の基礎として採用するに当たっては，原則として，これを他方の当事者に
事前に提示して，これに対し意見を述べる機会を付与すべきものと解されるが，口
頭審理を行うかどうかが任意とされている審判請求事件においては，証拠調べの手
続を民事訴訟法と同程度に厳格に運用しなければならない根拠はなく，当該証拠が
必ずしも審決の結論を左右するような重要なものでないときや，他方の当事者が記
録の閲覧等の何らかの方法により当該証拠が提出されたことを知り，自ら特許庁に
対しこれに対する意見を開陳しているなどの事情がある場合には，上記の事前提示
の手続を経なくてもその手続は違法とはならないものと解するのが相当である。
本件についてみるに，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，被告
が本件審判手続において提出した乙第４号証（本訴甲７）の試験結果を待つまでも
なく，特許法３６条３項に規定する要件を満たすものと認められるものであり，甲
７の試験結果は本件訂正明細書の記載により予測される結果を確認するための資料
として，すなわち，本件訂正明細書の記載が上記規定の要件を満たすとの判断が間
違いないことの裏付けとして提出されたものにすぎない。
また，証拠（甲６ないし８，乙１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，
被告が本件審判手続において提出した乙第４号証（本訴甲７）及び乙第６号証（本
訴甲８）は，平成１３年５月１５日付けの被告の意見書に添付の証拠方法として提
出されたものであること，原告は，同年６月２１日，本件審判手続の一件記録を閲
覧，検討した上で，同年１０月１８日付け審判事件第２弁駁書において，被告の上
記意見書の内容をも踏まえた上で，反論を行っていることが認められ，この事実経
過からすれば，原告において，上記乙第４号証及び乙第６号証について意見を述べ
る機会は存在したというべきである。
これらの点を考慮すれば，本件審判手続において被告が提出した乙第４号
証（本訴甲７）及び乙第６号証（本訴甲８）について，審判官がこれらを本件審決
前に原告に提示し，これに対して意見を述べる機会を与えなかったとしても，本件
審判手続に瑕疵があるということはできない。
　６　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところはいずれも理由がな
く，他に本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のと
おり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
　　裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
　裁判官　　青　　栁　　　　　馨
　　　　　　裁判官沖　　中　　康　　人
別紙１
　１本件訂正発明と甲１４に記載のものを対比する。
　　　両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード4（w/v）％のみを含有する
殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明は，ジオクチルソジウムスル
ホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択
された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％
を含有するものであるのに対して，甲１４に記載のものはアルキルフェノキシポリ
エチレンエタンの硫酸エステルを含有し，前述のジオクチルソジウムスルホサクシ
ネート又はポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有しない点に
おいて相違する。
　
　２　本件訂正発明と甲１７に記載のものを対比する。
　　　両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード約1～20（w/v）％のみを含
有する殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明はジオクチルソジウム
スルホサクシネート，すなわち炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネ
ートを0.025～10（w/v）％含有するものであるのに対して，甲１７に記載のものは
炭素原子数１２ないし２４の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを少なくとも
20重量％含有し，炭素原子数８の脂肪族アルコールのスルホサクシネートを含有し
ない点において相違する。
　
　３　本件訂正発明と甲１８に記載のものを対比する。
　　　両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード10.0（w/v）％と，ポリオキ
シエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有する殺菌剤組成物である点にお
いて一致し，本件訂正発明は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨードのみを含有
し，かつ，ポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムの配合量が0.025～
10（w/v）％であるのに対して，甲１８に記載のものは，殺菌剤の有効成分としてポ
ビドンヨードに加えて他の殺菌剤である「トリクロサン」を含有し，かつ，ポリオ
キシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムの配合量が30.0（w/v）％である点に
おいて相違する。
　
　４　本件訂正発明と甲２１に記載のものを対比する。
　　　両者は，殺菌剤の有効成分としてポビドンヨード10（w/v）％のみを含有する
殺菌剤組成物である点において一致し，本件訂正発明は，ジオクチルソジウムスル
ホサクシネート及びポリオキシエチレンラウリルエーテル硫酸ナトリウムから選択
された少なくとも１種類の物質からなるアニオン系界面活性剤0.025～10（w/v）％
を含有するものであるのに対して，甲２１に記載のものはラウリル硫酸ナトリウム
を含有し，前述のジオクチルソジウムスルホサクシネート又はポリオキシエチレン
ラウリルエーテル硫酸ナトリウムを含有しない点において相違する。
別紙２

戻る