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         主    文
     本件各上告を棄却する。
         理    由
 弁護人矢田正一の上告趣意第一点および第二点について。
 所論は、事実誤認、単なる法令違反の主張であつて、刑訴法四〇五条の上告理由
に当らない。なお、本件において、被告人Ａが被告人Ｂに対して現金三万円を交付
したとする本位的訴因と、被告人Ａが被告人Ｂと共謀のうえ、右現金三万円中合計
二万七、〇〇〇円をＣらに対してそれぞれ供与もしくはその申込をし、又は交付し
たとする予備的訴因との間には、公訴事実の同一性が認められから、右予備的訴因
の追加を許可した原審の措置に違法の点はない。また、記録によれば、本件の場合、
第一審以来の審理において、金員の授受およびこれに関連する一連の事実関係が十
分明らかにされ、被告人の防禦にも支障はなかつたものと認められるから、原審が、
事件を第一審に差し戻すことなく、右予備的訴因に基づいて目ら判決をした措置は、
被告人Ａに対して審級の利益をはく奪したものとはいえず、所論はいずれも採るを
えない。
 同第三点について。
 いわゆる選挙の買収事犯において、金銭又は物品の供与等を共謀した者相互の間
で、その供与等を目的とする金銭又は物品の授受が行われても、かかる授受の行為
は交付又は受交付の罪を構成するものでないとする見解が、公職選挙法二二一条一
項と趣旨を同じくする旧衆議院議員選挙法一一二条一項に関して、大審院昭和一二
年（れ）第二二八号同年六月二二日判決（大審院刑集一六巻九八三頁）および同昭
和一二年（れ）第三〇二号同年七月九日判決（同刑集一六巻一一九五頁）に示され
ていることは、所論の引用するとおりである。 〔所論引用の判例中、同昭和九年
（れ）第二四八号同年四月一六日判決（同刑集一三巻四八五頁）は、旧衆議院議員
選挙法一一二条一項中に交付および受交付の罪が規定されるより前の事案に属する
から、この論点について適切な判例とはいえない。〕そして、この見解の前提には、
共謀者間に金銭又は物品の授受が行われても、それは目的とする供与等の犯罪を遂
行するための一階ていたる準備的行為にとどまり、また共同意思のもとに一体とな
つた共謀者の内部における金銭又は物品の移動にすぎないから、独立の罪として評
価されるべきではないとする解釈がなされているものと考えられる。
 しかしながら、旧衆議院議員選挙法一一二条一項五号ならびにこれを承継した公
職選挙法二二一条一項五号にそれぞれ交付および受交付の行為を処罰する旨規定し
ているのは、いわゆる買収を目的としてその資金等を交付し又はその交付を受ける
行為が、それ自体選挙の腐敗を招く根源をなすものであるから、かかる腐敗の根源
を速かに除去するため、買収にいたる前段階の交付および受交付の行為を独立して
処罰の対象とし、もつて公義の選拳における不正の防止を一層実効あらしめようと
する法意にほかならないものと解されるのである。したがつて、交付又は受交付の
行為がいわゆる買収にいたるための準備的行為であり、また買収を共謀した者の相
互間における内部的な行為であるからといつて、その可罰性を否定することは、特
にこれらの行為を処罰する旨の規定を設けた立法の趣旨に反するものといわなけれ
ばならない。この意味において、本件に関し、原判決が、被告人Ａと被告人Ｂとの
間にＣらに対する供与等いわゆる買収の共謀が存したことを認めたうえ、なお被告
人Ａから被告人Ｂに右買収資金として現金三万円を交付した行為について公職選挙
法二二一条一項五号の交付罪が成立するのに妨げないとしている点ならびに右被告
人両名および被告人Ｄとの間に選挙人又は選挙運動者に対する右同様買収の共謀が
存したことを認めたうえ、被告人Ａと被告人Ｂとの両名から被告人Ｄに右買収資金
として現金一万三、〇〇〇円を交付した行為について、同号の交付罪の成立を認め、
かつ被告人Ｄにおいてその交付を受けた行為を同号の受交付罪に問擬した第一審判
決を維持している点は、いずれも正当な法律解釈を示したものというべきである。
この点に関する原判決の判断は、同様の論点に関する前記各大審院判例と相反する
ことになるが、当裁判所はこれらの判例を変更して、原判決の判断を維持するのを
相当と認めるので、結局所論判例違反の論旨は原判決破棄の理由となりえないもの
である。
 なお、供与等いわゆる買収を共謀した者の間において、その買収を目的とする金
銭又は物品を授受する行為が、交付又は受交付の罪を構成するのに妨げないもので
あることは叙上のとおりであるが、この場合にも、その共謀にかかる供与等の目的
行為が行われたとき（供与等の申込、約束がなされ、又は次の交付もしくはその申
込、約束がなされたときを含む）には、一旦成立した交付又は受交付の罪は後の供
与等の罪に吸収され、別罪として問擬するをえなくなるものと解するのが相当であ
る。そして、右の交付又は受交付にかかる金銭又は物品のうち、一部分のみについ
て後の供与等の行為が行われた場合には、その部分については交付又は受交付の罪
は後の供与等の罪に吸収され、後者の罪に問擬しうるにとどまるが、受交付者の手
裡に保留されたその余の部分については、交付および受交付の罪は吸収されること
なく残り、右供与等の罪と交付又は受交付の罪とは、刑法四五条の併合罪の関係に
立つものと解すべきである。これらの点について、右の解釈と同旨に出でた原判決
の判示は正当と認められる。
 ただ、職権により調査すると、本件の場合、被告人Ａから被告人Ｂに対して交付
された現金三万円のうち、右被告人両名の共謀にかかる後の供与等が行われた（供
与の申込が行われたことを含む）現金の額は合計二万七、〇〇〇円となりしたがつ
て、その残余の分は現金三、〇〇〇円となるべきにかかわらず、原判決が、被告人
Ａについて被告人Ｂに対する現金五、〇〇〇円の交付罪に問擬している点には、事
実誤認又は理由のくいちがいが存するものと認められる。しかしながら、右の過誤
があつても、原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められない。
 同第四点について。
 所論は事実誤認の主張であつて、刑訴法四〇五条の上告理由に当らない。
 よつて、同四一〇条二項により、裁判官下村三郎の反対意見があるほか、裁判官
全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
 裁判官下村三郎の反対意見は、次のとおりである。
 わたくしは、弁護人矢田正一の上告趣意第三点、即ち、判例違反をいう論旨は理
由があるから、原判決は全部これを破棄し、本件を原審に差し戻すべきものと考え
る。
 以下に、その理由を述べる。
（一） 多数意見が、旧衆議院議員選挙法一一二条一項五号ならびにこれを承継し
た公職選挙法二二一条一項五号にそれぞれ規定されている交付および受交付の行為
を処罰する法意について説示するところには、もとより反対すべき理由はない。し
かし、交付又は受交付の行為がいかなるものであるかが問題であつて、買収資金等
の移動が選挙の腐敗を招く根源であるからといつて、公職選挙法の規定する交付罪
又は受交付罪の構成要件に該当しない行為まで処罰することは許されないものと考
える。したがつて、多数意見が、右説示に続いて、「したがつて、交付又は受交付
の行為がいわゆる買収にいたるための準備的行為であり、また買収を共謀した者の
相互間における内部的な行為であるからといつて、その可罰性を否定することは、
特にこれらの行為を処罰する旨の規定を設けた立法の趣旨に反するものといわなけ
ればならない。」とする点には、賛成することができないのである。
（二）公職選挙法二二一条一項一号および五号の罪について、本件の判断に必要な
限度において説明すれば、一号のうち、供与罪は、特定の候補者に当選を得しめる
目的をもつて選挙人又は選挙運動者に対し金銭を授与する行為であり、受供与罪は、
選挙人又は選挙運動者が右の趣旨を了知して右の授与を受ける行為であり、五号の
うち、交付罪は、一号の行為、即ち、選挙人又は選挙運動者に対し金銭を授与する
行為をさせる目的をもつて、選挙運動者に対し金銭の所持を移転する行為であり、
受交付罪は、選挙運動者が右の趣旨を了知して右の所持の移転を受ける行為である。
 右によつて明らかなように、供与罪と交付罪、受供与罪と受交付罪とは、それぞ
れ、その構成要件を異にする。供与罪と交付罪との主たる差異は、供与罪は、直接
にその相手方である選挙人又は選挙運動者に対し金銭を授与、即ち、その所得に帰
属させる意思をもつて手交するものであるが、交付罪は、第三者である選挙人又は
選挙運動者に対し金銭を授与する行為をさせる目的をもつて、相手方である選挙運
動者に対し金銭を手交し、その所持を移転するものであることにある。したがつて、
交付罪については、さらにその交付を受けた者によつて供与罪が犯されることはあ
つても、交付罪自体が供与罪に発展するということはない。即ち、交付罪は供与罪
の一段階たる行為ではないということができる。この点については、供与罪には必
ず供与の申込という段階があるから、供与罪を犯そうとした者が相手方の拒絶によ
つて目的物を供与することができなかつた場合に、これを供与の申込罪として処罰
することができるのと、その趣を異にするのである。
（三） 共同正犯は、二人以上の者が共同の犯意のもとに相協力して特定の犯罪構
成要件に該当する行為を実現するものであるから、共犯者は、その行為のいかなる
部分を分担したかを問わず、ひとしく、その実現された行為の全部につきその責任
を負わなければならないし、その反面、責任を負うのは、共同の犯意にかかる行為
の範囲に止まるものであることは、いうまでもないところである。
 甲、乙および丙が丁に対して前記供与罪を犯すことを共謀し、金銭は甲が支出し、
実際の供与行為は乙が分担するものとした場合において、甲が金銭を支出して乙に
手交し、乙がこれを受領したうえ丁に授与したときを考えてみると、供与罪は供与
行為の実現によつて既遂となるから、甲、乙および丙は、いずれも丁に対する供与
行為につき責任を負わなければならない。しかし、右の場合に、甲が金銭を支出し
て乙に手交し、乙はこれを受領したが、丁に授与するに至らなかつたときには、供
与罪は既遂とならないことはもとより、その実行に着手したことにもならず、供与
罪の予備を処罰する規定はないから、甲、乙および丙は、いずれも、供与罪によつ
てこれを処罰することはできない。換言すれば、この場合には、甲、乙および丙の
いずれかが、甲、乙および丙、即ち、共犯者以外の者である丁に金銭を授与すると
いう行為がなかつたから、甲、乙および丙の意図した供与罪の構成要件は、充足さ
れるに至らなかつたためである。したがつて、甲が乙に金銭を手交し、乙がこれを
受領した行為は、いわば供与罪を犯そうとした共犯者内部における供与行為を犯す
ための準備的段階にある行為に止まるものといわなければならない。
 それならば、金銭の供与行為又は受供与行為も、また、交付行為又は受交付行為
も、それぞれ、外形的事実として金銭の所持の移動があつたという点は同じである
から、右の甲から乙に金銭を手交し、乙がこれを受領した行為を交付罪又は受交付
罪として処罰し得るかというに、供与罪を犯そうとする共犯者の間の問題、即ち、
各共犯者が供与行為を犯すという犯意のもとに行動している場合である限り、否定
的に考えなければならない。けだし、供与罪と交付罪、あるいは、受供与罪と受交
付罪とは、前記説明のとおり、それぞれその構成要件を異にするからである。
 前記設例についていえば、甲が乙に金銭を手交し、乙がこれを受領するときの甲
の犯意は、自ら丁に金銭を供与する、ただ供与の実際行為は乙に分担させるという
ものであり、乙の犯意は、同じく、自ら丁に金銭を供与する、供与の実際行為も自
分が分担するというものである。もし、甲と乙との間に交付罪、受交付罪が成立す
るものと仮定すれば、甲の犯意は、自ら丁に金銭を供与するというものではなくて、
乙に、他の選挙人又は選挙運動者（丁である場合もあるであろう。）に対し金銭を
供与する行為をさせるため、金銭を交付するというものでなければならないし、乙
の犯意は、甲からの金銭の手交は、甲が自分に対し他の選挙人又は選挙運動者（丁
である場合もあるであろう。）に対し供与行為を犯させるためのものであろうとい
うものでなければならない。したがつて、金銭の供与罪を犯そうとする共犯者であ
る甲および乙の間に金銭の手交、受領の行為があつたが、丁に対する供与行為が実
現されなかつた場合に、金銭の所持の移動という外形的事実が同じであるからとい
つて、にわかに、甲および乙の各供与行為の犯意を甲の交付行為および乙の受交付
行為の各犯意にそれぞれ転換させて考え、甲に交付罪、乙に受交付罪の成立を認め
ることは誤といわなければならない。右と同様の理由により、甲から金銭を受領し
た乙が、さらにその金銭を丙に手交したが、丙はこれを丁に供与するに至らなかつ
た場合に、乙に丙に対する金銭の交付罪、丙に乙からの金銭の受交付罪の成立を認
めることはできない。もつとも、供与罪を犯そうとする共犯者の間に、供与の犯意
のほかに重複して交付又は受交付の犯意が存在し、あるいは、供与の犯意とは別に
交付又は受交付の犯意が存在しているならば、供与罪の成立が認められない場合に、
これらの犯意にもとづく行為を処罰し得ることはいうまでもないが、それは、事実
認定の問題に帰着する。
 この意味において、弁護人がその所論において引用する公職選挙法二二一条一項
と趣旨を同じくする旧衆議院議員選挙法一一二条一項に関する大審院の昭和一二年
六月二二日判決および同年七月九日判決の趣旨は、なお維持さるべきものと考える。
（四） 原判決は、被告人Ａおよび同Ｂについては、第一審判決中右被告人両名に
関する部分を破棄した上、判示第一の（五）として、右被告人両名が共謀のうえ被
告人Ｄに対し現金一三、〇〇〇円を交付した事実および判示第二として、被告人Ａ
がＥを介し被告人Ｂに対し現金五、〇〇〇円を交付した事実（この五、〇〇〇円は
三、〇〇〇円の誤認であることは、多数意見の説示するとおりであつて、以下三、
〇〇〇円と表示する。）を認定し、被告人Ｄについては、第一審判決が判示第三と
して認定した同被告人が被告人Ｂから右現金一三、〇〇〇円の交付を受けた事実に
ついて誤認がないとして、同被告人の控訴を棄却し、これを維持しているのである。
 （五） そして、右各認定事実並びに第一審判決および原判決の各説示するとこ
ろを総合すれば、被告人Ａ、同Ｂおよび同Ｄの三名は、ａ町居住の選挙人又は選挙
運動者に対し投票又は投票とりまとめの選挙運動を依頼し、その報酬等として金銭
を供与することを共謀し、その資金として、被告人ＡはＥを介して被告人Ｂに現金
三〇、〇〇〇円を手交し、被告人Ｂは被告人Ｄに右現金三〇、〇〇〇円のうち一三、
〇〇〇円を手交したものであることならびに前記第一審判決および原判決の認定に
おいて、被告人Ａおよび同Ｂから被告人Ｄに交付し、被告人Ｄが交付を受けたとさ
れる現金一三、〇〇〇円および被告人Ａが被告人Ｂに交付したとされる現金三、〇
〇〇円は、それぞれ、被告人Ｄが被告人Ｂから受領して他に供与等をすることなく
そのまま手裡に保留していた現金一三、〇〇〇円であり、被告人Ｂが被告人Ａから
受領した三〇、〇〇〇円から他に供与等をした金額を除いた残金三、〇〇〇円で手
裡に保留していたものであることを認めることができる。
（六） 右によれば、原判決は、供与罪の共犯者の間において金銭が手交、受領さ
れ、その金銭を受領した者が共犯者以外の他の者に対して供与せず、手裡に保留し
ていた場合に、手交した者に交付罪、受領した者に受交付罪の各成立を認めたこと
になり、前掲（二）および（三）において説明したところに照らせば、原判決は、
罪とならない行為を処罰したものということができる。
 ただ、原判決が、（イ）被告人Ａ、同Ｂおよび同Ｄを供与罪を実行しようとした
共犯者と認め、そのままの状態において、右共犯者の間における金銭の手交、受領
について交付、受交付罪の成立を認めているのか、（ロ）右供与罪の犯意のほかに、
重複して、被告人Ａあるいは同被告人および同Ｂに交付の犯意が、被告人Ｂあるい
は同Ｄにこれに対応する受交付の犯意がそれぞれ存在していることを前提として、
交付、受交付罪の成立を認めているのか、あるいはまた、（ハ）右（イ）の場合と
は別に、右被告人三名に交付の犯意、共謀による交付の犯意、あるいは、それぞれ
これに対応する受交付の犯意があつたことを前提として、交付、受交付罪の成立を
認めているのか、そのいずれであるか、多少の疑念を抱かざるを得ない。多数意見
がこれを解するところについても、同様である。しかし、もし、本件が右（ロ）あ
るいは（ハ）の場合であるならば、それは全く右（イ）の場合と別個の犯意にもと
づくもので、その基礎である事実関係を異にするから、その理由によつて弁護人ら
の主張を排斥してしかるべきものであろう。さような説示に出ないところをみると、
やはり、右（イ）の場合と解して判断を下したものと解するほかはないのである。
（七） 以上の次第であるから、原判決中判示第一の（五）及び判示第二に関する
部分並びに第一審判決中判示第三の事実認定を是認した部分は、いずれも罪となら
ないものを処罰した法令の違反があつて、判決に影響を及ぼすことが明らかであり、
且つ前記大審院の判例と相反する判断をしたことになるから、弁護人の上告は理由
があり、原判決は全部破棄を免れない。
 よつて、原判決は全部これを破棄し、本件を原審に差し戻すべきものと考える。
 検察官 平出禾公判出席
  昭和四一年七月一三日
     最高裁判所大法廷
         裁判長裁判官    横   田   喜 三 郎
            裁判官    入   江   俊   郎
            裁判官    奥   野   健   一
            裁判官    五 鬼 上   堅   磐
            裁判官    草   鹿   浅 之 介
            裁判官    長   部   謹   吾
            裁判官    城   戸   芳   彦
            裁判官    石   田   和   外
            裁判官    柏   原   語   六
            裁判官    田   中   二   郎
            裁判官    松   田   二   郎
            裁判官    岩   田       誠
            裁判官    下   村   三   郎
 裁判官横田正俊は、海外出張のため署名押印することができない。
         裁判長裁判官    横   田   喜 三 郎

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