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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　一、　本件控訴をいずれも棄却する。
　　　　　二、　控訴人（反訴被告）Ａの当審における新たな請求を棄却する。
　　　　　三、　反訴原告（被控訴人）の反訴を却下する。
　　　　　四、　当審における訴訟費用を五分し、その四を控訴人Ｂおよび控訴人
（反訴被告）Ａの各負担とし、その余を被控訴人（反訴原告）の負担とする。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴人Ｂおよび控訴人兼反訴被告Ａ（以下、この両名を控訴人らという）代理人
は、「一、原判決を取り消す。二、被控訴人の控訴人Ｂに対する請求を棄却する。
三、被控訴人は控訴人Ａに対して、別紙目録（二）に記載の土地につき、同目録
（一）に記載の建物のため、同目録（三）に記載の事項を内容とする地上権の設定
登記手続をせよ。四、右地上権の地代を一か月金二、八一一円と確定する。五、訴
訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人が当
審で新たに提起した反訴には同意しないが、もし右反訴提起が許されるとすれば、
請求棄却の判決を求め、被控訴人および反訴原告（以下、被控訴人という）代理人
は、控訴棄却の判決、控訴人Ｂの当審における新たな請求を棄却するとの判決、控
訴人Ａの原審昭和三八年（ワ）第三、五二六号事件に対する反訴として、「一、反
訴被告（控訴人Ａ）は反訴原告（被控訴人）に対して、別紙目録（一）に記載の建
物を収去して、同目録（二）に記載の土地を明け渡せ。二、訴訟費用は反訴被告
（控訴人Ａ）の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求めた。
　当事者双方の事実上および法律上の主張（当審における新たな請求、反訴の請求
原因およびこれに対する答弁を含む）ならびに証拠の関係は、左記のとおり付加、
訂正するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
　（控訴人ら代理人の陳述）
　一、　原判決四枚表三行目に「Ｂ訴訟代理人」とあるのは、「ＢおよびＡ訴訟代
理人」の、同五枚表一〇行目に「本件家屋」とあるのは、「本件土地」の各誤記で
あるので、右のように訂正し、また同一四枚表八行目に「裁判所の指定による額」
とあるのを、「一か月金二、八一一円」と訂正する。
　二、　控訴人Ａが別紙目録（二）に記載の土地（以下、本件土地という）につい
て抵当権を設定した当時、その土地の上に存する同目録（一）に記載の建物（以
下、本件建物という）の所有権はＡに属していた。すなわち、昭和二六年一一月三
〇日、本件建物の賃借人であつたＡとその所有者であつた訴外財団法人東京都住宅
貸付金整理協会（以下、訴外協会という）との間に乙第一号証に記載のとおりの売
買契約が成立し、それによつて本件建物の所有権が即時Ａに移転したのである。こ
のことは、売主の所有に属する特定物の売買にあつては、反対の特約がないかぎ
り、契約成立と同時に買主に対して目的物の所有権移転の効力を生ずると解するの
が確立した判例であるところ（たとえば大審院大正二年一〇月二五日判決民録一九
輯八五七頁、最高裁判所昭和三三年六月二〇日第二小法廷判決民集一二巻一五八五
頁参照）右契約には反対の特約がなされていないのみならず、かえつて前記売買契
約の第六項には「建物並にその敷地に係る一切の費用は昭和二六年一二月一日以降
乙（買主）の負担とする」と定められており、現にＡはその後本件建物に対する賃
料を支払うことなく、公租公課を納入してきたことによつても明らかである。また
法定地上権はその建物の利用に必要な範囲に及ぶものなるところ（大審院大正九年
五月五日判決民録二六輯一〇〇五頁参照）、本件土地は従来よりその全体が本件建
物の屋敷すなわち敷地として建物の利用に供されていたから、被控訴人が昭和三〇
年七月八日本件土地を競落したことにより、Ａは爾後本件建物のため右土地全部に
わたり法定地上権を有するにいたつたのである。
　もつとも右抵当権設定当時、Ａが前述のごとく本件建物の所有権を取得した旨の
登記が経由されていなかつたことは認めるが、かかる事情は法定地上権の成立を妨
げるものではない（大審院昭和七年一〇月二一日判決民集一一巻二一七七頁、同院
昭和一四年一二月一九日判決民集一八巻一五八三頁参照）。けだし、法定地上権が
成立するためには、土地に対し抵当権を設定した当時、土地および地上建物が同一
人の所有に属しておれば足り、建物が土地所有者の名義に登記されていることを必
要とせず、しかもそのように未登記のままである事情が、建物の保存登記がされて
いないためであると、他から建物所有権を取得しながら移転登記をしていない場合
であるとを問わない。もしそうでないとすると、他人所有の未登記建物を譲り受け
ながらその登記をしなくても法定地上権が成立するのに、他人所有の登記済の建物
を譲り受けその登記をしなかつたときには地上権が成立しないという不公平なこと
になるからである。しかも、法定地上権が成立するような土地の所有権を競落によ
つて取得しようとするほどの者は、登記簿を調査するだけでなく、必ず現地を見分
して建物の存在を知り、ひいでは賃借権など土地使用の権限を推知しらるのが通例
であり（最高裁判所昭和四〇年三月一七日大法廷判決民集一九巻四五三頁傍論参
照）、本件においても被控訴人は右にいわゆる推知の機会を与えられていたのであ
るから、少なくとも信義則上からも登記の欠缺を主張する正当な利益を有するもの
ではない。
　三、　法解釈としでは、前述したとおり、本件建物の所有権は乙第一号証に記載
の売買契約の成立と同時に買主たるＡに移転したのであるが、法律知識に乏しい一
般社会人たる同人としでは、そのような法的効果を知らないのみならず、かえつて
前記抵当権設定当時まだ売買代金が完済されておらず、その登記名義も売主たる前
記訴外協会に残されたままになつていたところから、本件建物の所有権はまだ自分
に移転していないものと信じていた。したがつて、Ａが被控訴人主張のごとく右抵
当権の設定に際し、本件建物は自分の所有でないと述べ、これが本件土地と一括し
て担保に供されることを拒否しながら、本訴において当時すでに本件建物の所有権
がＡに帰属していたことを理由として、法定地上権の成立を主張したとしても、禁
反言の法理ないし信義則に違背するものとはいえない。
　また被控訴人は本件土地に低当権を設定した当時、その地上に本件建物が存在し
ていることを知悉しており、かつ、右土地に抵当権を設定すれば被担保債権の弁済
を確保するに十分であると見込んだものとみえ、地上に建在する本件建物に関しで
は深く立ちいらず、これを共同担保にすることも要求しなかつた。被控訴人は右の
ような事情のもとに本件土地を競落し、その所有権を取得したのであるから、本件
法定地上権の成立が認められたとしても、それによつて別段の損害を蒙るわけのも
のでないことを考慮すれば、Ａの法定地上権成立の主張は何ら信義則に違背するも
のではない。
　四、　本件土地については地代家賃統制令の適用があり、その地代額は評価額の
一、〇〇〇分の二二に固定資産税と都市計画税を合算したものを年額とすべきもの
とされているところ、本件土地の昭和四三年度における評価額が金七九万九、一〇
〇であり、その固定資産税が金一万一、一八〇円、都市計画税が金四、九八〇円で
あるから、一か月の地代額は金二、八一一円である。
　五、　仮にＡが本件土地につき前示法定地上権を取得しているとの主張が認めら
れないとすれば、次のとおり主張する。
　１　前記訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り受け、その
うえに保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権をしており、
またＡは本件建物を右協会から賃借してこれに居住し、第三者に対抗しうる建物賃
借権を有している。けだし、乙第一号証に表示の売買契約によつては、本件建物の
所有権がまだＡに移転していないときはもとより、すでに移転しているときにも、
右建物所有権移転登記が終了するまではその移転は相対的効力を有するにとどまる
から、前記売買契約はその登記が終り対世的効力が発生するにいたるまでは、本件
土地に対して売主たる訴外協会の有する借地権も、本件建物につき買主たるＡおよ
び控訴人Ｂが有する借家権もともに消滅させない趣旨のものだからである。かくて
被控訴人が競落によつて本件土地の所有権を取得したとしても、右に述べた権利関
係がそのまま存続しているので、Ａは右協会の有する本件土地賃借権を援用し、Ｂ
はＡの右権利を援用するから、被控訴人の本訴請求は失当たるを免がれない。
　右の点につき、被控訴人の主張する後記判決は、訴外協会の代表者Ｃが昭和二八
年二月一九日に死亡して新たな代表者が選任されていないのを奇貨として、被控訴
人が同協会に対する本件建物収去、土地明渡しの債務名義を不当に取得する意図の
もとに提起ざれた訴にもとづき、すでに死亡した同協会の代表者Ｃに宛てなされた
ものであり、その送達手続はすべて不適法であつて、右判決は無効であるが、もし
有効であつても未確定であるから、被控訴人においてその判決の効力を援用するこ
とは信義則に違反し、あるいは権利の濫用として許されない（最高裁判所昭和四三
年二月二七日第三小法廷判決民集二二巻三一六頁参照）。
　２　乙第一号証に表示の本件建物売買契約は、売主たる訴外協会が目的建物の敷
地たる本件土地について有する賃借権の譲渡をも含むものであるのは当然の事理で
あるところ、当時右土地の所有者であつた訴外Ｄ（Ａの兄）が地主として右賃借権
の譲渡を承諾したことはもちろんであるし、ついで右土地の所有者となつたＡが地
上建物の買主として同上の譲渡を承諾したことはいうまでもない。そして、賃貸人
がした借地、借家権譲渡の承諾関係は、その土地または建物の譲受人において承継
するのであり（最高裁判所昭和三八年九月二六日第一小法廷判決民集一七巻一〇二
五頁参照）、この理は任意譲渡の場合のみならず、不動産競落の場合にも同じであ
る（同裁判所昭和三八年一〇月三一日第一小法廷判決参照）から、Ａがやがて前記
建物売買契約にもとづく売買代金を完済すると引き換えに本件建物所有権の取得登
記をしたときは、Ａは本件土地に対する賃借権の譲受をもつて被控訴人に対抗しう
ることになり（Ａが依然として土地所有者であれば、借地権、借家権は混同によつ
て消滅するが、本件のように建物所有権移転登記前に土地所有権が第三者たる被控
訴人に移転しているときは、混同を生じない）ＢはＡの右賃借権を援用することに
なる。したがつて、いずれにしても被控訴人の本訴請求は理由がない。
　六、　被控訴人が反訴請求の原因において主張する確定判決の存在することは認
めるが、この判決もさきの判決について述べたと同様な事情のもとにされた欠席判
決であつて、その送達も不適法であるから、被控訴人において右判決の効力を援用
することは、信義則に違反するものとして許されない。
　七、　なお、従前の権利濫用の主張は単なる事情として述べたものであつて、独
立の抗弁をなすものではない。
　（被控訴人代理人の陳述）
　一、　原判決二枚表四、五行目に、「昭和二九年六月一八日より」とあるのは、
「昭和二九年六月一九日まで」の誤記であるから訂正する。
　二、　控訴人らの当審における新たな主張事実はすべてこれを否認し、法律上の
主張は争う。また引用にかかる判決はいづれも本件に適切でない。
　三、　法定地上権について
　１　本件土地にＡが抵当権を設定した当時、本件建物につきＡと訴外協会との間
に主張のごとき売買契約は成立していない。仮に右売買契約が成立していたとして
も、抵当権設定当時右建物の所有権はまだＡに移転していないし、もし移転してい
たとしても、その旨の登記がなされていないから、これを第三者たる被控訴人に対
抗することはできない。仮にＡが昭和二七年度以降における本件建物の固定資産税
を納付しているとしても、それは納税管理人としてであるから、そのことをもつて
同人が本件建物の所有者であることの証左とすることはできない。
　２　仮に本件抵当権設定当時、控訴人らの主張するごとく売買当事者間において
本件建物所有権の移転があつたとしても、次に述べるとおり買主たるＡはその所有
権取得を被控訴人に対抗することができないため、本件土地につき法定地上権の成
立を主張できない。
　右抵当権設定当時、本件建物につきＡ名義の所有権移転登記がなされていなかつ
た。この点につき控訴人らは、抵当権設定当時建物が未登記であつても法定地上権
の成立を妨げないとするのが判例（前掲、大審院昭和七年一〇月二一日判決）の立
場であるというが、右判例の事案にあつては、建物を新築した未登記所有者が法定
地上権を取得しうる場合であるから、譲受人がその権利を承継したものとして保護
されるわけである。しかし、競落までに建物の譲渡が行なわれたときは、譲受人は
登記（保存登記でも足りる。大審院大正八年二月六日判決民録二五輯六八頁参照）
がなければ、競落人に対抗することができないため、法定地上権を主張することが
できない。
　本件についてこれをみるに、本件建物は抵当権設定当時有効に登記簿上は訴外協
会の所有として公示され、しかも競落時まで何ら公示上の変更がなされなかつたた
め、何びとといえども右協会以外のものの所有であることに疑いをいれる余地が存
しなかつた。そして第三者としでは、取引上右有効な公示を目やすとして行動する
以外に途はなく、右公示によつて法の保護、取引の安全が確保されるのである。し
かるに、Ａは本件建物を右協会より買受けその所有権を取得したというのである
が、およそ取引行為によつて不動産の所有権を取得したものが、移転登記なくして
右所有権の取得を第三者に対抗し得ないのは物権変動理論における大原則である。
したがつて、移転登記のない以上、抵当権設定当時Ａが本件建物の所有者であるこ
とは第三者である競落人に主張し得ないはずであり、建物所有者たることを対抗で
きないとすれば、これを前提とする法定地上権の主張もまたなし得ないととろであ
つて、未登記であつても法定地上権の成立を妨げないとする控訴人らの主張は失当
である。もしＡが訴外協会から本件建物を買受けその所有権を取得したというので
あれば、少なくとも競落までに登記その他保全の途を講ずべく、これをまつたく怠
つた（むしろＡの所有物ではないという言動に終始した）ものであるから、本件を
抵当権設定当時建物を新築し所有したとする前記判例の場合と同一に論ずることは
できない。
　３　本件抵当権設定当時、被控訴人の代理人・弁護士渡辺道子は、Ａおよび訴外
Ｄに対し、同訴外人の被控訴人に対する借用金返還をめぐる傷害事件の示談に関連
して、その弁済と担保権の設定について折衝したが、そのさい右代理人は本件土地
だけでは債権の完済を受けるのに不十分であつたところから、その地上にあつて当
時控訴人らの占有使用中の本件建物をも抵当権の対象とするよう要求し、それを示
談の条件として提示した。しかるに、控訴人らの側で控訴人らは単なる使用者にす
ぎず、右建物は第三者の所有であり、しかもそれが亡父の生存中に借用した関係で
その所有者の所在なども明確でないと述べた。そして、控訴人らはその後も自ら右
建物が控訴人らの所有でない旨を極力主張したので、右代理人もついに本件土地に
抵当権を設定することを断念した。すなわち、控訴人らは本件土地につき法定地上
権の成立があり得ないことになる事実関係を強調して、右土地のみに抵当権を設定
することによつて示談を成立せしめたのであるにかかわらず、同土地の競落後にな
つて前言をひるがえし、本件建物がＡの所有に属するものであつたと主張するにい
たつたものであり、このようなことは禁反言の法理にもとり、また信義則上とうて
い許されないところである。
　４　仮に本件土地に対して法定地上権が成立したとしても、その範囲は本件土地
全部に及ぶものではない。
　法定地上権の範囲は、制度の目的よりしても建物の敷地および建物利用に必要最
低限度にとどめられるべきであるところ、本件建物は本件土地の北側に存するわず
か五六・一九平方メートル（一七坪）の建物であるのに対して、本件土地は三二
四・二九平方メートル（九八坪一合）の面積をもつものであるから、本件土地全部
がその範囲に属するというのは失当であり、その範囲はせいぜい北側の六六平方メ
ートル程度で足りる。
　５　Ａの主張する統制地代額は正確でないし、ことにその主張にかかる賃借権承
継当時の地代を明らかにしていない。もつとも仮に本件土地につき地代家賃統制令
の適用があるとすれば、昭和四三年度の地代額がその主張のとおりの算出基準によ
つて一か月金二、八一一円であることは認める。
　四、　土地の賃借権について
　１　控訴人らはＡが本件土地についての賃借権を承継したというが、当時どのよ
うな内容の賃借権が存在していたのか明らかでないから、右承継はその前提を欠く
ものといわねばならない。
　２　仮に訴外協会が控訴人ら主張のごとく本件土地につき建物所有を目的とする
賃借権を有していたとしても、同協会と本件土地の競落人たる被控訴人との間の訴
訟（東京地方裁判所昭和三五年（ワ）第九、一一四号事件）において、右協会は被
控訴人に対し本件建物を収去してその敷地たる本件土地を明け渡すべき旨の判決が
あり、同判決は昭和三六年一月一〇日確定しているので、Ａは右協会の本件土地賃
借権をもつて被控訴人に対抗することができないのみならず、右土地の所有者たる
被控訴人に対しその賃借権の対抗要件を具備していない（最高裁判所昭和四一年四
月二七日大法廷判決民集二〇巻八七〇頁参照）。
　右の点に関して、控訴人らは前記訴訟における被告協会代表者Ｃが訴提起当時す
でに死亡していたためその判決は無効であるというが、これはいわゆる死者に対す
る判決と法人の代表者が内部的に代表権を失なつている場合とを混同しており当ら
ない。けだし、登記簿上法人の代表者として死者が表示されている場合には、法人
自体は存続しているのであるから、これを死者と同列に論ずることは誤りである。
法人に対して訴を提起する場合、その法人の代表者が何びとであるかは、登記簿の
記載に従うほかはなく、代表者と表示されている者に代表権がないことは相手方が
これを知ると否とにかかわらず（大審院昭和一六年四月五日判決民集二〇巻四二七
頁参照）、その旨を相手方に通知しなければ、効力を生じないことは法の明定する
ところである（民訴法第五八・第五九条）。これを前記訴訟についてみるに、右の
通知がない以上、右訴訟の原告（本件被控訴人）としては、被告協会の代表者が死
者であるか否かは知りうべくもなく、特別代理人選任の手続をとる余地もないた
め、訴状副本、期日呼出、判決正本などの送達はすべて適法になされたのである。
被告協会としては、訴状副本、判決正本などの送達をうけているのであるから、い
つでも応訴し得たにもかかわらず、あえて争わないままに判決を確定させたのであ
り、また原告は被告協会の代表者が死者であつたことは、右判決確定後数年を経た
昭和三七年末頃にいたつてはじめて知つたのであつて、この点に関する控訴人らの
主張はすべて事実に反する。したがつて、誤つた事実を前提として、前記判決を援
用することが信義則に違反し、あるいは権利の濫用であるなどとする非難は失当で
ある。仮に一歩譲り、前記訴状副本送達などの手続が適法でないとしても、それは
訴訟手続上の瑕疵として上訴理由となるにとどまり、判決無効の問題ではない。
　３　仮にＡが本件土地につきその主張のごとき賃借権を有するとしても、被控訴
人が昭和三〇年一〇月一日所有権移転登記経由後すでに一〇数年の年月を経過し今
日にいたるまで、被控訴人に対し一度も賃料の支払いもせず、また事実上も言語上
も賃料の提供をしたこともない。そこで被控訴人は右債務不履行を原因として、Ａ
に対し昭和四二年一一月一三日に同日付準備書面をもつて契約解除の意思表示をし
たところ、右意思表示は即日Ａに到達したから、右賃借権は同日限り解除された。
　五、　上述したとおり、Ａは本件建物の所有者として（当初は所有者でなかつた
が、その後訴外協会に対する確定判決によりその所有者となつた）、その敷地であ
る本件土地を占有しうべき何らの権原をもたず、また同人が被控訴人に対して主張
のごとき法定地上権の設定登記手続を求める理由がないので、その請求に応ずるこ
とはできず、かえつて反訴として新たに当審において本件建物の所有者たるＡに対
し右建物を収去してその敷地たる本件土地の明渡しを求める。
　（証拠の関係）（省略）
　　　　　　　　　理　　　　由
　一、　被控訴人がＢの子である訴外ＤことＤに対し、昭和二九年六月一八日以前
に数回にわたつて合計二一万四、三〇〇円を貸渡したが、同日右賃金合計額を元金
とし、これにつき利息年一割、弁済期同年一二月三一日と定め、これに右Ｄの実妹
たるＡの所有にかかりその旨の登記の存する本件土地につき抵当権が設定され、同
年六月二九日受付をもつてその旨の登記を了したこと、しかるに右Ｄが前記約定期
限を過ぎても債務を弁済しないので、被控訴人が昭和三〇年四月一日右抵当権にも
とづき競売の申立てをなしたうえ自らこれを競落し、同年七月八日の競落許可決定
により同年一〇月一日受付をもつてその旨の所有権移転登記を経由したこと、右土
地の上に本件建物が存在し、Ｂがこれに居住し右土地を占有していることは、いず
れも当事者間に争いがない。
　二、　まずＡが本件土地につきその主張のごとき法定地上権を取得しているか否
かについて判断する。
　成立に争いのない甲第二、第四号証、乙第二、第三、第六、第八号証、第九号証
の一ないし四、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果によつて真正に成立したもの
と認める乙第一、第四号証、第五号証の一ないし三、第一二号証の一ないし一一、
原審証人Ｄ、Ａの各証言、原審における控訴人Ｂ木人尋問の結果および当審におけ
る控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、本件
土地の上に建在する本件建物はもと訴外有限責任交友住宅組合の所有に属してお
り、同組合より訴外Ｅ（控訴人Ｂの夫、控訴人Ａおよび訴外Ｄの父）が賃借し家族
とともに居住していたが、右組合が都合により昭和一六年七月一日右建物を訴外協
会（当時の名称は財団法人東京府住宅貸付金整理協会であつたが、昭和一九年二月
二七日その名称を前記訴外協会と変更した）に贈与し、同年同月一一日その旨の所
有権取得登記を経由した。そして、右所有権の移転に伴ない訴外協会が前記組合に
代わつて本件建物の賃貸人たる地位を取得したが、訴外協会は昭和二五年一二月一
七日解散し、その清算人にＣが就任し、他方、賃借人たる前記Ｅが同二六年五月三
日死亡したため、賃借人を同人の長男Ｄと定め、同人の名義で家賃を支払つてい
た。訴外協会が前記のとおり解散したため、清算人において早急にその所有財産を
整理処分する必要に迫られ、賃貸家屋を賃借人もしくは居住者に買取りを求めるこ
とになり、その交渉をはじめたが、当時亡Ｅの長男である訴外Ｄはすでに昭和二
四、五年頃から本件建物を出て他に居住し、右建物には控訴人ら母娘が居住してい
たほか、Ｄは事業に失敗して多額の債務を負担し、控訴人ら特にＡに種々金銭上の
迷惑を及ぼしていたりなどした関係もあつて、控訴人両名およびＤらが協議の結
果、Ａが本件建物を買取ることとなり、昭和二六年一月三〇日Ａは訴外協会のＦ清
算人との間に代金一七万円、内金三万円は契約と同時に支払い、残金は同年一二月
二五日、翌二七年一月末日、同年二月末日に各二万円、同年三月より同二八年六月
までに毎月末日かぎり金五、〇〇〇円ずつ分割して支払う、建物所有権移転登記は
代金完済後にする、建物ならびにその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月
一日以降Ａの負担とするなどの約定で売買契約を締結した。その後、Ａは約定の売
買代金の分割支払いを続け、同じく約旨にしたがつて本件建物に賦課される固定資
産税その他の公租公課を納付しており、また昭和三五年四月一四日仮登記仮処分命
令による所有権移転の仮登記を経由した。
　原審証人Ｇの証言、原審および当審における証人Ｈの各証言、被控訴人尋問の各
結果によれば、前記抵当権設定登記の前後にわたり控訴人らが被控訴人または右抵
当権の設定等に関し被控訴人の代理人であつた弁護士渡辺道子その他の者に対し、
本件建物はＡの所有でなく前記組合もしくは訴外協会から賃借しているものである
旨申し述べたこともある事実が認められるが、原審における控訴人Ｂの、当審にお
ける控訴人Ａの各本人尋問の結果および本件弁論の全趣旨によると、訴控人らが右
のように述べたのは、当時本件家屋の売買代金がまだ完済されておらず、Ａ名義に
所有権移転登記もなされていなかつたことなどから、Ａに完全に所有権が移つてい
るという意識を有しなかつたことや、売買契約を締結したということも明言しない
方が得策であるように考えていたことなどの事情によるものであることがうかがわ
れるのであり、したがつて訴控人らが本件家屋を他より賃借している旨述べたとい
う事実は、いまだ前記売買契約締結の事実を認めるのに妨げとなるものではなく、
他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。
　一般に売主の所有に属する特定物に関する売買契約においては、反対の特約その
他の特段の事情がないかぎり、右契約の成立と同時に目的物の所有権が買主に移転
する効果を生ずるものと解すべきところ、前記売買契約においては反対の特約その
他の特段の事情の存在することが認められないばかりではなく、かえつて右契約に
際し本件建物およびその敷地にかかる一切の費用は昭和二六年一二月一日以降Ａの
負担とすべきものと定められ、その約旨にしたがつてＡがその後の公租公課を負担
してきたことは前示のとおりであり、また本件弁論の全趣旨によると、ＡないしＤ
らは右契約締結以後本件建物に対する賃料を支払つていないことが認められる。し
てみれば、前記売買契約の成立と同時にＡは本件建物の所有権を取得したものとい
うべきである。もつとも、原審における被控訴本人尋問の結果によつて成立を認め
うる甲第一〇号証の一ないし三、前示乙第八号証、第九号証の一ないし四による
と、本件建物の納税義務者は前記組合または訴外協会であつて、Ａはその納税管理
人の立場で納税してきたものであることが認められるが、右建物の所有権移転登記
がなされ、または従前の納税義務者よりその地位の変更があつた旨を税務当局に申
告し、これが受理されない限り、納税義務者の名義は変更されないから、そのよう
な手続のなされたことの認められない本件にあつては右のごとき取り扱いが行なわ
れたのは当然のことであり、他面において右のごとき徴税手続上の取り扱いがなさ
れたからといつて、実体的権利の変動を阻止するものではなく、またそれらの事実
によつて前示認定を妨げるものではない。したがつて、Ａは本件土地につき前示抵
当権が設定された当時本件建物の所有者であつたものと認められる。
　<要旨>ところで、特定の土地およびその地上建物が同一の所有者に属する場合
に、その土地だけが抵当権の目的とされ抵当権が実行されたときは、地上建
物の所有者が競落人に対していわゆる法定地上権を取得することは民法第三八八条
の定めるところである。そして、右の場合に建物が新築されその所有権が原始取得
されているときには、登記がなくてもその所有権取得を第三者に対抗しうるから、
その建物の所有者が法定地上権を取得するのに、右抵当権設定当時地上建物につき
保存登記のなされていることは必ずしも必要としないが、抵当権設定者が新築以外
の原因によつて建物の所有権を取得し、しかもすでに右建物につき前主その他の者
の所有名義の登記がなされているときにあつては、抵当権設定者が土地に抵当権を
設定した当時に地上建物を所有したことを、抵当権者および競落人に対抗するため
には、自己所有名義の登記を経由していることを必要とし、右対抗要件を具備して
いないかぎり該土地につき法定地上権を取得し得ないと解するのが相当である。し
てみると、Ａは本件土地に抵当権を設定した当時、その地上に建在する本件建物に
つき同人所有名義の登記を経由していなかつたのであるから、同人は本件土地につ
き主張のごとき法定地上権を取得したものとは認められない。
　三、　控訴人らは、訴外協会が本件土地をその所有者から建物所有の目的で借り
受け、その上に保存登記を経由した本件建物を所有して対抗力ある土地賃借権を有
し、またＡは本件建物を右協会から賃借して居住し、第三者に対抗しうる建物賃借
権を有しており、しかも協会とＡとの間の右建物についての売買がその旨の登記を
経由し対世的効力を生ずるまでは右土地賃借権および建物賃借権をともに消滅させ
ない趣旨のもとであつて、右の権利関係が依然として存続していると主張する。Ａ
と訴外協会との間の本件建物についての前示売買契約の成立と同時にＡがその所有
権を取得したことは前示のとおりであり、Ａはそれによつて右建物の所有者たる地
位とその敷地たる本件土地の所有者たる地位を併せ有するにいたつたのであるが、
かような場合には右土地に対する訴外協会の賃借権および右建物に対するＡの賃借
権は、特別の事情がない限り、混同によつて当然に消滅すると解すべきであるとこ
ろ、右賃借権の消滅を妨げるべき事情、とくに控訴人らの主張するごとき趣旨の特
約があつたことを肯認するに足る何らの証拠もない。そらすると、訴外協会が本件
土地につき依然として賃借権を有することを前提とする控訴人らの右主張は採用す
ることができない。
　控訴人らはまた、本件建物売買契約において、売主たる訴外協会がその敷地たる
本件土地についての賃借権の譲渡を含むことは当然の事理であるところ、右賃借権
の譲渡を土地所有者であつた訴外ＤおよびＡが承諾しているから、新たに土地所有
者となつた被控訴人も右譲渡の承諾関係を承継すべく、Ａが将来本件建物の売買代
金を完済しその所有権取得登記を経由したときは、本件土地に対する賃借権の譲受
をもつて被控訴人に対抗しうると主張する。しかしながら、Ａが訴外協会より本件
建物を買受けその所有権を取得すると同時に、その敷地たる本件土地についての賃
借権が混同によつて消滅するにいたつたことは前に説示したとおりであるから、右
賃借権がなお依然として存続することを前提とする控訴人らの右主張もまた採用の
限りでない。
　四、　以上に説示したとおり、Ａは本件土地につき法定地上権を取得したものと
は認められないし、その他地上に本件建物を所有占有することを土地所有者たる被
控訴人に対抗しうる権原を有することも認められない。してみると、Ａの母Ｂも土
地所有者たる被控訴人に対抗する権原なくして本件建物に居住し本件土地を占有し
ている結果となるため、Ｂは被控訴人に対し右建物より退去して、右土地を明け渡
すべき義務があり、他方、　Ａが右土地につき法定地上権を取得したことを前提と
する請求（当審における新たな請求を含む）は理由なしとするほかない。
　五、　そこで進んで、被控訴人のＡに対する反訴請求の適否について審案する。
右反訴請求は第一審原告たるＡと同被告たる被控訴人との間の原審昭和三八年
（ワ）第三、五二六号事件の反訴として当審において提起されたものであるが、控
訴審で第一審被告が反訴を提起するには、第一審原告が異議を述べることなく反訴
の本案につき弁論をなしその提起に同意したものとみなされる場合のほかは、第一
審原告の同意を必要とするものとされている（民事訴訟法第三八二条）。もつと
も、本訴請求またはこれに対する防禦方法と牽連する権利関係ですでに第一審にお
いて主張され審理されたものを訴訟物として控訴審において新たに反訴を提起する
ような場合には、相手方に第一審の審判を受ける利益を喪失させる関係が存しない
から、相手方の同意がなくても適法に反訴を提起し得るものと解すべきであるが
（最高裁判所昭和三八年二月二一日第一小法廷判決民集一七巻一九八頁参照）、本
件においては、被控訴人のＡに対する本件土地の所有権にもとづく妨害排除として
の建物収去土地明渡しの請求は、この両者間では第一審において審理されることが
なかつたのである。すなわち、被控訴人は、第一審においては、終始本件建物の所
有者は訴外Ｉであるとして、同訴外人を共同被告の一人とし、同人に対して本件建
物の収去と本件土地の明渡しを求めていた（なお第一審頭弁論終結後にいたり右訴
外人に対する訴を取り下げた）ことは記録上明らかである。したがつて、当審にお
ける被控訴人のＡに対する前記反訴を同人の同意なくして許すべきものとすれば、
同人の第一審の利益を不当に失わせることになるものといわざるを得ず、本件にお
いてＡにおいて右反訴の提起に同意しない以上、その反訴は不適法たるを免がれな
い。
　六、　よつて、被控訴人のＢに対する請求を認容し、Ａの被控訴人に対する請求
を排斥した原判決は相当であつて本件控訴は理由がないのでいずれも棄却し、Ａの
当審における新たな請求は理由がないので棄却し、また被控訴人のＡに対する反訴
は不適法として却下し、当審における訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第九五
条、第九三条、第九二条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　多田貞治　裁判官　上野正秋　裁判官　岡垣学）
　別　紙
　目　　　　　録
　（一）　東京都練馬区ａｂ丁目ｃ番地ｄ番地のｅ
　家屋番号　同町ｆ番のｇ
　一、　木造ストレート葺二階建居宅　一棟
　建坪　　一七坪（五六・七〇平方メートル）
　二階　　四坪七合五勺（一五・七〇平方メートル）
　ただし、右は目録（二）に記載の地上に存在する。
　（二）　東京都練馬区ａｂ丁目ｈ番のｉ
　一、　宅地　　　九八坪一合（三二四・二九平方メートル）
　（三）　登記原因及びその日付　　　昭和三〇年一〇月一日法定地上権取得
　登記の目的　　　法定地上権取得の登記
　法定地上権設定の目的　　　建物所有
　法廷地上権の範囲　　　宅地の全部
　存続期間　昭和三〇年一〇月一日より満三〇年間
　地代　　　一か月金二、八一一円
　地代支払時期　毎月末日

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