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平成１４年（行ケ）第２８号　審決取消請求事件
平成１４年４月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
　原　　　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　　　井　　　冨　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　卓　　　也
同　　　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　雄　　　一
同　　　　　　　　　　　　　　大　河　内　　　將　　　貴
被　　　　　　　　告　　　　　有限会社ハート・アンド・ハート
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５５７９号事件について平成１３年１２月１１日
にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「山口」，「ちょうちん」，「外郎」の文字を三段に横書きして成
り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「外郎」を指定商品と
する登録第４３２４４４４号商標（平成１０年８月１９日登録出願。平成１１年１
０月１５日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１２年１０月２０日，本件商標の登録を無効とすることについ
て審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０００－３５５７９号事件として審理し，その結
果，平成１３年１２月１１日に，「本件審判の請求中登録第４３２４４４４号証商
標が商標法第４条第１項第１５号に該当することを無効の理由とする審判請求は，
却下する。その余の審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２１日に
その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，①商標法４条１項
１５号違反の主張は，当初の無効審判請求書に記載されておらず，無効審判請求の
理由の要旨を変更するものであるから却下すべきである，②本件商標中の「外郎」
の語は，指定商品の「外郎」示す普通名詞であるから，本件商標をその指定商品で
ある「外郎」に使用しても，原告のＡ家の姓名を含むものと認識されるものではな
いから，本件商標は商標法４条１項８号に違反して登録されたものということはで
きない，として，請求人（原告）の主張する無効理由をいずれも排斥するものであ
る。
第３　原告の主張の要点
審決は，「外郎」の語は，本件商標の登録査定の日である平成１１年４月７
日には，既に，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞となっ
ていた，と誤って認定したものである。この誤りは，結論に影響することが明らか
であるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　「外郎」の語の由来
原告の名前であるＡは，「Ａ」と読み，原告の家系において代々襲名されて
きたものである。原告の祖先である陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇
帝の礼部員外郎の役職にあった者であり，１３６８年，元の滅亡に際し，我が国に
帰化し，陳外郎（ちんういろう）と称した。原告の家系の姓名が外郎となったの
は，これに始まることである。
陳延祐（陳宗敬）の子である大年宗奇は，明国の薬である「霊宝丹」を日本
に伝えた。この薬は，効能が顕著であるとして，時の天皇から「透頂香」の名を賜
り，後に外郎家の薬として「薬のういろう」と呼ばれるようになった。
また，宗奇は，自ら作った菓子を，外国信使接待のときに供したところ，評
判となり，この菓子は，後に，外郎家の菓子として，「お菓子のういろう」と呼ば
れるようになった。
その後，五代目定治は，北条早雲に招かれて小田原に移った。
原告のＡ家では，室町時代から薬である「透頂香」を，一子相伝で，製造・
販売し続け，菓子の「ういろう」も，明治時代以降，菓子の「ういろう」の名の下
に，製造・販売し続け，現在でも，原告を代表者とする原告Ａ家の家業を法人化し
た「株式会社ういろう」により，薬と菓子の両方を製造販売している。
２　「外郎」の語は，原告の，日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であっ
て，普通名詞ではない。。
(1)　陳延祐（陳宗敬）は，かつて自らの官職名であった「礼部員外郎」の語の
一部である「外郎（がいろう）」を，官職名とは区別する趣旨で「外郎（ういろ
う）」（唐音又は唐宋音）と呼んで，陳外郎（ちんういろう）と名乗り，「外郎」
を原告Ａ家の姓名（姓の名）としたものである。本来「外」の漢字には「ガイ」か
「ゲ」の読みしかなく，「外」が「ウイ」と読まれることはない。「ういろう」の
語は，我が国において，原告Ａ家の姓名以外にはない語であり，「外郎」と書いて
「ういろう」と読む読み方も，原告Ａ家の姓名以外にはない読み方である。
(2)　株式会社小学館発行の「日本国語大辞典」第二版には，「ういろう［外
郎］［名］（外郎（がいろう）は中国の官名，定員外の職員の意。『うい』は唐宋
音）①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代
々医薬を業とした。」と記載されている。株式会社角川書店発行の角川大字源に
は，「「外郎」二（ういろう），①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家
名。」と記載されている。この陳宗敬の子孫の立てた家名の家が原告Ａ家である。
このように，「外郎（ういろう）」は，辞典にも明記されている著名な原
告の家名であり，姓名又は通称である。
審決も，本件商標中の「「外郎」の文字は，外郎家の姓に由来し，かつ
て，外郎家の製造する薬や菓子を示す固有名詞であったことが認められる。」（審
決書６頁２８行～３０行）と認定している。
(3)　山口県地方では，菓子の一種が「外郎（ういろう）」と呼ばれており，こ
の語は，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬の官職名「外郎（ういろう）」に由来す
る，といわれている。
しかしながら，「外郎」が官職名であるか否かについては疑義があり，仮
に「外郎」が官職名であるとしても，官職名の「外郎」は「がいろう」と読まれ，
「ういろう」とは読まれないことは，漢和辞典や上記各辞典の記載から明らかであ
る。したがって，山口地方の菓子の名前が官名によるとの説は，明らかに誤りであ
り，山口県地方でいわれている菓子の命名の故事は，原告Ａ家の家名命名の故事を
剽窃するものであり，原告Ａ家の家名を菓子の名前としたことを宣伝するためのも
のであるにすぎない。
(4)　このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の著名な家名，姓名又は通称であ
る。
商標法４条１項８号は，他人の氏名・名称に対する人格権を保護する規定
であるとされている（東京高等裁判所昭和３９年８月１５日判決・判例時報３８４
号１６９頁，東京高等裁判所昭和４４年５月２２日判決・判例タイムズ２３７号３
０９頁）。原告にとって，その著名な姓，名称である「外郎」が他人である被告の
商標中に使用され，他人に商品名として呼び捨てにされるのは，耐え難い苦痛であ
り，このことは，本件の判断に当たって十分に斟酌されるべきである。最高裁判所
第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）は，氏名を他人に
冒用されない権利・利益である，専用権としての氏名権を承認している。審決は，
被告が，原告の有する「外郎」の家名・姓名の専用権を侵害して，原告の姓名であ
る「外郎」の語を冒用しているにもかかわらず，これを是認するものであるから，
上記最高裁判決に違反するものとして，取り消されるべきである。
３　「外郎」の語は，原告Ａ家の製造・販売する著名な薬又は菓子の固有名詞で
あって，普通名詞ではない。
(1)　原告Ａ家は，室町時代に，薬の外郎，すなわち，透頂香の製造・販売を家
業として始め，以来，これを続けてきた。太平洋戦争の統制時代にも，統制される
ことなく，その製造・販売が認められていた。原告Ａ家の家業を法人化した株式会
社ういろうは，現在も，透頂香の製造・販売を継続している。透頂香は，現在も，
薬の「ういろう」，「外郎」として根強い人気がある。
薬の「外郎」は，日本の伝統的芸能である歌舞伎においても，取り上げら
れている。「外郎売り」は，歌舞伎俳優の二代目市川団十郎が初演して以来，現在
に至るまで，歌舞伎十八番の一つとして有名な演題であり，薬の「外郎」を早口言
葉で宣伝する台詞は，殊に有名で，その台詞に出てくる薬の「外郎」は，著名な商
品名である。
このように，「外郎」は，現在でも，小田原の原告Ａ家の製造する薬であ
る「透頂香」の著名な通称・商品名である。
原告Ａ家は，明治時代に，その製造する菓子を，「ういろう」の名の下に
販売するようになり，以来，これを続けた。前述のとおり，原告を代表者とする原
告Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」は，現在でも，菓子の「ういろ
う」の製造販売を続けている。
このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の製造する薬や菓子を示す固有名
詞であり，「外郎家のもの」という意味を有している。
(2)　食べ物に関する古典的な書籍である「和漢三才図会」には，「外郎餅」の
説明の中で，「外郎」の名は，著名な薬である「透頂香」を製造して有名になり，
その薬の名にもなった原告Ａ家の家名，姓名であり，菓子の「外郎」は，その菓子
が薬の「外郎」に似ているので「外郎」と云われるようになった，と記載されてい
る。このように，「外郎」は，上記書籍の時代から，菓子と薬の名前になってい
る，原告の著名な通称又は姓名である。
(3)　本件商標は，原告の著名な薬と菓子の通称又は商品名を，菓子の商標の一
部としているものである。被告は，著名な薬の「外郎」から作られた菓子であるこ
とを宣伝して，原告Ａ家の著名な薬の「外郎」こと「透頂香」との混同を画策して
いる。したがって，本件商標は，原告の商品である薬の「外郎」と混同を生ずるお
それがある商標であり，商標法４条１項１５号に該当するものとして，取り消され
るべきである。
４　「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の普通名詞ではない。
普通名詞であるといえるためには，それが辞典に記載されているだけでは足
りず，取引者・需要者の間でそのように認識されていることが必要である。
(1)　審決は，広辞苑等に「ういろう」，「外郎」の説明として，「菓子の
名。・・・山口・名古屋の名産」の記載等があることを根拠に，「ういろう」の語
は菓子の普通名詞である，と判断した。しかし，広辞苑の上記説明は，古い時代の
間違った情報による書物を根拠にした間違った記載である。
(2)　山口県地方以外では，菓子屋・需要者の間では，菓子の名前を「うい
ろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流である。
ア　各辞典において「ういろう」が名物であるとされている名古屋において
は，駅前地下街に「青柳ういろう」の店と並んで「大須ういろ」の店がある。
青柳ういろうは，昭和４８年に「外良」と書いて「ういろう」と振り仮
名をした商標を出願している。しかし「外良」の字は通常は「ういろ」と読み，昭
和４０年代の中ごろまでは，そのように読まれていた。青柳ういろうも，昭和６年
駅売りの菓子の巻紙には，「名古屋名物外良」（ういろ）と記載しており，当時，
菓子の名は，「ういろ」と呼んでいた。現在でもそのように読む業者が多いようで
ある。上記大須ういろは，いずれも「ういろ」を指定商品として，「ドーム型うい
ろ」（平成７年８月２３日出願，平成９年８月２９日登録），「風流元禄ういろ」
（昭和６３年４月２日出願，平成３年４月３０日登録）の商標登録を受けている。
「ういろ」と「ういろう」，「外良」と「外郎」とは，字も発音も異な
る。
イ　小学館発行の雑誌「サライ」（１９９７年６月１９日発行）中の，全国
の「ういろう」菓子の記事中には，京都の老舗である京都五建外郎屋につき，「こ
の店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。」との記載が，名
古屋の老舗である餅文總本店につき，「同店では京都同様「外良」と書いて「うい
ろ」と読む。」との記載がある。このように，名古屋，京都の菓子屋では，昔か
ら，菓子の名前は，「外郎」ではなく「外良」であり，「ういろう」ではなく「う
いろ」と呼ばれており，現在もそうであることが明らかである。したがって，これ
らの店に来店する顧客も「ういろ」と言って菓子を買っているはずであり，これに
よれば，需要者も「ういろ」と称していることが明らかである。そうすると，現在
でも普通名詞である菓子の名前は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，
「外郎」ではない，というべきである。
ウ　特許庁への申請商標を調査した結果によれば，昭和２０年代から昭和４
０年代に，名古屋から岐阜・京都地方においてなされた商標登録申請においては，
いずれも，指定商品は「ういろ」とされ，商標名も「ういろ」とされており，「う
いろう」を指定商品とし，商標名を「ういろう」とした申請例は見当たらない。
①「大須ういろ」（昭和２５年１１月１６日出願）
②「五建ういろ」（昭和２８年１０月３日出願）
③「長田のういろや」（昭和３５年６月９日出願）
④「長良ういろ」（昭和４０年１２月１２日出願）
エ　以上のとおり，菓子の普通名詞となっている語は「外良」，「ういろ」
であって「外郎」，「ういろう」ではない。
(3)　審決は，「ういろう」が普通名詞であるとの認定の根拠として各辞典の
「ういろう」，「外郎」の項に，「菓子の名」と記載されていることを挙げる。し
かし，これらの辞典の記載は，江戸時代以降の情報の乏しいいい加減な情報により
書かれた書物を根拠にした間違いの記述である。
ア　広辞苑第三版は，「ういろう」，「外郎」について「②菓子の名，米の
粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が①（薬のうい
ろう）に似る。山口・名古屋の名産」と記載しており，広辞苑第五版は，「菓子の
名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色
が①（薬，透頂香）に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」と記載してい
る。上記記載は，前記「和漢三才図会」の「外郎餅」の記事及び大言海の「透頂
香」についての記載（「今，小田原の宇野氏（虎屋）製して売る。黒褐色，方形な
り，痰を治すとぞ」）に依っているものと思われる。
しかし，薬の「ういろう」である透頂香の形状は，小さな銀色の丸薬で
あり（丸薬であることは，古文書に記載されており，銀色であることは，古文書に
記載はないものの，原告のＡ家に一子相伝で伝えられてきた製法に合致する。），
方形の黒褐色の薬ではないから，上記記載は，菓子の「外郎」と薬の「外郎」とを
混同している。
日本放送協会のテレビ放送の中にも，薬と菓子とを混同している放送が
ある（教育放送（３チャンネル）平成１３年６月２２日放送）。
イ　偽物は，偽物として記述すべきであって，人々の間で広く知れ渡ったか
らといって，本物のように記述するのは，辞典としての性格上，許されないことで
ある。このような誤った辞典の記載を根拠に「ういろう」を普通名詞であると認定
することは，許されないことというべきである。
(4)　原告Ａ家の家業を法人化した株式会社ういろうは，指定商品を菓子全般と
して，「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権（登録第０４
５４５８１号。昭和２８年９月３０日出願。同２９年１０月２８日登録。）を有
し，同商標権は現に効力を有している。同商標は，「ういらう」の文字を中心とし
ており，「ういろう」の語が当時から普通名詞であれば，登録は拒絶されていたは
ずであるのに，何の問題もなく登録されているところからみて，昭和２９年当時に
は，「ういろう」の語は普通名詞とは考えられていなかったことが明白である。
(5)　特定の商品出所を表示する固有名詞の知的財産権を尊重する風潮は，世界
的風潮である。日本国においても，同様に取り扱うべきである。
５　仮に，「ういろう」，「外郎」，の語が「ういろう」と呼ばれる菓子を意味
する普通名詞になったことが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のも
の」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っておらず，元来外郎家の菓
子の固有名詞として知っている人々にとっては，引き続き，外郎家の菓子の固有名
詞としての効力を有し続けている。
お茶の表千家編集の「茶と美第１２号茶席の菓子」（昭和５７年５月１０日
発行）には，「ういろう　小田原市の外郎藤右衞門の製品である。」との記載が，
株式会社学研発行の「和菓子」（昭和５１年６月１０日発行）には，「ういろう　
小田原市，外郎藤右衞門の製品である。」との記載がある。
したがって，本件商標の商標法４条１項８号，１５号該当性が否定されるい
われはない。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由
となるべき瑕疵はない。
「ういろう」，「外郎」は，菓子の一種を意味する普通名詞となっているか
ら，原告の請求には理由がない（最高裁第一小法廷平成１３年１０月２５日決定，
東京高裁平成１３年３月２１日判決（東京高裁平成１２年（行ケ）第３２１号参
照。）
第５　当裁判所の判断
１　審決は，「「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標の登録査
定時である平成１１年４月７日には，既に，米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸し
た菓子である「ういろう」「外郎」を意味する普通名詞となっていたと認められ
る」（審決書５頁８行～１１行）と認定した。
これに対し，原告は，「ういろう」，「外郎」の語は，普通名詞ではない，
と主張する。
２　甲第６，第７号証の各１ないし３，第８，第９号証，第１３号証の１ないし
５，第２４，第２５号証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　「ういろう」，「外郎」の語についての辞典類の記載
ア　「広辞苑第五版」（株式会社岩波書店１９９８年１１月１１日発行）に
は，「ういろう【外郎】」の語について，１として，「元の人，礼部員外郎陳宗敬
が，応安（１３６８～１３７５）年中，日本に渡来し，博多に住んで創製した薬。
その子陳宗奇は京都に移って外郎家と称し，のち，小田原に伝えられ，江戸時代に
評判を取る。痰の妙薬で，口臭を消すのにも用いる。透頂香（とんちんこう）」の
記載とともに２として，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したも
の。もとは黒砂糖を使っており，色が１に似る。山口・名古屋の名産。」との記載
がある。
イ　「大辞林」（株式会社三省堂１９９１年７月１日発行）には，「ういろ
う【外郎】」の語について，「菓子の一種・・・名古屋・山口の名産。外郎餅」と
の記載がある。
ウ　「日本語大辞典」（株式会社講談社１９８９年１１月６日発行）には，
「ういろう【外郎】」の語について，「米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。
名古屋・山口の名物」との記載がある。
エ　「国語大辞典（新装版）」（株式会社小学館１９９５年１月１０日発
行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「・・・蒸籠で蒸しあげた菓
子・・・名古屋，山口，小田原の名物」との記載がある。
オ　「調理用語辞典　第一版第１７刷」（社団法人全国調理師養成施設協会
平成１０年３月１４日発行）には，「ういろう【ういろう】」の語について，「上
新粉，白玉粉，砂糖，くず粉などを混ぜて練り，蒸した菓子。・・・名古屋名物が
著名だが，山口，京都などにも名物品がある。」との記載がある。
カ　「新編日本食品事典　第一版第１９刷」（日医歯薬出版株式会社１９９
８年１月２０日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「ういろう（外
郎），外郎はうるち米の粉に砂糖を加え，せいろうで蒸したもので，淡泊な味と柔
らかで，しかも歯切れの良い食感が特徴である・・・」との記載がある。
キ　「総合食品事典　第六版第８刷」（株式会社同文書院平成６年３月４日
発行）には，「ういろう　外郎」の語について，「もち菓子の一種である。・・・
［銘菓外郎］なお，山口県の銘菓に〈外郎〉がある。これはうるち米に砂糖とあず
きのこしあんを混和し，箱に流して蒸し上げたものである。・・・同種のものは，
名古屋，広島，糸崎，小郡などにもあり，特に名古屋の外郎は有名であ
る。・・・」との記載がある。
ク　「大辞泉　第一版第三刷」（株式会社小学館１９９５年１２月２０日発
行。甲第６号証の１ないし３）には，「ういろう【外郎】」の語について，「江戸
時代，小田原名産の去痰（きょたん）の丸薬。元（げん）の礼部（れいほう）員外
郎（いんがいろう）陳宗敬が日本に帰化し，博多で創製」の記載とともに，「米の
粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろう
もち」との記載がある。
ケ　「広辞林　第六版」（株式会社三省堂１９８５年１０月２０日発行。甲
第７号証の１ないし３）には，「ういろう【外郎】」について，「ういろうぐす
り」，「ういろうもち」との記載があり，「ういろうぐすり【ういろう薬】」につ
いて，「元（げん）の帰化人，礼部員外郎（いんがいろう）の官にあった陳宗敬の
創製という。江戸時代，神奈川県小田原名産の売薬・・・透頂香（とうちんこ
う）。」との記載とともに，「ういろうもち【ういろう餅】」について，「米の粉
を黄に染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切った菓子。山口・名古屋の名産」との記
載がある。
コ　「日本国語大辞典　第二版」（株式会社小学館２００１年２月２０日発
行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」について「①元の礼部員外郎で，室
町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。・・・②外郎家が北条氏綱に献
じてから小田原の名物となった丸薬。・・・③ういろうもち【外郎餅】の略」との
記載があり，「ういろうもち【外郎餅】」について，「米の粉と黒砂糖を使用した
蒸しようかんの一種。名古屋，山口の名物。ういろう。・・・」との記載がある。
サ　「角川大字源」（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９
号証）には，「【外郎】」について，「がいろう」の読みで，「①漢代の官
名・・・，②吏員，下級官吏」との記載があり，「ういろう」の読みで，「①元の
礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。②外郎家が売り始めた薬。③菓子の
名。ういろうもち。」との記載がある。
(2)　「ういろう」，「外郎」の語についての書籍・雑誌やテレビ放送の紹介
ア　雑誌「サライ」（株式会社小学館１９９７年６月１９日号。甲第１３号
証の１ないし５）には，「モノ語り　六百年前，京都で生まれた庶民の味　ういろ
う」の見出しで書かれた特集記事が掲載されており，同記事中には，次の記載があ
る。
①「「ういろう」「ういろ」「外郎」「外良」。呼び名も様々なら，味も
それぞれ個性的。室町時代に京都で生まれ，小田原や山口，名古屋で育って全国的
な銘菓となった，単純にして奥の深い，蒸し菓子の物語をお届けします。」
②「小田原ういろう　諸外国信使の接待に供した菓子　江戸時代には全国
的に有名に・・・“ういろう”とは，粳粉，糯粉，小麦粉，葛粉などに砂糖を合わ
せて練り，蒸してつくった菓子の総称である。棹物に仕立てることが多く，別名は
ういろう餅。小田原，名古屋，京都，山口のものが著名だが，筆頭にういろうの語
源となった小田原の外郎家の歴史を溯ることにしよう。・・・現在販売されている
ういろうは，白，ひき茶，小豆，黒，栗の５種。他の地域のういろうと比べると，
やや歯応えのある自然で素朴な味わいが身上。」
③「京都　五建外良屋　京都独特の“ういろ”は三角形　災難を防ぐ菓子
として広まった・・・京都の五建外良屋の創業は幕末の安政５年（１８５８）。現
存するういろう店の中でも，古い歴史を誇る。この店では「外郎」ではなく「外
良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。・・・現在この店で扱うういろうは，日持ち２日
の「生ういろ」と，日持ちを良くするため筒形に仕立てて真空パックにした「五建
ういろ」の２種。・・・ういろう全体の売り上げの７割がこの生ういろで占め
る。・・・ういろう好きには白を，餡好きには小豆ののったタイプがお勧め。」
④「名古屋　餅文總本店　名古屋のういろうは浮き粉が決め手　歯切れの
良さは，ここから生まれる・・・同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と
読む。ういろう製造の経緯は諸説あるが・・・ういろうの製造は店舗２階の工場で
行われている。」
⑤「名古屋　青柳ういろう・・・昭和初期から積極的に宣伝・販売に努め
ういろうの名を全国に広めることに成功・・・昭和６年から名古屋駅構内売店とホ
ームでの立ち売り，昭和３９年からの新幹線車内販売などで，全国区で最も名前が
浸透しているのは，名古屋の「青柳ういろう」だろう。・・・青柳は，その後積極
的にういろうの日持ち対策に取り組んだ。結果，昭和３７年にまったく人の手を触
れずに製品化することに成功。全国発売が可能になり，味の種類が増えたことも手
伝い全国に知られていった。」
イ　「和菓子」（株式会社　学研昭和５１年６月１０日。甲第２４号証）に
は，和菓子の一つとして「ういろう」が「小田原市，外郎藤右衛門の製品であ
る。」と記載されている。
「茶と美　第１２号　茶席の菓子」（表千家編集　茶と美舎昭和５７年
５月１０日発行。甲第２５号証）には，茶席に用いられる菓子のひとつとして，
「ういろう」が，「小田原市の外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。
ウ　日本放送協会（ＮＨＫ）は，教育テレビ（３チャンネル）平成１３年６
月２２日午後８時放送の番組である「金曜アクセスライン」の１コーナーとして，
「山口県のういろう」を放送した。同番組は，「「ういろう」この変わった響きを
持つお菓子は，どこから来たのでしょう。米を原料とするういろうについては，陳
氏という中国人が日本に伝えたと言われています。（画面に「陳氏延祐・禮部員外
郎」の文字が出る。）陳氏は中国では「外郎（ういろう）」という職についていま
した。ういろうの名前はそこから来たと言われています。」「これは「外郎売」と
いう歌舞伎十八番の一つ。この歌舞伎の一番の見せ場は役者がういろうという薬を
飲んだとたん，急に呂律が回り出すというシーンです。「ぶぐばぐぶぐばぐみぶぐ
ばぐ・・・」ここでは，ういろうは「お菓子」ではなく「薬」として描かれていま
す。」との放送をした。
３　上に認定した諸事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くと
も，本件商標登録の査定時（弁論の全趣旨により平成１１年４月７日と認められ
る。）には，米粉などを原材料として製造される蒸し菓子の一種を指す一般的な名
称として，取引者・需要者に認識されている普通名詞となっていたと，認めること
ができる。
原告は，「外郎」の語は，原告Ａ家の日本で唯一の著名な姓名（家名）又は
名称であることからすれば，これが普通名詞となることはあり得ない，と主張す
る。
原告の氏が「外郎」であることは，記録上明らかである。また，甲第８，第
９号証によれば，上記日本国語大辞典第二版（株式会社小学館２００１年２月２０
日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」の項に「元の礼部員外郎で，室
町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。」との記載があること，角川大
字源（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外
郎】」の項に「ういろう①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名」との
記載があることが認められる。しかしながら，一つの語が複数の意味を持つことが
あることはごく当たり前のことであり，このことは，普通名詞とされる語にあって
も，例外ではない。「外郎」の語が氏，家名を表す語であるからといって，そのこ
とが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げ
ることになるわけのものではない。普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問
題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきである。本願商標の指定商品
は，商品及び役務の区分３０類の菓子類に含まれる「外郎」であるから，本願商標
中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を菓子の一種を示す語
として認識，理解するのが通常であることは，上記２で認定した事実に照らし明ら
かというべきである。取引者・需要者が，菓子に使われた本願商標中の「外郎」の
語を菓子の一種ではなく原告の氏ないし家名を示すものとして認識，理解すると認
めるに足りる証拠はない。
原告は，本件商標は，原告の姓名である「外郎」の語を冒用して，原告の有
する「外郎」の語に関する専用権を侵害しており，これを是認した審決は，原告の
有する氏名権の侵害を容認する点において，最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月
１６日判決（民集４２巻２号２７頁）に違反する，と主張する。しかしながら，本
件商標中の「外郎」の語は，菓子の一種を示すものとして用いられているもので，
原告の氏ないし家名を示すものとして用いられているものでないと理解すべきこと
は，上記のとおりであるから，本件商標は原告の氏名権を何ら侵害するものではな
く，このような使用を是認したからといって，何ら，上記最高裁判決に違反するも
のではない。
原告は，「外郎」及び「ういろう」の語は，歌舞伎十八番の一つとして有名
な「外郎売」にも取り上げられている，外郎家の著名な薬又は菓子の固有名詞であ
り，普通名詞ではない，と主張する。
上記認定のとおり，前記の各辞典には，「ういろう【外郎】」の語につい
て，元の礼部員外郎陳宗敬が日本に渡来して創製した薬で，後に小田原に伝えられ
評判を取った透頂香と呼ばれる薬の呼び名である旨の記載がある。しかしながら，
「外郎」の語が薬を表す語であることが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す
普通名詞であると認めることを妨げるものではないこと，普通名詞であるか否かの
判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきであ
り，本件商標の指定商品が菓子の一種としての「外郎」であることからすれば，本
件商標中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を上記の菓子の
一種を示す語として認識，理解すると認められることは，前に述べたところと同じ
である。取引者・需要者が本件商標中の「外郎」の語を，それが菓子に使われてい
るのに，薬を表す語と認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。
また，前記認定によれば，原告のＡ家が，菓子の「ういろう」，「外郎」を
製造する業者として一定の知名度を有しているということはできるものの，それ
は，他にもある「ういろう」の製造業者の一つとして知られているというにとどま
るものというべきである。上記２(2)イで認定した記載中には，「ういろう」の菓子
が小田原の原告の作品であるとの記載があるものの，同記載だけでは，「ういろ
う」の語が，特定の出所を表示するものとして取引者・需要者に認識されているこ
とを認めることはできず，他にもこれを認めるに足りる証拠はない。
原告は，取引者・需要者の間では，菓子の名前として認識されているのは，
「ういろ」，「外良」であって，「ういろう」，「外郎」ではない，として，「う
いろう」，「外郎」の語は普通名詞ではない，と主張する。しかしながら，前記
２(2)アで認定した事実によれば，「外良」及び「ういろ」の語は，いずれも，一般
に「ういろう」，「外郎」と呼ばれている菓子の別名として用いられ，理解されて
いるにすぎないというべきである。原告は，その主張を裏付けるものして，昭和２
０年代から昭和４０年代にかけては，「ういろう」の語を用いた商標登録申請はな
く，指定商品を「ういろ」とし，「ういろ」，「外良」の語を用いた商標登録しか
なかったとの事実を挙げる。しかしながら，前記２で認定した事実によれば，「う
いろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標の登録査定の時点では，普通名
詞となっていたと認めることができ，「ういろ」，「外良」の商標登録の事実は，
この認定を覆すに足りるものではないというべきである。
原告は，昭和２９年に「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標につい
て商標権の設定登録がなされていることを根拠に，昭和２９年当時には「ういろ
う」の語は普通名詞ではなかった，と主張する。しかしながら，遅くとも，本件商
標の登録査定時において，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞となっていた
と認めることができることは上記のとおりであり，昭和２９年当時の商標登録の事
実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。
原告は，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞であることが認められる
としても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓
子」の意味を失っていない，と主張する。しかしながら，本件においては，「外
郎」の語が菓子の一種を意味する普通名詞であるか否かが問題なのであり，これが
認められるならば，「外郎」の語が他の意味を有するか否かは，問題とする余地の
ないことである。原告の上記主張は，結局，「外郎」の語が普通名詞ではないとの
主張を言い換えたものにすぎないというべきであり，この主張が採用できないこと
は，上に述べたとおりである。
原告の主張は，いずれも採用することができない。
４　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決には，こ
れを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の
負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判
決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸

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