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         主    文
     原決定及び原原決定を取り消す。
     本件刑の執行猶予言渡取消請求を棄却する。
         理    由
 申立代理人弁護士山口紀洋の抗告趣意について
 原決定の認定した事実によれば、申立人（被告人）は、昭和五四年一月二六日東
京地方裁判所において、火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反被告事件（以下
「第一事件」という。）につき懲役二年六月の判決言渡を受け、申立人から控訴の
申立がなされ、同五六年七月六日東京高等裁判所において、原判決破棄、懲役一年
六月、三年間執行猶予の判決言渡を受け、右判決は上告申立期間の経過により同月
二一日確定し、他方、申立人は、第一事件の控訴審係属中に犯した有印私文書偽造、
同行使被告事件（以下「第二事件」という。）につき昭和五六年六月二二日東京地
方裁判所において、懲役六月の判決言渡を受け、翌二三日申立人から控訴の申立が
あつたが、同年七月一一日申立人が在監中の東京拘置所係官に控訴取下書を提出し、
これによつて右判決は同日確定するに至り、同取下書は、同月一三日東京地方裁判
所に受理され、控訴取下通知書は、同裁判所から同月一五日東京地方検察庁に送付
され、控訴取下により第二事件の裁判が確定した旨の通知書は同検察庁から同月二
一日東京高等検察庁に送付され、同検察庁検察官が第二事件につき懲役刑の実刑判
決が確定した事実を覚知するに至つたけれども、第一事件の執行猶予の判決に対し
ては、既に同月二〇日の経過とともに上告期間が満了していたため、上告の申立を
することができなかつた（なお、東京高等検察庁検察官は、第一事件の控訴審の審
理において、第二事件が東京地方裁判所に係属中であることを明らかにしており、
他方、第二事件の審理でも第一事件が東京高等裁判所に係属中であることが明らか
となつていた。）。というのである。
 ところで、刑法二六条三号は、検察官が上訴の方法により違法に言い渡された執
行猶予の判決を是正するみちがとざされた場合に、その執行猶予の言渡の取消をす
ることができるという趣旨であるが（当裁判所昭和三一年（し）第三二号同三三年
二月一〇日大法廷決定・刑集一二巻二号一三五頁、同昭和四〇年（し）第七四号同
四一年一月二八日第三小法廷決定・刑集二〇巻一号一頁参照）、前記事実によれば、
申立人の第二事件についての控訴取下通知書は、第一事件につき東京高等裁判所が
言い渡した執行猶予の判決に対する上告申立期間満了まで五日を残して東京地方検
察庁に送付されており、第二事件が東京地方裁判所に係属していることを認識して
いた東京高等検察庁検察官としては、引き続き東京地方検察庁検察官と相互に連絡
を取り合うなどの方法をとつていれば、第二事件につき懲役刑に処せられた事実を
第一事件の執行猶予の判決に対する上告申立期間満了前に覚知することができたと
いうべきである。このような場合には、東京高等検察庁検察官が第二事件につき懲
役刑に処せられた事実を第一事件の執行猶予の判決に対する上告申立期間内に現実
に覚知した場合と同様に、上訴によつて第一事件の執行猶予の判決がそのまま確定
するのを阻止することができたものと解すべきであり、検察官はその取消請求権を
失うものといわなければならない（当裁判所昭和五三年（し）第八七号同年一一月
二二日第二小法廷決定・刑集三二巻八号二一四〇頁参照）。
 そうすると、検察官の請求を許容して申立人に対する執行猶予の言渡を取り消し
た原原決定を是認した原決定には、刑法二六条三号の解釈を誤つた違法があるとい
わなければならない。
 よつて、抗告趣意に対する判断をまつまでもなく、右の違法が原決定に影響を及
ぼすことは明らかであり、かつ、原決定及び原原決定を取り消さなければ著しく正
義に反するものと認め、刑訴法四一一条一号、四三四条、四二六条二項により、原
決定及び原原決定を取り消し、本件刑の執行猶予言渡取消請求を棄却することとし、
主文のとおり決定する。
 この決定は、裁判官中村治朗、同谷口正孝の補足意見、裁判官団藤重光の意見、
裁判官藤崎萬里の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見によるものである。
 裁判官中村治朗の補足意見は、次のとおりである。
 私は、法廷意見に同調するものであるが、なおこれに若干の意見を附加しておき
たい。
 本件においては、法廷意見に述べられているように、第一事件担当の東京高等検
察庁検察官において第二事件が東京地方裁判所に係属していることを知つていたと
いう事実が存在するが、たとえかかる事実がなかつたとしても、他方の東京地方検
察庁検察官において第一事件が東京高等裁判所に係属していることを知つていたの
であるから、第二事件の判決が確定したことを速かに東京地方検察庁検察官から東
京高等検察庁検察官に通報することによつて第一事件の執行猶予の判決が確定する
ことを阻止することができた案件なのである。そして、このように、同一被告人に
対する複数の刑事被告事件が同時に別々の裁判所に係属していることがいずれかの
検察庁の検察官に判明し、又は判明しうべき状況にあり、当該検察官において十分
に注意し、他検察庁検察官との連絡を密接かつ迅速にとりさえすれば、上訴により
違法な執行猶予の判決の確定を阻止することができるような事情が存する場合には、
たとえ上訴権を行使する検察庁の検察官の現実の覚知がおくれ、そのために上訴の
機会を失して右判決が確定するに至つたとしても、それは結局検察官の責に帰すべ
き事由によるものというべく、このような場合には、検察官は、もはや刑法二六条
三号の規定による執行猶予取消請求権を行使することができないと解すべきではな
いかと考える。
 がんらい、刑の執行猶予の言渡は、刑の言渡そのものではなく、その執行に関す
る処分というべきものであるが、刑を科せられた被告人の立場からみれば、それは
科せられた刑の内容そのものに比すべき重大な（時にはこれよりも更に重大な）影
響ないし効果をもつものであるから、憲法三九条との関係においても、執行猶予の
言渡の取消は言い渡された刑の内容そのものを被告人に不利益に変更するものと同
視すべき面が存することを否定できず、その点において団藤、谷口両裁判官の意見
に示されている違憲論には、傾聴すべきところが多い。しかし、刑の執行猶予の言
渡に右のような性質が存在するとしても、他面において、それが、刑の言渡そのも
のとは別個の、被告人に対する一種の利益附与処分たる性質を帯有することを完全
に払拭することはできず、この点は憲法三九条との関係においても考慮されてしか
るべき要点といわなければならない。そしてこのような見地に立つて考えると、い
つたん執行猶予の判決が確定した後におけるその取消についても、執行猶予制度の
趣旨・目的に内在すると考えられる取消事由以外の事由による取消は憲法三九条に
違反するというところまでこれを刑の言渡そのものと同一視することは相当でなく、
それ以外の事由であつても、犯罪者に対する適正な刑罰権の行使という公共の利益
と確定判決に対する被告人の信頼という個人の利益との間の合理的な調整として、
これを理由とする執行猶予の取消を許してしかるべき場合がありうると解すべきで
はないかと思う。刑法二六条二号、三号に規定する場合を考えてみると、執行猶予
の判決を受けた被告人がその判決前に別罪を犯しており、それが結局懲役又は禁錮
の実刑判決を受けるようなものであつたというような場合は、右被告人は客観的に
は執行猶予の利益を受けるに値しなかつた者というべきであり、他方、あらかじめ
右別罪に関する事実を明らかにして被告人に対する執行猶予の言渡を阻止すること
を要求するのが検察官に難きを強いるものであつて、それができなかつたとしても
これを検察官の責に帰することができないような場合には、適正な刑罰権の行使の
利益を確定判決に対する被告人の信頼利益に優越せしめるに足りる合理的理由があ
るといつて差支なく、したがつて、この場合に確定判決における執行猶予の取消を
認めても、憲法三九条に違反するというには当らないように思われる。最高裁昭和
二七年二月七日第一小法廷決定・刑集六巻二号一九七頁を起点とする当裁判所の一
連の判例は、刑法二六条三号の場合についていわゆる上訴是正主義をとり、上訴に
よつて執行猶予判決の確定を阻止することができたのにこれをしなかつたときは右
規定による執行猶予取消請求権を行使することができないとしているが、これらの
判例は、その反面において上訴不提起による執行猶予判決の確定が検察官の責に帰
することのできない事由による場合には執行猶予取消請求権を肯定すべく、そうし
ても憲法三九条に違反するものではないとする見解に立つているものと解されるの
であり、そうであるとすれば、私もこれに賛同するものである。ただし、私は、右
の解釈のもとにおいても、上訴の不提起が検察官の責に帰すべき事由によるもので
あるかどうかについては、さきに述べたような厳格な基準によつて判断すべきもの
であり、これによつてはじめて上記合憲論を肯定することができるのではないかと
考える。
 裁判官谷口正孝の補足意見は、次のとおりである。
 一 刑法二六条三号の規定が憲法三九条後段の規定に違反するかどうかについて
は、意見のわかれるところである。
 ところで、刑法の右条規により執行猶予の取消請求の可否が問われている事件に
おいて、右規定の解釈上検察官のした執行猶予の取消請求は許されないとされる場
合、更に進んで右規定の憲法適否の点についてまで立ち入つて判断を加える必要は
ない。
 私は、最高裁昭和三一年（し）第三二号同三三年二月一〇日大法廷決定は、刑法
二六条三号の規定が憲法三九条後段の規定に違反するかどうかの点については判断
を留保し、検察官の当該執行猶予の取消請求の可否を専ら刑法解釈の場面で処理し
たものと理解している。従つて、その後の小法廷決定が右大法廷決定の趣旨とする
ところとしてこれを引用して、刑法二六条三号の規定は憲法三九条後段の規定に違
反するものでないという判断を示していることは当を得ないものと考える。
 二 ところで、右大法廷決定は、刑法二六条三号の規定は誤つて言渡された執行
猶予の判決（誤判ということになる）の是正のための規定としてこれを理解した。
 そして、そのような認識に立つたうえ、誤判の是正は先ずもつて刑訴法所定の上
訴の方法によるべきであるから、刑法の右規定の働らくのは、「上訴の方法により、
違法に言渡された執行猶予の判決を是正する途がとざされた場合」に限定されると
いう解釈を導いたのであつた。そして、検察官の当該執行猶予取消請求について、
所与の場合、検察官において執行猶予の判決確定前執行猶予の要件の具備しないこ
とを覚知していたのであるから、上訴の方法により執行猶予の判決を是正する途が
あつたものとして、当該執行猶予取消請求を棄却したのであつた。
 私も、当該執行猶予の取消請求が刑法二六条三号の規定の解釈適用として許され
ないと判断される場合、特別抗告に対する応答としては、この判断のしかたで必要
にして十分であつたと思う。
 三 本件の処理も又右大法廷決定の先例に従つたものである。問題を専ら刑法の
解釈適用の場面で処理するわけである。この処理方法を是認する以上、本件の執行
猶予の判決は客観的にみて執行猶予の要件を具備しない申立人に対し執行猶予の言
渡をしたものであつて、誤つた判決というべきであるが、刑法二六条三号の規定に
より検察官の執行猶予取消請求を認めるかどうかは、検察官においてこの判決を上
訴の方法により是正する途があつたといえるかどうかが先ず検討されるべきである。
私も本件の場合、執行猶予の判決確定前、上訴権者である東京高等検察庁検察官は
執行猶予判決をするについて障害となる実刑判決の存在することを容易に知ること
ができたものと認められるので、同検察官としてはその職責上上訴の方法によりそ
の是正を求めるべきであつたのに、その任務の遂行を怠り、同判決を確定させたも
のであるから、検察官は本件執行猶予の取消請求権を失つたものと考える（最高裁
同五三年（し）第八七号同年一一月二二日第二小法廷決定・刑集三二巻八号二一四
〇頁参照）。
 四 以上のように、本件において、刑法二六条三号の規定の解釈適用として、検
察官は本件執行猶予の取消請求権を失つたものとして本件を処理する以上、同規定
が憲法三九条後段の規定に違反するかどうかについて判断を加える必要はない。し
かし、敢てこの点について一言附加しておくと、私は、右二六条三号の規定は憲法
三九条後段の規定に違反するのではないかと思う。けだし、右規定は、確定した執
行猶予の判決について、その判決に執行猶予の欠格事由が存在していたのにこれを
看過して誤つて執行猶予の言渡がなされたことを理由として、判決確定後その取消
を認めるものであつて、該執行猶予判決に内在する瑕疵をその判決確定後検察官に
主張させ、被告人の不利益に確定判決を変更することを認めることになるからであ
る。
 なるほど、執行猶予の判決は執行権の効果を一定の条件にかからしめた判決であ
つて、判決自体事後修正の余地を含んだものではある。しかし、事後修正の余地が
あるといつても、それは自ら執行猶予制度に由来するものでなければならない。刑
法二六条三号の規定による執行猶予の取消は結果として執行猶予と実刑との併立を
避けようとするものではあるが、本来前記大法廷決定にいうように判決の瑕疵の是
正を目的としたものであつて、執行猶予制度そのものに由来するものではない。
 しかも、執行猶予の判決が確定した以上、被告人は自己の責に帰すべき事後の事
情が加わらない限り刑の執行から解放されたものとの期待と信頼を抱く。そこに法
的安定性が生ずる。それにも拘らず、既に確定した執行猶予の判決をその判決自体
に内在していた瑕疵を理由として取消し被告人を実刑に服さしめるということは、
この被告人の期待と信頼を裏切り法的安定性を害うものであつて、まさに被告人を
して二重の危険に陥入れるものというべきである。加えて、刑法の右規定により執
行猶予の取消を認めることは、被告人の改過遷善という刑の執行猶予制度の本来の
目的にも反することになろう。刑法二六条三号の規定は憲法三九条後段の規定に反
すると考えるゆえんである。
 裁判官団藤重光の意見は、次のとおりである。
 憲法三九条の解釈については問題が多く、ここでは詳論を避けるが、有罪・無罪
の確定判決に対して本人に不利益な再審をみとめることは、すくなくとも一般的に
は、この規定に反するものと解しなければならない。旧刑訴法に置かれていた本人
に不利益な再審の制度が新憲法下で廃止されたのも、この見地に立つたものである
とおもう。
 ところで、刑の執行猶予言渡の判決が確定したばあいに、本人のその後の行状の
いかんによつて執行猶予言渡の取消をみとめることは、制度そのものに内在する当
然の事柄であり、執行猶予ははじめからその趣旨において言い渡されるものである
から、なんら憲法三九条の問題を生じるものではない。これに反して、刑法二六条
三号が「猶予ノ言渡前他ノ罪ニ付キ禁錮以上ノ刑ニ処セラレタルコト発覚シタルト
キ」を執行猶予言渡の必要的取消の原由としているのは、判決の確定後にその誤り
――執行猶予の要件を欠いていたこと――を発見してこれを本人の不利益に是正す
ることをみとめるものにほかならず、上記の不利益な再審と性質を等しくするもの
であつて、同じく憲法三九条に反するものといわざるをえないのである。刑の執行
猶予の言渡は法技術的・形式的には刑の言渡の附随的処分にすぎないが、実質的に
は両者は一体をなすものであつて、現に上訴審における不利益変更禁止（刑訴法四
〇二条、四一四条）についても刑の執行猶予の関係での不利益変更は刑の不利益変
更にあたるものとするのが判例・通説になつているのであり（最高裁昭和二六年八
月一日大法廷判決・刑集五巻九号一七一五頁）、まして憲法の次元での問題を論じ
るにあたつて右のような法技術的な形式論を持ち出すことが許されないのは、なお
さらのことというべきである。なお、刑法二六条三号の立法理由の中には、刑の執
行猶予はもともと本人を自由な社会に置いてその行状をみるのが主眼であるから他
の自由刑の執行と並行させるのは不合理である、という趣旨が含まれている。しか
し、このことも、同号の規定を憲法三九条に反するものでないとする理由には、と
うていなりえないものといわなければならない。
 従来の判例は上訴是正主義として理解されているものであるが、この考え方によ
ると、判決確定前に上訴によつて是正することが不可能であつたものを、判決の確
定を待ちさえすれば刑法二六条三号によつて是正することが可能になる、という結
論に導かれる。これを端的に示しているのが、最高裁昭和四八年二月二八日第一小
法廷決定（刑集二七巻一号七九頁）である。この事案においては、刑の執行猶予を
言い渡した第一審判決に対して被告人のみが控訴を申し立て、事件が控訴審に係属
中に検察官が被告人の前科を覚知したが、不利益変更の禁止があるために実刑への
変更が不可能であつた。そこで、検察官は、判決の確定を待つて、この規定によつ
て執行猶予言渡の取消を請求したのであるが、この取消請求が右決定によつて是認
されたのであつた。つまり、判決確定前は実刑への変更が許されなかつたのにもか
かわらず、確定を待ちさえすれば、実刑にすることが許されるようになるというわ
けである。憲法三九条は被告人のための具体的法的安定性を重視することを趣旨と
するものであるところ、これでは、その要請がより強かるべき判決確定の段階にな
つて、かえつて、これを無視することになる。これは上訴是正主義がもともと憲法
三九条の本旨と相容れないことを示すものであるとおもう。
 かようにして、わたくしは、刑法二六条三号の規定を合憲とする当裁判所の判例
（昭和三三年二月一〇日大法廷決定・刑集一二巻二号一三五頁、同三五年一〇月四
日第三小法廷決定・刑集一四巻一二号一五三三頁、同四一年一月二八日第三小法廷
決定・刑集二〇巻一号一頁、同四八年二月二八日第一小法廷決定・刑集二七巻一号
七九頁）は変更されるべきものと考え、この規定による刑の執行猶予言渡の取消を
みとめた原決定および原原決定はいずれも取消を免れず、検察官の本件請求は棄却
されるべきものと考える。
 裁判官藤崎萬里の反対意見は、次のとおりである。
 私は、原決定が本件執行猶予取消請求を認容した原原決定を維持したのは、憲法
及び刑法の関係条規からして正当であると考える。従つて、本件抗告は棄却される
べきものと思料する。
  昭和五六年一一月二五日
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    本   山       亨
            裁判官    団   藤   重   光
            裁判官    藤   崎   萬   里
            裁判官    中   村   治   朗
            裁判官    谷   口   正   孝

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