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         主    文
     本件各上告を棄却する。
         理    由
 弁護人尾崎陞ほか九名連名の上告趣意第一点は、判例違反をいうが、所論引用の
判例は事案を異にし本件に適切ではないから、適法な上告理由にあたらない。同上
告趣意第二点のうち、憲法違反をいう点の実質は単なる訴訟法違反の主張に帰し、
判例違反をいう点は、所論引用の判例がいずれも事案を異にし本件に適切ではない
から、いずれも適法な上告理由にあたらない。同上告趣意第三点は、事実誤認ない
し単なる法令違反の主張であり、同第四点は、単なる法令違反の主張であつて、い
ずれも適法な上告理由にあたらない。同第五点は、判例違反をいうが、所論引用の
判例も本件とは事案を異にし適切な判例とはいえないから、適法な上告理由にあた
らない。同第六点は、事実誤認の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。同
第七点は、憲法違反をいう点もあるが、その実質はすべて事実誤認、単なる法令違
反の主張であつて、適法な上告理由にあたらない。
 ところで、弁護人らの上告趣意第一点にかんがみ、職権により調査すると、本件
は、被告人らの共謀による住居侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反（多衆の威
力を示し、共同してした脅迫、暴行、器物損壊）、傷害の各事実が公訴事実とされ
たものであるところ、第一審判決は、右のうち住居侵入ならびに暴力行為等処罰に
関する法律（以下暴力行為処罰法という）違反の一部（多衆の威力を示してした脅
迫）については、被告人らを有罪としたが、暴力行為処罰法違反のその余の部分（
多衆の威力を示し、共同してした暴行、器物損壊）ならびに傷害については、被告
人らに犯罪の証明がないとの判断を示し、ただ、右暴力行為処罰法違反（暴行、器
物損壊）の点は前記有罪であるところの同法違反（脅迫）と包括一罪の関係にある
として起訴され、また、右暴力行為処罰法違反（暴行、器物損壊）ならびに傷害は
前記住居侵入と刑法五四条一項後段の手段、結果の関係にあるものとして起訴され
たのであるから、これらの点については主文において特に無罪の言渡をしないとし
た。
 右第一審の有罪判決に対し、被告人らだけが控訴をし、有罪とされた各事実につ
き種々の理由を挙げてその罪責のないことを主張する旨の控訴趣意を陳述したので
あるが、原判決は、「被告人らの無罪を主張する本件各控訴は、その理由がないか
ら、刑訴法三九六条によりこれを棄却し、同法三九二条二項による職権調査の結果
原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるので、同法二九七条
一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により自判する。」とし
て、前記公訴事実の全部について被告人らを有罪とし、各被告人に対し第一審判決
と同じ刑を言い渡したのである。
 所論ほ、原審のした右職権調査ならびに破棄自判の措置を不当と主張するので、
按ずるに、第一審判決がその理由中において無罪の判断を示した点は、牽連犯ない
し包括一罪として起訴された事実の一部なのであるから、右第一審判決に対する控
訴提起の効力は、それが被告人からだけの控訴であつても、公訴事実の全部に及び、
右の無罪部分を含めたそのすべてが控訴審に移審係属すると解すべきである。そう
とすれば、控訴裁判所は右起訴事実の全部の範囲にわたつて職権調査を加えること
が可能であるとみられないでもない。しかしながら、控訴審が第一審判決について
職権調査をするにあたり、いかなる限度においてその職権を行使すべきかについて
は、さらに慎重な検討を要するところである。いうまでもなく、現行刑訴法におい
ては、いわゆる当事者主義が基本原則とされ、職権主義はその補充的、後見的なも
のとされているのである。当事者主義の現われとして、現行法は訴因制度をとり、
検察官が公訴を提起するには、公訴事実を記載した起訴状を裁判所に提出しなけれ
ばならず、公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならないこととし、こ
の訴因につき、当事者の攻撃防禦をなさしめるものとしている。裁判所は、右の訴
因が実体にそぐわないとみられる場合であつても、原則としては訴因変更を促がし
或いはこれを命ずべき義務を負うものではなく（当裁判所昭和三〇年（あ）第三三
七六号同三三年五月二〇日第三小法廷判決・刑集一二巻七号一四一六頁参照）、反
面、検察官が訴因変更を請求した場合には、従来の訴因について有罪の言渡をなし
得る場合であつても、その訴因変更を許さなければならず（昭和四二年（あ）第一
九一号同年八月三一日第一小法廷判決・刑集二一巻七号八七九頁参照）、また、訴
因変更を要する場合にこれを変更しないで訴因と異なる事実を認定し有罪とするこ
とはできないのである。このように、審判の対象設定を原則として当事者の手に委
ね、被告人に対する不意打を防止し、当事者の公正な訴訟活動を期待した第一審の
訴訟構造のうえに立つて、刑訴法はさらに控訴審の性格を原則として事後審たるべ
きものとしている。すなわち、控訴審は、第一審と同じ立場で事件そのものを審理
するのではなく、前記のような当事者の訴訟活動を基礎として形成された第一審判
決を対象とし、これに事後的な審査を加えるべきものなのである。そして、その事
後審査も当事者の申し立てた控訴趣意を中心としてこれをなすのが建前であつて、
職権調査はあくまで補充的なものとして理解されなければならない。けだし、前記
の第一審における当事者主義と職権主義との関係は、控訴審においても同様に考え
られるべきだからである。
 これを本件についてみるに、本件公訴事実中第一審判決において有罪とされた部
分と無罪とされた部分とは牽連犯ないし包括一罪を構成するものであるにしても、
その各部分は、それぞれ一個の犯罪構成要件を充足し得るものであり、訴因として
も独立し得たものなのである。そして、右のうち無罪とされた部分については、被
告人から不服を申し立てる利益がなく、検察官からの控訴申立もないのであるから、
当事者間においては攻防の対象からはずされたものとみることができる。このよう
な部分について、それが理論上は控訴審に移審係属しているからといつて、事後審
たる控訴審が職権により調査を加え有罪の自判をすることは、被告人控訴だけの場
合刑訴法四〇二条により第一審判決の刑より重い刑を言い渡されないことが被告人
に保障されているとはいつても、被告人に対し不意打を与えることであるから、前
記のような現行刑事訴訟の基本構造、ことに現行控訴審の性格にかんがみるときは、
職権の発動として許される限度をこえたものであつて、違法なものといわなければ
ならない。
 以上説示したところによれば、原判決には法令違反のかどがあり、その違法は判
決に影響を及ぼすことが明らかである。しかしながら、原判決が被告人らの控訴を
理由がないものとしている点にはなんら違法がなく、さらに進んで職権調査を加え
破棄自判をした点だけが違法と考えられるのであるから、原審がすべきであつた裁
判は控訴棄却であつたといえる。そうすると、その結果は第一審判決が維持される
べきであつたということになるが、第一審判決が被告人らに言い渡した刑と原判決
が被告人らに言い渡した刑とは全く同一である。この点を考えれば、原判決の違法
は、未だもつてこれを破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められない。
 よつて、刑訴法四一四条、三八六条一項三号により、主文のとおり決定する。
 この決定は、裁判官長部謹吾、同下村三郎、同村上朝一の意見があるほか、裁判
官全員一致の意見によるものである。
 裁判官長部謹吾の意見は、次のとおりである。
 わたくしは、本件上告趣意がすべて適法な上告理由にあたらないことは、多数意
見の述べるとおりであると考えるものであり、また、本件各上告を棄却すべきもの
とする点においては、多数意見と結論を同じくするものである。しかし、多数意見
がその結論に至る理由として説示するところには賛成することができない。以下、
わたくしの理由とするところを述べる。
 まず、本件において、第一審判決が無罪の判断を示したのは、牽連犯ないし包括
一罪の関係にあるものとして起訴された事実の一部に関するものであるから、被告
人だけが控訴の申立をしたものではあつても、右無罪部分を含めた公訴事実の全部
が控訴審に移審係属したと解すべきであり、したがつて、本件公訴事実は、その全
部が控訴審においても審理の対象となり、また、控訴裁判所の職権調査の対象にも
なるものといわなければならない。多数意見は、第一審判決中の無罪部分を含めた
公訴事実全部が控訴審に移審係属することを承認しながら、その無罪部分が牽連犯
ないし包括一罪中の一部であつて、それ自体犯罪構成要件を充足しうる事実である
ことを強調し、かかる場合には、控訴裁判所は、第一審判決中の無罪部分について
は職権調査を加え、有罪の判断をすることができないとするものであるが、かかる
見解にはにわかに賛同することができない。そして、以上のように解すべきことに
ついては、その限りにおいて、下村、村上両裁判官の説かれるとおりであると考え
るから、両裁判官の意見に同調する。
 ただ、わたくしは、本件のような場合、控訴裁判所が第一審判決中の無罪判断を
改めて有罪の判断をなしうるとはいつても、それにはおのずからとるべき手続があ
ると考える（なお、以下に述べるところは、本件の場合のように、第一審判決中の
無罪部分が、いわゆる処断上の一罪ないし包括一罪等の中の一部であつて、それ自
体犯罪構成要件を充足しうる事実である場合についてであり、犯罪構成要件の一部
である事実の場合は別論である。）。すなわち、本件のような場合、公訴事実全部
が控訴審に移審係属するとはいつても、第一審判決に対して検察官の控訴申立はな
く、被告人だけが控訴を申し立てたものであるから、控訴審においては、当事者の
注意と関心は、多くの場合、事実上、第一審判決中の有罪部分にのみ向けられ、そ
の意味において、いわば顕在的現実的には有罪部分のみが弁論の対象と考えられて
いると見ざるをえない。それゆえ、控訴裁判所が、刑訴法三九二条二項による職権
調査の結果、第一審判決中の無罪部分の判断が誤りであり、有罪と判断すべき蓋然
性が強いと認められ、かつ、これを改めないで看過することが正義に反すると思料
されるような場合においては、もし控訴裁判所としてこれを是正しようとするので
あるならば、あらかじめ、公判において、検察官および弁護人に対し、第一審判決
中の無罪部分についても裁判所の職権調査を及ぼすことがあり、これについて意見
があるならば、その点についても弁論すべき旨を告げ、もつて当事者の注意と関心
を無罪部分にも向けさせ、これを弁論の対象たらしめる措置をとることが、訴訟手
続として必要であると考える。かかる措置は、その旨の明文の規定はないが、裁判
所の職権の行使についてもできるかぎりあらかじめ当事者の意見を聴くべきものと
し、かつ、審理について当事者の弁論を尽くさせようとしている刑訴法の諸規定（
たとえば、二九七条、二九九条二項、三〇八条、三一二条、四〇四条参照）の趣旨
にその根拠を求めうるであろう。したがつて、もし控訴裁判所が、かかる措置をと
らないで、にわかに判決において第一審判決を破棄し、その無罪部分を有罪と判断
することは、訴訟手続上違法というべきである。
 ところで、本件記録によれば、原裁判所が、第一審判決を破棄し、その無罪部分
をも含めて有罪の判決をするについて、あらかじめ右のような措置をとつた形跡は
認められないから、その点において訴訟手続上の違法があるといわなければならな
い。しかしながら、本件記録上認められる証拠関係に徴すれば、原判決の有罪認定
には不当のかどはなく、優にこれを維持しうるものであり、その他本件事案にかん
がみれば、原審の訴訟手続に右のような違法があるにしても、いまだ原判決を破棄
しなければ著しく正義に反すると認めるには足りない。
 裁判官下村三郎、同村上朝一の意見は、次のとおりである。
 われわれは、本件各上告を棄却すべきものとする点においては、多数意見と結論
を同じくするものであるが、多数意見が、職権により調査し、原判決には法令違反
のかどがあると説示している点に関しては、にわかに賛成することができない。以
下にその理由を述べる。
 本件において、第一審判決が無罪の判断を示したのは、牽連犯ないし包括一罪の
関係にあるものとして起訴された事実の一部に関するものであり、しかも理由中で
無罪と判断されただけで、主文において無罪の言渡がなされたものではないから、
被告人だけが控訴の申立をしたものではあつても、右無罪部分を含めた公訴事実の
すべてが控訴審に移審係属したと解すべきであり、このことは多数意見も承認する
ところである。そうであるならば、本件公訴事実は、そのすべてが控訴審において
も審理の対象となるのであり、したがつて、控訴審の職権調査の対象にもなるとい
わなければならない。このことは、多年にわたり実務上異論なく承認されて来たと
ころであり（名古屋高裁昭和三二年一二月二五日判決・高裁刑集一〇巻一二号八〇
九頁および右判決を維持した当裁判所第三小法廷昭和三六年一二月二六日決定・刑
事裁判集一四〇号七〇五頁参照）、この見地からすれば、原判決のした職権調査の
措置はなんら違法というべきものではないと考える。
 この点に関し、多数意見は、原判決の措置を違法とする理由として、まず、現行
法における当事者主義と職権主義との関係、当事者主義の現われとしての訴因制度、
控訴審の事後審たる性格等を一般的に述べている。右の一般論については、われわ
れとしても、あえて異論を唱えるものではない。ただ、いわゆる実体的真実を究明
し適正な裁判の実現をはかるべきことは、刑事裁判の生命ともいうべきものである
から（刑訴法一条参照）、その点からすれば、裁判所の職権主義的な権能は、たと
えそれが当事者主義の補充的なものと考えられるにしても、必要に応じ適切に運用
されるべきであり、その権能行使の範囲をいたずらに狭小なものと解すべきではな
いと考える。そして、このことは、刑訴法三九二条二項により控訴審の権能とされ
ている職権調査についても、同様であるといわなければならない。
 次に、多数意見は、本件についての具体的結論として、原審のした職権調査なら
びにその結果たる破棄自判の措置は、被告人に不意打を与えるものであつて、職権
の発動として許される限度をこえたものであると述べている。そして、多数意見は、
右の結論を導く前提として、本件の公訴事実中第一審判決において無罪とされた部
分については、被告人から不服の申立をする利益がなく、検察官からの控訴の申立
もないのであるから、当事者間においては攻防の対象からはずされたものとみるこ
とができるというのである。
 右の意見に関し、まず、本件公訴事実のうち牽連犯として起訴された事実につい
て考えると、牽連犯は科刑上一罪とされるものであつて、その手段、結果のそれぞ
れは別個の訴因とみられるけれども、訴訟法上その全体が一個の公訴事実を形成し、
一個の事件として取り扱われるのである。そして、既に述べたように、控訴の申立
についても右は不可分とされ、いずれからの控訴の申立によつても、そのすべてが
控訴審に移審係属するに至るのである。この場合の被告人の上訴の利益は、右一個
の事件を単位として考えるべきであつて、有罪あるいは無罪とされた各訴因部分の
それぞれについて考えるべきものではない。さらに、検察官の側においても、みず
から控訴の申立をしていないとはいえ、第一審判決が理由中で無罪とした訴因部分
についても、その訴因を撤回したわけではないのであるから、依然としてこれを訴
因として維持しているものというべきであり、少なくとも控訴審の職権調査による
第一審判決の是正を期待する利益を有しているものといわなければならない。以上
のように考えれば、本件における牽連犯としての公訴事実中、第一審判決の理由中
において無罪とされた部分が、当事者間において攻防の対象からはずされたものと
みることは、相当ではないというべきである。
 次に、本件公訴事実のうち包括一罪として起訴された事実について考えると、本
件暴力行為等処罰に関する法律違反の事実を構成するところの、多衆の威力を示し、
共同してした脅迫、暴行、器物損壊は、それらの脅迫 暴行、器物損壊が別個の機
会に行なわれたものであれば、それぞれ別個の犯罪を構成し、別個の訴因を形成す
ることになるであろうが、本件のように同一の多衆により同一の機会に接続してな
されたということにより、包括一罪として構成され起訴された場合には、それは訴
訟法上単純一罪と全く同様の取扱いをうけることになるのであつて、訴因としても
単一であるとみるほかはない。そうであるならば、第一審判決がその一部につき理
由中で無罪の判断を示したといつても、それは一個の訴因の内容をなす事実の一部
が認定されなかつた場合と同様の事態なのであつて、被告人の控訴によつても、そ
の一個の訴因がそのまま不可分的に控訴審に移審係属するのであり、その一部が当
事者間の攻防の対象からはずされるというような考え方をとることは、極めて困難
であるといわなければならない。
 以上の理由により、多数意見が前記具体的結論を導く前提としている点には、賛
成することができないのである。そして、われわれの見解からすれば、原審がした
職権調査ならびに破棄自判の措置は、なんら被告人に不意打を与えたことにはなら
ないというべきである。なお、刑訴法四〇二条所定のいわゆる不利益変更禁止の原
則は、刑のみに関するものであつて、被告人が控訴をし、または被告人のため控訴
をした事件につき、控訴審が第一審の認定した事実よりも被告人に不利益な事実を
認定しても、判決主文において第一審判決より重い刑を言い渡さなければ、右条文
に違反しないと解されることは、当裁判所第二小法廷昭和三六年九月六日決定（刑
事裁判集一三九号一二九頁）の判示するとおりである。被告人側としては、控訴審
に移審係属した訴因については、被告人控訴だけの場合においても、刑以外の点に
ついては第一審判決よりも不利益な認定、判断をうけることがありうることは当然
予期すべきなのである。
 以上、多数意見に賛成できない理由を述べた。本件各上告は、その趣意がいずれ
も適法な上告理由にあたらないものとして、単に棄却すれば足りるものと考える。
  昭和四六年三月二四日
     最高裁判所大法廷
         裁判長裁判官    石   田   和   外
            裁判官    長   部   謹   吾
            裁判官    田   中   二   郎
            裁判官    岩   田       誠
            裁判官    下   村   三   郎
            裁判官    色   川   幸 太 郎
            裁判官    大   隅   健 一 郎
            裁判官    松   本   正   雄
            裁判官    飯   村   義   美
            裁判官    村   上   朝   一
            裁判官    関   根   小   郷
            裁判官    藤   林   益   三
 裁判官入江俊郎、同城戸芳彦は、退官のため記名押印することができない。
         裁判長裁判官    石   田   和   外

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