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平成２２年１０月１４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２１年（ワ）第１０１５１号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２２年７月２７日
判決
山形県長井市＜以下略＞
原告株式会社ＳｃｕｔＳｙｓｔｅｍ
同訴訟代理人弁護士魚谷隆英
同補佐人弁理士中村盛夫
埼玉県北葛飾郡＜以下略＞
被告三栄株式会社
主文
１被告は，原告に対し，金４７２８万円及びこれに対する平成２１年４
月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１を原告の負担とし，その余を被
告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成２１年４月１１
日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商標目録記載の商標（以下「原告商標」という。）について
後記商標権を有する原告が，別紙被告標章目録記載の各標章（以下，別紙被告
標章目録記載の各標章を，それぞれに付された番号に従って「被告標章１」な
どといい，被告標章１ないし８をまとめて「各被告標章」という。）を，電気
式床暖房装置の包装に付し，あるいは，電気式床暖房装置の広告用パンフレッ
トに付して頒布するなどして使用していた被告に対し，被告による各被告標章
の使用は原告の有する商標権を侵害する行為であると主張して，商標法３７条
１号，民法７０９条に基づき，原告の被った損害額の内金として，５０００万
円の賠償金の支払を求める事案である。
なお，附帯請求は，不法行為の後の日である平成２１年４月１１日（訴状送
達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の
支払請求である。
１争いのない事実等（認定事実については証拠を掲記する。）
（１）当事者（弁論の全趣旨）
ア原告は，平成１５年８月１４日に設立された，床暖房装置の製造及び販
売並びに設置工事等を業とする株式会社である。
イ被告は，昭和５６年５月２０日に設立された，電気式床暖房の製造販売
並びにその工事設計施工等を業とする株式会社である。
なお，被告は，その商号を，平成２１年１月１９日，株式会社三栄工事
から現商号に変更した。
（２）原告の商標権（甲４の１・２，甲１３）
原告は，原告商標について次の商標権（以下「原告商標権」という。）を有
する。
登録番号第５０３５３５８号
出願年月日平成１８年１月１３日
登録年月日平成１９年３月３０日
商品及び役務の区分第１１類
指定商品家庭用・業務用電気式床暖房装置
商標別紙原告商標目録記載のとおり
（３）原告による原告商標（類似商標）の使用（甲２の１・２，弁論の全趣旨）
原告は，主に「Ｓ−ｃｕｔ／エスカット」，「エスカット」，「エスカット床
暖房」，「Ｓ−ｃｕｔ床暖房」，「エスカットヒーター」，「ＳｃｕｔＳｙｓｔ
ｅｍ」，「エスカットシステム」の名称の下に，電気式床暖房装置の製造，販
売及び設置工事を行っている。
（４）被告の行為（甲５，甲６の１・２，甲７の１ないし３，甲１４の１ないし
５，甲１５の１・２，甲２１，弁論の全趣旨）
被告は，少なくとも，平成１９年４月１日から平成２１年３月３１日まで
の間，被告標章１を包装に付した電気式床暖房装置を製造，販売し（商標法
２条３項２号），その製造販売する電気式床暖房装置の広告用パンフレット
（甲５）に被告標章１，２，３及び８を付して頒布し，その製造販売する電
気式床暖房装置の広告を内容とする情報に被告標章１，２，４，６，７及び
８を付して被告の開設するウェブページ（甲６の１）に掲載し，あるいは，
スポンサーサイトに被告標章５を付した広告情報を出稿してウェブサイト上
で公開する（甲６の２）などして提供し（同法２条３項８号），各被告標章の
全部又は一部を使用していた。
（５）指定商品の同一
被告が製造販売する電気式床暖房装置は，複数のステンレス面状ヒーター
発熱部を熱源とし，制御コントローラー，温度センサー，サーモスタット，
ポリプロピレン成型樹脂端子を備え，床の仕上げ材であるフローリング床な
どの下に設置されるものである。
被告の製造販売する電気式床暖房装置は，原告商標権の指定商品である「家
庭用・業務用電気式床暖房装置」に含まれる。
２争点
（１）原告商標と被告標章との類否（争点１）
（２）先使用権の有無（争点２）
（３）損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告商標と被告標章との類否）について
〔原告〕
（１）原告商標について
ア外観
原告商標は，アルファベット文字で表記された「Ｓ−ｃｕｔ」との文字
列とカタカナ文字で表記された「エスカット」との文字列を，上下二段に
配して成る。
イ称呼
原告商標からは「エスカット」との称呼が生じる。
（２）各被告標章について
ア外観
被告標章１ないし５のうち，「床暖房」との文字列部分は，商品の品質・
種類としての「床暖房装置」に係るものであることを取引者・需要者に想
起させるにすぎず，自他商品識別力を有しない部分であるから，被告標章
１ないし５の要部は，「Ｓｃｕｔ」，「Ｓ−ｃｕｔ」，「Ｓ−ＣＵＴ」，又は「エ
スカット」との文字列部分である。
そうすると，各被告標章（被告標章１ないし５についてはその要部）は，
「Ｓｃｕｔ」，「Ｓ−ｃｕｔ」，「Ｓ−ＣＵＴ」，又は「エスカット」との文字
列から成るといえる。
イ称呼
各被告標章（被告標章１ないし５についてはその要部）からは「エスカ
ット」との称呼が生じる。
（３）原告商標と各被告標章との類似性
以上のとおり，原告商標と各被告標章とは，外観において類似し，称呼に
おいて同一である。
よって，原告商標と各被告標章とは類似する。
〔被告〕
原告の主張は否認ないし争う。
２争点２（先使用権の有無）について
〔被告〕
被告は，次のとおり，商標法３２条１項に基づき，その製造販売する電気式
床暖房装置について，各被告標章を使用する権利（先使用権）を有する。
（１）原告商標の出願前から使用していたこと
被告は，電気式床暖房装置の製造・販売事業を行っていた株式会社マリガ
ン（以下「マリガン」という。）との間で，平成１７年５月２日，業務提携契
約を締結しており（甲３１），原告商標の登録出願前から，電気式床暖房装置
の製造・販売について，各被告標章を使用していた（乙１４の各枝番，乙１
５の１・２）。
マリガンは，平成１２年ころから「ＳＣＵＴＳＹＳＴＥＭ」等の標章を使
用して電気式床暖房装置の製造・販売事業を行っていた株式会社日本地場産
業（以下「日本地場産業」という。）から事業を承継して，その事業を行って
いた。
（２）不正競争の目的でないこと
ア被告の製造販売する電気式床暖房装置は，原告の商品に比べて，機能的
に優れている。原告の商品が取引先に広く認知されているという状況も認
められない中で，被告が，あえて原告商標と類似する標章を用いて原告の
信用を利用して自己の利益を図る必要はない。被告は，原告が原告商標の
使用を開始する以前から，日本地場産業やマリガンが各被告標章を使用し
てきたことを前提に，その使用を承継，継続したにすぎない。
イ被告は，設備投資による製造原価の削減等の努力により，原価を安く抑
えることができたにすぎず，原告から顧客を奪うために，不当な値引きを
し，価格を安く設定したわけではない。
ウ被告は，日本地場産業やマリガンにおいて継続的に使用されてきたパン
フレットの体裁に基づき，被告のパンフレットを作成したにすぎず，原告
のパンフレットに依拠したわけではない。
（３）周知性があること
ア日本地場産業，マリガン及び被告の各被告標章の使用実績に鑑みれば，
原告商標の登録出願がされた平成１８年１月１３日の時点において，各被
告標章は，被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして，
取引者・需要者（施工業者や設計事務所）の間に広く認識されていたとい
える。
被告は，マリガンとの業務提携契約（甲３１）に基づき，各被告標章を
用いての床暖房の製造販売事業を行った。被告は，マリガンから，その業
務と共に各被告標章を承継したのであり，マリガンからの承継の前後を通
じた各被告標章の継続的使用行為に基づいて，周知性が判断されるべきで
ある。
イ被告は，日本地場産業，株式会社ジバサン（以下「ジバサン」という。），
マリガン，株式会社エフアールエー（以下「エフアールエー」という。）
といった会社から事業を承継する中で，各被告標章を使用していたのであ
るから，これらの会社が受注した工事に関し，被告が事業を執行したもの
やアフターサービスを行ったものも含めて，各被告標章の周知性が判断さ
れるべきである。
（４）各被告標章の使用停止について
被告は，各被告標章の使用を既に停止したものの，当該事実は，被告が各
被告標章を使用していた当時における先使用権の成否を左右するものではな
い。
〔原告〕
被告の主張は否認ないし争う。
（１）被告は，マリガンとの間で，平成１７年５月２日，業務提携契約を締結し，
同年１０月１１日を事業開始日として，電気用品安全法３条に基づく電気用
品製造の届出を関東経済産業局長に行った（甲３１，３２）。したがって，
被告が各被告標章を付した電気式床暖房装置の製造を開始したのは，早くて
も平成１７年１０月中旬ころ以降のことである（甲３３）。
仮に，被告が平成１７年５月２日以降，各被告標章を使用していた事実が
あったとしても，各被告標章が，原告商標の登録出願当時，被告の製造・販
売する電気式床暖房装置を表示するものとして，周知性を獲得していた（取
引者・需要者の間に広く認識されていた）とはいえない（甲１１，１２参照）。
そもそも，日本地場産業と被告とは無関係であり，マリガンも日本地場産
業からの事業を承継したということはできず（甲１２），マリガンが平成１７
年５月２日に被告との間で業務提携契約を締結し，床暖房装置の製造販売に
ついて提携したからといって，被告がマリガンの事業を承継したわけではな
い。被告が，マリガンと業務提携をしたからといって，マリガンの各被告標
章の使用実績を承継したわけでもない。
また，被告が，ジバサン，マリガン，エフアールエーの受注案件を継続し
て事業として取り扱った，あるいは，アフターサービスを行ったことを示す
証拠はない。むしろ，エフアールエーについては，主として「ＦＨ−Ｓ−Ｃ
ＵＴ」等の商標を使用して，被告の競争相手として併存していた。
（２）原告は，原告商標の登録出願に先立つ平成１５年８月１４日に，床暖房装
置の製造及び販売並びに設置工事等を目的として設立され，その後，直ちに，
原告商標を使用して床暖房装置の製造，販売，設置工事等を開始した（甲４
０の各枝番，甲４１の各枝番）。原告は，被告が，各被告標章を付した電気式
床暖房装置の製造，販売を開始するよりも前から，原告商標を付した床暖房
装置を製造，販売し，原告商標は原告の床暖房装置を表示するものとして，
周知性を獲得してきた（甲２２の１，甲２３，２４，甲４２の各枝番）。
それにもかかわらず，被告は，原告の存在，原告商標の存在及び原告の電
気式床暖房装置を十分認識した上で，あえて各被告標章を用いて床暖房事業
を行い，原告の顧客を奪おうとしてきたものであり，不正競争の目的をもっ
て，各被告標章を使用したと推認することができる（このことは，被告のパ
ンフレット（甲５，乙１５の２）に記載された宣伝広告内容が，原告の使用
していたパンフレット（甲２の１・２）の内容に酷似していることからも裏
付けられる。）。
（３）また，被告は，各被告標章の使用を既に停止した旨主張する。仮にこれが
事実だとすれば，被告による各被告標章の使用は，「継続してその商品又は役
務についてその商標の使用をする場合」には該当しない。
３争点３（損害額）について
〔原告〕
（１）被告は，故意又は過失により，原告商標権を侵害したから，これにより原
告が被った損害を賠償すべき責任を負う。
原告は，本件訴訟において，平成１９年４月１日から平成２１年３月３１
日までの間の被告の商標権侵害行為について損害賠償を求め，これにつき以
下のア，イの損害額を選択的に主張する。
ア商標法３８条２項に基づく損害額の推定
被告の平成１９年度及び平成２０年度（平成１９年４月１日から平成２
１年３月３１日までの間）における電気式床暖房装置の売上高は，少なく
とも６億８５９３万６０００円を下回ることはなく，また，当該事業に係
る被告の利益率は約３５％程度であるから，被告が原告商標権の侵害行為
により受けた利益の額は，２億４００７万７６００円（６億８５９３万６
０００円×３５％）を下回ることはない。
そして，被告が受けた利益の額（２億４００７万７６００円）は，原告
が受けた損害の額と推定される（商標法３８条２項）。
したがって，原告は，被告に対し，２億４００７万７６００円の内金と
して，５０００万円の損害賠償請求権を有する。
（ア）被告の売上高について
被告の電気式床暖房装置の売上額は，仮に，これをシステム事業部の
売上げに限ったとしても，平成１９年度は４億０５１７万８０００円で
あり（乙４の３），平成２０年度は２億８０７５万８０００円である（乙
５の３）。
したがって，平成１９年度及び平成２０年度の電気式床暖房装置の売
上高は，合計６億８５９３万６０００円を下らない。
（イ）被告の利益率について
被告は，床暖房装置製造・販売事業以外にも事業を行っていること，
被告の従業員数は３０人ないし４０人程度であること，床暖房装置製
造・販売事業が被告の事業に占める割合（売上げや人員等に占める割合）
はおおむね４０％程度であると推測されること等に照らすと，乙第２２
号証の記載を前提としても，被告の利益率は，３５％程度であると推認
することができる。
（ウ）なお，被告の受けた利益は，乙第４号証の３及び乙第５号証の３を前
提としても，ほぼその粗利益に相当するというべきであり，平成１９年
度の粗利益９４１４万６０００円及び平成２０年度の粗利益４２２２万
円の合計１億３６３６万６０００円ということになる。
したがって，被告の利益率のいかんにかかわらず，原告の請求は理由
があるというべきである。
（エ）被告は，１平方メートル当たり４５００円程度の利益を上げていたも
のと考えられる（甲２７の１・２）。
被告のホームページに掲載された平成１８年度の施工実績によれば，
その総施工面積は１万３４４７平方メートルであり（甲６の１），平成１
８年度の被告の売上げ（完成工事高）は３億４８９２万円である（甲２
５）。平成１９年度及び平成２０年度の床暖房装置に関する被告の売上げ
は，平成１８年度の実績を下回ることはないと考えられるから，平成１
９年度及び平成２０年度に被告が得た利益は，少なくとも，１億２１０
２万３０００円（１万３４４７㎡×４５００円×２年）を下らない。
したがって，この点においても，原告の請求は理由があるというべき
である。
イ商標法３８条１項に基づく損害額の推定
被告の平成１９年度及び平成２０年度（平成１９年４月１日から平成２
１年３月３１日までの間）における電気式床暖房装置の販売面積は，３万
３３１３平方メートルと推認される。電気式床暖房装置の販売価格は，一
般に１平方メートル当たり１万５０００円から２万円程度（コントローラ
ーに関する売上を含む）であり，原告が電気式床暖房装置を販売した場合
の利益率は約５１．３％であるから，被告の原告商標権の侵害行為がなけ
れば原告が得られたであろう利益の額は，少なくとも２億５６３４万３５
３５円（３万３３１３平方メートル×１万５０００円×５１．３％）を下
回ることはない。
そして，原告が得られたであろう利益の額（２億５６３４万３５３５円）
は，原告が受けた損害の額と推定される（商標法３８条１項）。
したがって，原告は，被告に対し，２億５６３４万３５３５円の内金と
して，５０００万円の損害賠償請求権を有する。
（ア）被告の販売面積について
被告は，平成１９年度及び平成２０年度に，合計３９７０万９５６５
円の床暖房材料を使用・販売している（乙６の１・２。なお，被告はコ
ントローラーを完成品として仕入れているので，コントローラーの材料
費は，損益計算書中「商品・製品仕入れ」に含まれる。）。
被告における本件床暖房装置１平方メートル当たりの材料費は，合計
１１９２円程度である。
そこで，上記材料費（３９７０万９５６５円）を１平方メートル当た
りの材料費（１１９２円）で除すると，被告が平成１９年度及び平成２
０年度に施工した（譲渡した）床暖房装置の面積は，３万３３１３平方
メートルであると認められるべきである。
（イ）原告の利益率について
原告の決算書（甲５４，５５）によれば，原告における電気式床暖房
装置の製造販売事業の粗利益率は，平成１９年度（第５期）では約５４．
１％，平成２０年度（第６期）では約４８．５％であり，両年度を平均
すると５１．３％である。
原告は，原告商標を用いた電気式床暖房装置の製造・販売のみを事業
としており，上記利益率は，電気式床暖房装置の製造・販売に係る利益
率であるといえる。
すなわち，原告は原告商標を用いた電気式床暖房装置の製造・販売の
みを事業としており，当該装置の製造・販売のための設備投資や雇用等
の準備を完了している。被告による原告商標の侵害行為がされず，被告
の製造販売数量に相当する電気式床暖房装置を原告が製造・販売する場
合でも，原告は，このために特段追加的な費用の支出を必要とするもの
ではない。したがって，被告による原告商標の侵害行為がなければ原告
が得たであろう利益（逸失利益）を算定するについては，製造原価以外
の販売管理費等を控除する必要はない。この点，原告における電気式床
暖房装置の製造・販売量が増加すれば，この製造に要する原材料費，人
件費の総額は増加する。しかしながら，電気式床暖房装置の製造に要す
る経費は，既に「製造原価」の中で考慮済みである（甲５４，５５）か
ら，原告の利益率には影響しない。むしろ，原材料を大量かつ一括購入
することで調達コストが減少することから，原材料費は減少し，利益率
は増大すると考えられる。
（２）被告の主張について
ア被告は，床暖房装置に関する売上げはシステム事業部についてのものに
限られる旨主張する。
しかしながら，その根拠は明らかでなく，平成１８年の売上実績（甲６
の１，甲１４の３）に照らせば，床暖房装置に関する売上げは，システム
事業部の売上げのみに限られないものと考えられる。
イ被告の提出する証拠（乙４，５の各３）は，他の事業部に比べて，シス
テム事業部の給料手当の配賦割合が著しく高くなっており，システム事業
部の損益を赤字にするために操作されたものである可能性が高い。
商標法３８条２項の「利益」とは，「限界利益」を意味する。したがって，
被告の売上高から控除されるべき費用は，床暖房装置を製造・販売するた
めに追加的に要した費用のみであって，これを行わなかったとしても支出
する必要がある販管費（例えば，役員報酬，給与，福利厚生費，光熱費，
広告宣伝費，配達費，賃料等）は控除すべきではない。
ウ被告は，その床暖房装置の売上げは，被告独自の技術力や顧客吸引力に
基づくものであり，各被告標章の使用とは関係がない旨主張する。
しかしながら，被告の床暖房装置に関する技術力や顧客吸引力は，原告
のものよりも劣るか，少なくともこれを上回るものではない（甲２３，２
４，２８，甲２９の１・２等）。
〔被告〕
（１）原告の主張は否認ないし争う。
（２）平成１９年度及び平成２０年度に被告が受けた利益額について
ア被告は利益を得ていないこと
（ア）電気式床暖房装置を扱う部署である被告のシステム事業部の平成１９
年度における営業実績表（乙４の３）によれば，平成１９年５月から平
成２０年４月まで，いずれの月も赤字となっており，利益は生じなかっ
た。
また，平成２０年度における営業実績表（乙５の３）によれば，平成
２０年５月から平成２１年４月まで，平成２１年４月を除いて，いずれ
の月も赤字となっており，利益は生じなかった。
各被告標章を使用した平成１９年度及び平成２０年度の施工件数，施
工面積等は，乙第２８号証（実績一覧表）記載のとおりである。
（イ）被告が電気式床暖房装置を受注するまでには，デベロッパーの品質管
理部門の承認を得る必要があり，そのために，試験を行い，試作品を作
成するなどの過程を要する。このような事業形態に鑑みれば，被告の利
益を算定するに当たって売上高から控除すべき費用には固定費を含むべ
き（製造原価に固定費の６０％を加算すべき）である。
平成１９年度及び平成２０年度の各システム事業部の売上高から，売
上原価，固定費の６０％，研究開発費をそれぞれ控除すると，上記２年
度の累計では，下記のとおり，被告に利益は生じていない。
記
平成１９年度システム事業部実績表（単位：千円）
売上げ合計４０５，１７８
売上原価
固定費の６０％
研究開発費
３１１，０３２
７７，０９４
２，０００
営業利益１５，０５２
平成２０年度システム事業部実績表（単位：千円）
売上げ合計２８０，７５８
売上原価
固定費の６０％
研究開発費
２３８，５３８
７７，７５２
２，０００
営業利益−３７，５３２
イ原告は，被告の受けた利益額は被告の粗利益の額とほぼ一致する旨主張
する。
しかしながら，上記主張は，被告が電気式床暖房装置の販売等のために
要した費用を全く考慮していない点で不当である。被告の電気式床暖房装
置の売上高が被告の売上高全体に占める割合は，平成１９年度は約４０％，
平成２０年度は約３１％である。したがって，販管費のうち，電気式床暖
房装置の販売等のために必要となった費用が相当程度存在する。また，電
気式床暖房装置の販売等のために必要となる人的，物的設備に関する費用，
販売・納品のための費用も当然増大する。さらに，被告は，電気式床暖房
装置の販売等のための広告宣伝活動を実際に行っており，これに要する費
用もある。
上記諸費用を考慮すれば，原告の上記主張は誤りであることが明らかで
ある。
（３）被告の利益率について
平成１８年におけるいくつかの完成工事報告書（乙２２，乙３２の各枝番，
乙３３の各枝番）に照らせば，被告の利益率は，平均１５．７２％程度であ
る。
被告においては，電気式床暖房装置の販売のみならず，フローリング工事
や床の下地，仕上げ工事等を一括して受注することが多いため，原告が主張
するような高い利益率とはなっていない。
（４）上記のとおり，被告には，電気式床暖房装置に係る事業によって利益が生
じていないから，損害額を商標法３８条２項により推定することはできない。
仮に，被告に利益が生じていたとしても，当該利益は，被告独自の技術力
や被告の商品に特有の顧客吸引力（被告の商品は，平成１９年１月３０日に
は，財団法人ベターリビングの認証を受け（乙７），平成１８年４月１７日に
は，財団法人電気安全環境研究所の認証を受け（乙８の１・２），平成１８年
９月２９日には，独立行政法人住宅金融支援機構の対象商品となり（乙９参
照），その他各種の品質性能試験に合格している（乙１０の１ないし７）こと
などが消費者に評価されたこと）によるものであり，原告商標権の侵害とは
関係のない事情に基づくものである。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告商標と被告標章との類否）について
（１）原告商標
ア外観
原告商標は，次のとおりの外観を有する。
（ア）アルファベット文字を「−」（ハイフン）で結んだ「Ｓ−ｃｕｔ」との
文字列（横書き）を上段に，カタカナの「エスカット」の文字列（横書
き）を下段に二段に配して成る。
（イ）アルファベット文字は，「Ｓ」はブロック体の大文字で表記され，「ｃ
ｕｔ」はブロック体の小文字で表記されている。
（ウ）上段に配された「Ｓ−ｃｕｔ」の文字列の幅は，下段に配された「エ
スカット」の文字列の幅よりもやや大きく表記されている。
イ称呼
「Ｓ−ｃｕｔ」の文字列は，アルファベットの「Ｓ」の文字が「エス」
との称呼を生じ，「Ｓ」と「−」（ハイフン）で結ばれた，アルファベット
の「ｃｕｔ」の文字列が「カット」との称呼を生じることから，「エスカッ
ト」との称呼を生じ得る。
また，「エスカット」の文字列からは，その表記のとおり，「エスカット」
との称呼を生じる。
したがって，原告商標からは，「エスカット」との称呼を生じる。
ウ観念
原告商標からは，特段の観念を生じない。
（２）原告商標と被告標章１との類否
ア被告標章１
（ア）外観
被告標章１は，次のとおりの外観を有する。
ａアルファベットの「Ｓｃｕｔ」の文字列（横書き）と漢字の「床暖
房」の文字列（横書き）とを一行に配し，「Ｓｃｕｔ床暖房」の文字列
の下部に全体にまたがって厚みのある下線を配した上で，同下線上中
央部に「１００年暖房」との文字列（横書き）を配し，「Ｓｃｕｔ」の
文字列のうち「ｃｕｔ」の部分の上部にカタカナの「エスカット」の
文字列（横書き）を，「床暖房」の文字列のうち「暖房」の部分の上部
にひらがなの「ゆかだんぼう」の文字列（横書き）をそれぞれ配して
成る。
ｂ「Ｓｃｕｔ」の文字列のうち，「Ｓ」はブロック体の大文字で表記さ
れ，「ｃｕｔ」はブロック体の小文字で表記されている。
また，「床暖房」の文字列のうち，「床」は「Ｓ」と同程度の大きさ
の文字で表記され，「暖房」は「ｃｕｔ」と同程度の大きさの文字で表
記されている。
「１００年暖房」，「エスカット」，「ゆかだんぼう」の文字列の文字
の大きさは，「Ｓｃｕｔ床暖房」の文字列の文字の大きさに比べて相当
小さく表記されている。
（イ）称呼
ａ被告標章１からは，「エスカットユカダンボウ」との称呼を生じる。
ｂまた，被告標章１を構成する各部分は，それを分離して観察するこ
とが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているもの
とは認められないから，取引の実際において構成部分の一部が分離さ
れて称呼，観念されることがあり得るといえる。
被告標章１の前記外観，並びに「床暖房」が床に敷設する暖房器具
を意味する一般に認知された単語であり，特段の識別力を有しない部
分であることに照らせば，被告標章１の要部は，上部の「エスカット」
との付記を含め「Ｓｃｕｔ」の部分であるといえる（カタカナの「エ
スカット」の文字列は，上記要部の称呼を表示したものと考えられる。）。
したがって，被告標章１の要部からは「エスカット」との称呼を
生じ得る。
（ウ）観念
被告標章１の要部である「Ｓｃｕｔ」の部分からは，特段の観念を生
じない。
イ対比
原告商標と被告標章１の要部とは，外観において類似し，「エスカット」
との称呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章１とは類似するものと認められる。
（３）原告商標と被告標章２との類否
ア被告標章２
（ア）外観
被告標章２は，次のとおりの外観を有する。
ａアルファベット文字を「−」（ハイフン）で結んだ「Ｓ−ｃｕｔ」と
の文字列（横書き）と漢字の「床暖房」の文字列（横書き）とを一行
に配して成る。
ｂアルファベット文字のうち「Ｓ」はブロック体の大文字で表記され，
「ｃｕｔ」はブロック体の小文字で表記されている。
（イ）称呼
ａ被告標章２からは，「エスカットユカダンボウ」との称呼を生じる。
ｂまた，被告標章２を構成する各部分は，それを分離して観察するこ
とが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているもの
とは認められないから，取引の実際において構成部分の一部が分離さ
れて称呼，観念されることがあり得るといえる。
被告標章２の前記外観，並びに「床暖房」が床に敷設する暖房器具
を意味する一般に認知された単語であり，特段の識別力を有しない部
分であることに照らせば，被告標章２の要部は，「Ｓ−ｃｕｔ」の部
分であるといえる。
したがって，被告標章２の要部からは「エスカット」との称呼を生
じ得る。
（ウ）観念
被告標章２の要部である「Ｓ−ｃｕｔ」の部分からは，特段の観念を
生じない。
イ対比
原告商標と被告標章２の要部とは，外観において類似し，「エスカット」
との称呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章２とは類似するものと認められる。
（４）原告商標と被告標章３との類否
ア被告標章３
被告標章３の外観は，「Ｓ−ＣＵＴ」と，「ＣＵＴ」の部分がブロック
体の大文字で表記されている点で被告標章２の外観と異なるものの，そ
の点を除くと両者の外観は同一である。
したがって，被告標章３の称呼，観念については，被告標章２につい
て認定したところと同様である。
イ対比
原告商標と被告標章３の要部とは，外観において類似し，「エスカット」
との称呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章３とは類似するものと認められる。
（５）原告商標と被告標章４との類否
ア被告標章４
（ア）外観
被告標章４は，次のとおりの外観を有する。
ａアルファベットの「Ｓｃｕｔ」の文字列（横書き）を上段に，漢字
の「床暖房」の文字列（横書き）を下段に二段に配し，「Ｓｃｕｔ」の
文字列のうち「ｃｕｔ」の部分の上部にカタカナの「エスカット」の
文字列（横書き）を，「床暖房」の文字列のうち「暖房」の部分の上部
にひらがなの「ゆかだんぼう」の文字列（横書き）をそれぞれ付記し
て成る。
ｂ「Ｓｃｕｔ」の文字列のうち，「Ｓ」はブロック体の大文字で表記さ
れ，「ｃｕｔ」はブロック体の小文字で表記されている。
また，「床暖房」の文字列のうち，「床」は「Ｓ」と同程度の大きさ
の文字で表記され，「暖房」は「ｃｕｔ」と同程度の大きさの文字で表
記されている。
「エスカット」，「ゆかだんぼう」の文字列の文字の大きさは，「Ｓｃ
ｕｔ」や「床暖房」の文字列の文字の大きさに比べて相当小さく表記
されている。
（イ）称呼
ａ被告標章４からは，「エスカットユカダンボウ」との称呼を生じる。
ｂまた，被告標章４を構成する各部分は，それを分離して観察するこ
とが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているもの
とは認められないから，取引の実際において構成部分の一部が分離さ
れて称呼，観念されることがあり得るといえる。
被告標章４の前記外観，並びに「床暖房」が床に敷設する暖房器具
を意味する一般に認知された単語であり，特段の識別力を有しない部
分であることに照らせば，被告標章４の要部は，上部の「エスカット」
との付記を含め「Ｓｃｕｔ」の部分であるといえる（カタカナの「エ
スカット」の文字列は，上記要部の称呼を表示したものと考えられる。）。
したがって，被告標章４の要部からは「エスカット」との称呼を
生じ得る。
（ウ）観念
被告標章４の要部である「Ｓｃｕｔ」の部分からは，特段の観念を生
じない。
イ対比
原告商標と被告標章４の要部とは，外観において類似し，「エスカット」
との称呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章４とは類似するものと認められる。
（６）原告商標と被告標章５との類否
ア被告標章５
（ア）外観
被告標章５は，カタカナの「エスカット」の文字列（横書き）と漢字
の「床暖房」の文字列（横書き）とを一行に配して成る。
（イ）称呼
ａ被告標章５からは，「エスカットユカダンボウ」との称呼を生じる。
ｂまた，被告標章５を構成する各部分は，それを分離して観察するこ
とが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているもの
とは認められないから，取引の実際において構成部分の一部が分離さ
れて称呼，観念されることがあり得るといえる。
被告標章５の前記外観，並びに「床暖房」が床に敷設する暖房器具
を意味する一般に認知された単語であり，特段の識別力を有しない部
分であることに照らせば，被告標章５の要部は，「エスカット」の部
分であるといえる。
したがって，被告標章５の要部からは「エスカット」との称呼を生
じ得る。
（ウ）観念
被告標章５の要部である「エスカット」の部分からは，特段の観念を
生じない。
イ対比
原告商標と被告標章５の要部とは，外観において類似し，「エスカット」
との称呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章５とは類似するものと認められる。
（７）原告商標と被告標章６との類否
ア被告標章６
（ア）外観
被告標章６は，カタカナの「エスカット」の文字列を横書きして成る。
（イ）称呼
被告標章６からは，「エスカット」との称呼を生じる。
（ウ）観念
被告標章６からは，特段の観念を生じない。
イ対比
原告商標と被告標章６とは，外観において類似し，「エスカット」との称
呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章６とは類似するものと認められる。
（８）原告商標と被告標章７との類否
ア被告標章７
（ア）外観
被告標章７は，アルファベットの「Ｓｃｕｔ」の文字列を横書きして
成る。
「Ｓｃｕｔ」の文字列のうち，「Ｓ」はブロック体の大文字で表記され，
「ｃｕｔ」はブロック体の小文字で表記されている。
（イ）称呼
被告標章７からは，「エスカット」との称呼を生じ得る。
（ウ）観念
被告標章７からは，特段の観念を生じない。
イ対比
原告商標と被告標章７とは，外観において類似し，「エスカット」との称
呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章７とは類似するものと認められる。
（９）原告商標と被告標章８との類否
ア被告標章８
（ア）外観
被告標章８は，アルファベット文字を「−」（ハイフン）で結んだ「Ｓ
−ＣＵＴ」との文字列を横書きして成る。
アルファベット文字は，いずれもブロック体の大文字で表記されてい
る。
（イ）称呼
被告標章８からは，「エスカット」との称呼を生じ得る。
（ウ）観念
被告標章８からは，特段の観念を生じない。
イ対比
原告商標と被告標章８とは，外観において類似し，「エスカット」との称
呼において一致する。
したがって，原告商標と被告標章８とは類似するものと認められる。
（10）被告の製造販売する電気式床暖房装置は，原告商標権の指定商品である「家
庭用・業務用電気式床暖房装置」に含まれるから，被告が，被告標章１を包
装に付した電気式床暖房装置を製造，販売し，その製造販売する電気式床暖
房装置の広告用パンフレットに被告標章１，２，３及び８を付して頒布し，
その製造販売する電気式床暖房装置の広告を内容とする情報に被告標章１，
２，４，６，７及び８を付して被告の開設するウェブページに掲載し，ある
いは，スポンサーサイトに被告標章５を付した広告情報を出稿してウェブサ
イト上で公開するなどして提供する行為は，指定商品についての登録商標に
類似する商標の使用（商標法２条３項２号，８号）に該当し，同法３７条１
号により，本件商標権を侵害するものとみなされる。
２争点２（先使用権の有無）について
（１）被告は，原告商標の商標登録出願がされた平成１８年１月１３日より前か
ら不正競争の目的なく，被告の電気式床暖房装置について各被告標章を使用
し，原告商標の商標登録出願がされた当時，各被告標章は，被告の製造・販
売する電気式床暖房装置を表示するものとして，取引者・需要者の間に広く
認識されていたことから，被告は，商標法３２条１項に基づき，各被告標章
の使用をする権利を有する旨主張する。
（２）被告がＳ−ｃｕｔ床暖房と称する電気式床暖房装置を製造販売するに至っ
た経緯について
証拠（甲５，甲６の１・２，甲７の１ないし３，甲１１，１２，２０，甲
２７の１・２，甲３１ないし３５，３８，３９の１ないし４，４７，４８，
乙１４の２の２，乙１４の１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が
認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア日本地場産業は，平成１０年ころ，札幌市を拠点として，屋根融雪設備，
ロードヒーティング装置及び電気式床暖房装置などを製造販売していた。
日本地場産業は，平成１０年ころ以降，その製造販売する電気式床暖房
装置について，スカット床暖房との名称を用いていた。
なお，本件訴訟においては，日本地場産業が電気式床暖房装置について
使用していた標章の形状，その使用状況に係る証拠は提出されていないも
のの，マリガンと原告との間の審決取消訴訟の判決（甲１２）においては，
日本地場産業は，電気式床暖房装置について，当初は「ＳＵＫＡＴＴＯ【ス
カット】床暖房システム」との標章を使用していたものの，平成１２年こ
ろには，「スカット床暖房」，「ＳＣＵＴＳＹＳＴＥＭ」との標章を使
用するようになり，さらに，平成１４年１月に作成した電気式床暖房装置
のパンフレットでは，「エスカット床暖房」，「Ｓｃｕｔ床暖房（Ｓｃｕ
ｔ床暖房と横書きし，その上部に読み仮名のように「エスカット」，「ゆ
かだんぼう」と付記したもの）」との標章が使用されていた旨認定されて
いる。
イ日本地場産業は，平成１３年ころ，経営状況が悪化し，平成１４年ころ
事実上倒産し，事業活動を停止した。
代表者が日本地場産業の債権者であったマリガンは，製造方法，部材の
選定や購入先等について日本地場産業の従業員等から説明を受けるなど
して，電気式床暖房装置の事業を行うことにした。
マリガンは，平成１５年５月ころ，新潟県所在の小林産業との間で，小
林産業にＳ−Ｃｕｔと称する電気式床暖房装置の製造等を委託する旨の
契約を締結したものの，間もなく，マリガンと小林産業及び原告との間で
電気式床暖房装置の製造委託に関連して紛争が生じ，マリガンと小林産業
との間の製造委託関係は解消された。
ウマリガンは，平成１６年１２月３０日，エフアールエーとの間で，①マ
リガンが，エフアールエーに対し，床暖房用ヒーターの製造訓練及び関連
する事業の助言や床暖房用ヒーター製造機器のマリガンの指導に基づく
使用等を提供すること，②エフアールエーは，マリガンに対し，上記サー
ビスの提供の対価等として月額６０万円を支払うこと，③契約期間は平成
１７年１月１日から６か月間とすること（ただし，期間終了前３０日前ま
でに反対の意思表示がない限り，その後も６か月ごとに更新する）などを
内容とするコンサルタント契約（甲２７の１）を締結した。
マリガンとエフアールエーとは，平成１６年１２月３０日，コンサルタ
ント契約に付随して，床暖房事業に関し，①エフアールエーは，マリガン
が行ってきた事業を自身の取扱品目に加えるため，マリガンから指導を受
け，エフアールエー単独での事業運営が可能になるように相互に協力する
こと，②エフアールエーは，マリガンに対し，マリガンによる検査済み床
暖房用ヒーター受領ごとに出来高報酬を支払うこと（平成１７年１月１日
から同年３月３１日までは１平方メートル当たり１５００円，平成１７年
４月１日から同年６月３０日までは１平方メートル当たり２０００円，平
成１７年７月１日以降は，１平方メートル当たり３０００円程度をめどに
して，協議の上単価を決定する）などを内容とする覚書（甲２７の２）を
締結した。
その後，エフアールエーは自ら電気式床暖房装置の製造販売を行うよう
になり，同社の製造販売する床暖房装置については「ＦＨ−Ｓｃｕｔ」と
の標章を使用するようになった。
しかしながら，平成１７年６月ころには，マリガンとエフアールエーと
の関係が悪化し，同年８月，マリガンとエフアールエーとの契約は解除さ
れた。なお，その後も，エフアールエーは，マリガンとは無関係に，「Ｆ
Ｈ−Ｓｃｕｔ」の標章を使用して電気式床暖房装置の製造販売を継続した。
エ他方，マリガンは平成１７年５月２日，被告との間で，床暖房システム
（Ｓ−Ｃｕｔ）の製造販売事業について，①被告はマリガンが所有するＳ
−Ｃｕｔの製造及び販売権を利用し，その製造販売を行う，②マリガンは
メーカーとして営業活動を継続する，③マリガンは工場設置，営業，Ｓ−
Ｃｕｔ製造について指導を行う，④被告は毎月末日締め翌月末日限りその
月に工場から出荷したＳ−Ｃｕｔヒーターの１平方メートル当たり１０
００円相当額をマリガンに支払う，⑤Ｓ−Ｃｕｔシステムに使用するコン
トローラーは被告の要求数量をマリガンが調達し，被告に支給するものと
し，この際の支給額は一台当たり１万６０００円とする，ことなどを内容
とする業務提携契約（甲３１）を締結した。
オ被告は，平成１７年１０月２０日，経済産業大臣（関東経済産業局長）
に対し，同月１１日を事業開始日として，電気用品安全法３条に基づく電
気用品製造の届出をした（甲３２）。
被告は，マリガンと業務提携契約を締結した後，Ｓ−Ｃｕｔと称する電
気式床暖房装置の製造販売を行っている。
（３）各被告標章の周知性について
被告は，原告商標についての商標登録出願がされる前から，各被告標章が
被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして，取引者・需
要者（施工業者や設計事務所）の間に広く認識されていたと主張し，その証
拠として，設計図等（乙１４の各枝番）及びパンフレット（乙１５の１・２）
を挙げる。
ア設計図等（乙１４の各枝番）について
（ア）被告の提出する設計図等（乙１４の各枝番）のうち，乙第１４号証の
１（平成１６年２月１５日作成），乙第１４号証の２の１（平成１６年
７月２０日作成），乙第１４号証の３（平成１６年８月１０日作成），
乙第１４号証の５の１（平成１６年以前に作成），乙第１４号証の６の
１ないし１４（平成１７年３月１０日作成），乙第１４号証の７の１な
いし４（平成１７年３月３１日作成）は，被告がマリガンとの間で業務
提携契約を締結するよりも前に作成された設計図である。前記認定のと
おり，被告は，マリガンと業務提携契約を締結した後，Ｓ−Ｃｕｔと称
する電気式床暖房装置の製造販売を始めたものと認められるから，上記
設計図が被告の製造販売する電気式床暖房装置に係るものであるとは認
めがたい（このことは，上記設計図のうち，乙第１４号証の１，乙第１
４号証の２の１，乙第１４号証の６の１ないし１４には，「お問合せ先」
として，被告（株式会社三栄工事）の表示があり，「承認」欄には，「Ａ」
名義の印影があるものの，Ａは，被告とマリガンとの間で平成１７年５
月２日に締結された業務提携契約により，マリガンから被告に出向させ
られたこと（甲３１）から，作成日付がそれより前である上記設計図の
被告名義の承認欄に「Ａ」名義の印影があるのは不自然であることから
も裏付けられる。）。
（イ）ホームページアドレス
乙第１４号証の各枝番中には，「お問合せ先」として，被告（株式会
社三栄工事）の表示があり，そのホームページのＵＲＬとして「http:
＜略＞」の記載がある。
しかしながら，証拠（甲１５の１，甲３８，乙１５の１・２）に照ら
せば，上記ホームページが開設されたのは平成１７年１２月ころのこと
と考えられ，それ以前に作成された設計図に上記ホームページのＵＲＬ
の記載があるのは不自然である。
（ウ）上記のとおり，設計図等（乙第１４号証の各枝番）のすべてを，その
ままに，被告が原告商標についての商標登録出願がされる前から，各被
告標章をその製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして使
用していたことを証する証拠であると見ることはできないことに加え，
そもそも，上記設計図等は，平成１６年から平成１７年にかけて作成さ
れた１７物件，取引者１２社に係るものにすぎず，この程度の使用によ
り，「Ｓ−ＣＵＴ」，「エスカット」，「エスカット床暖房」等の標章
が被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして，取引
者・需要者の間に広く認識されていたということはできない。
イパンフレット（乙１５の１・２）について
証拠（乙１５の１・２）によれば，平成１７年１１月末ころ，被告が電
気式床暖房装置に係るパンフレットを３０００部作成したこと，同パンフ
レットには被告標章１，２，３及び８の標章が付されていたことが認めら
れる。
しかしながら，上記の時期に作成したパンフレットを，平成１８年１月
１３日の原告商標の商標登録出願前までに，どの程度の部数，どのような
方法で，どのような者を対象として配布したのかについては，明らかでは
なく，パンフレットの作成という上記事実をもって，各被告標章が被告の
製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして，取引者・需要者
の間に広く認識されていたとまでいうことはできない。
ウホームページに掲載された販売実績（甲６の１）について
（ア）被告のホームページには，「電気式床暖房Ｓ−ｃｕｔ床暖房実績
一覧表」として，平成１０年から平成１８年までの販売実績（現場名，
現場住所，面積，戸数）が掲載されている（甲６の１）。
前記認定のとおり，被告は，マリガンと平成１７年５月２日に業務提
携契約を締結した後，Ｓ−Ｃｕｔと称する電気式床暖房装置の製造販売
を行っているのであるから，上記販売実績のうち，少なくとも平成１０
年から平成１６年までに係るものについては，これをもって被告自らの
電気式床暖房装置の販売実績であるということはできない。
（イ）この点，被告は，同社はマリガンからその業務と共に各被告標章を承
継したのであり，マリガンからの承継の前後を通じた各被告標章の継続
的使用行為に基づいて，周知性が判断されるべきである，被告は日本地
場産業，ジバサン，マリガン，エフアールエーといった会社から事業を
承継する中で，各被告標章を使用していたのであるから，これらの会社
が受注した工事に関し，被告が事業を執行したものやアフターサービス
を行ったものも含めて，各被告標章の周知性が判断されるべきである，
などと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，日本地場産業は平成１４年ころ事
実上倒産して事業活動を停止し，その後，マリガンが電気式床暖房装置
の事業を行うようになったものの，マリガンが日本地場産業の事業を承
継した，あるいは，両者の間に同一の商品主体であると評価すべき関係
があったことを認めるに足りる証拠はないから，日本地場産業とマリガ
ンとは別個の商品主体であると見るべきであり，日本地場産業の販売実
績（少なくとも平成１０年から平成１３年までの販売実績）を，各被告
標章が被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして周
知であったか否かの判断の根拠とすることはできない。
また，前記認定のとおり，マリガンとエフアールエーとはコンサルタ
ント契約や覚書を締結し，エフアールエーは平成１７年初めから電気式
床暖房装置の製造販売を始めたものの，エフアールエーは，マリガンと
は別個の商品主体として電気式床暖房装置の製造販売を行っていたと見
るべきであるから（甲３３参照），エフアールエーの販売実績を，各被
告標章が被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示するものとして
周知であったか否かの判断の根拠とすることはできない。
他方，前記認定のとおり，被告は，平成１７年５月にマリガンとの間
で業務提携契約を締結した後，Ｓ−Ｃｕｔと称する電気式床暖房装置の
製造販売を行っており，その契約内容に照らせば，被告とマリガンとを
商品主体として一体と見る余地もないわけではないから，マリガンの販
売実績を，各被告標章が被告の製造・販売する電気式床暖房装置を表示
するものとして周知であったか否かの判断の根拠として考慮する余地が
あるというべきである。
しかしながら，被告のホームページに掲載された販売実績（甲６の１）
のうち平成１４年から平成１６年までに係る販売実績は，現場数で合計
２７か所にすぎず，平成１７年の販売実績は現場数で２１か所あるもの
の，このうち８か所については，被告又はマリガンの販売実績であるの
か，エフアールエーの販売実績であるのか判然としないから（甲３４），
これを控除すると１３か所にすぎない（なお，原告商標の商標登録出願
は，平成１８年１月１３日であるから，平成１８年の販売実績は考慮す
べきでない。）。この程度の使用により，各被告標章が被告の製造・販
売する電気式床暖房装置を表示するものとして，取引者・需要者の間に
広く認識されていたということはできないというべきである。
エそして，上記アないしウの使用実績を総合考慮したとしても，原告商標
の商標登録出願当時，各被告標章が被告の製造・販売する電気式床暖房装
置を表示するものとして，取引者・需要者の間に広く認識されていたとい
うことはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（４）よって，被告が商標法３２条１項に基づき，各被告標章の使用をする権利
を有する旨の上記主張は採用することができない。
３争点３（損害額）について
（１）被告は，少なくとも過失により，原告商標権を侵害したから，これにより
原告が被った損害を賠償すべき責任を負う（商標法３９条の準用する特許法
１０３条）。
原告は，本件訴訟において，平成１９年４月１日から平成２１年３月３１
日までの間における被告の商標権侵害行為について損害賠償を求め，商標法
３８条２項，同条１項に基づく損害額を選択的に主張する。
（２）商標法３８条２項に基づく損害額について
ア被告の売上高について
被告は，平成１９年度（平成１９年５月１日から平成２０年４月３０日）
及び平成２０年度（平成２０年５月１日から平成２１年４月３０日）の電
気式床暖房装置の売上高に関する証拠として，実績表（乙４，５の各１な
いし５）及び決算報告書（乙６の１・２）を提出すると共に，被告の各部
における業務内容について，システム事業部が床暖房の販売等（フローリ
ング工事，床の下地・仕上げ工事），建設機材部がネジ・ボルトの納品・配
達，建装部が内装関係事業，環境事業部が焼却炉及び部品の販売・メンテ
ナンスである旨主張する。
この点，原告は，上記実績表（乙４，５の各１ないし５）の各事業部の
売上及び売上原価の数値は，被告が埼玉県に提出した営業年度終了報告書
（事業年度終了報告書）の閲覧結果（甲２５，３０）と一致しないとして，
信用することができない（上記実績表は，床暖房装置の売上高を示すシス
テム事業部の売上高が実際よりも減少するように操作されたものである）
旨主張する。しかしながら，上記実績表に係る原告の分析は，営業年度終
了報告書の「兼業事業」が被告の「建設機材部」と対応することを前提と
するか，あるいは，「兼業事業」が被告の「建設機材部」及び「環境事業
部」と対応することを前提とするものであるものの，実際に原告が主張す
るとおりの対応関係にあることを認めるに足りる証拠はなく，直ちに，上
記実績表（乙４，５の各１ないし５）の記載内容の信用性を否定すべきも
のとはいえない。また，原告が主張するように，システム事業部以外の部
門の売上高に，電気式床暖房装置に係る売上高が含まれていることを認め
るに足りる証拠もない。
そこで，損害額の算定に当たっては，上記実績表のシステム事業部の売
上高を基礎とするのが相当であり，これに基づき，被告の電気式床暖房装
置の売上高を算定すると，平成１９年５月１日から平成２１年３月３１日
までの間の売上高は，合計６億３０２８万６０００円となる（乙４，５の
各３）。
イ控除すべき経費額について
商標法３８条２項にいう「利益」の額は，侵害品の売上高から，その販
売に直接要する費用を控除した額（限界利益）と解するのが相当であり，
侵害品の売上げによって直接に変動しない経費は控除すべきでない。
実績表（乙４，５の各３）によれば，平成１９年５月１日から平成２１
年３月３１日までの間の売上原価（期首棚卸高，工事仕入外注費，商品・
製品仕入，当期製品製造原価の合計額から期末棚卸高を控除した額。なお，
当期製品製造原価には，材料費（期首材料棚卸高，床暖房材料仕入，建材
材料仕入の合計額から期末材料棚卸高を控除した額），労務費（給料，賃
金，雑給，賞与，法定福利費，福利厚生費の合計額），経費（消耗品費，
地代家賃，リース料，保険料，修繕費，減価償却費，旅費交通費，通信費，
電力費，燃料費，水道光熱費，車両費，運賃，備品費，雑費の合計額）が
含まれている。乙６の１・２）は，合計５億１２０８万６０００円となり
（乙４，５の各３），これらについては，侵害品の販売に直接要する費用
として，売上高から控除すべきである。
被告は，売上高から，上記売上原価のほかに，実績表（乙４，５の各３）
の販管費合計額の６０％に当たる金額並びに研究開発費を控除すべきで
ある旨主張する。しかしながら，上記実績表において販管費として計上さ
れている経費は，その内訳項目（「給料手当」，「賞与」，「法定福利費」，「福
利厚生費」，「消耗品費」，「リース料」，「保険料」，「旅費交通費」，「通信費」，
「地代家賃」，「燃料費」，「広告宣伝費」，「運賃」，「水道光熱費」，「接待交
際費」，「会議費」，「事務用品費」，「備品費」，「雑費」，「減価償却費」，「そ
の他」）が記載されているのみで，その具体的な内容は判然とせず，これ
らが侵害品の販売に直接要する費用に当たると認めることはできない。
ウ被告の利益額
（ア）上記アの売上高から，上記イの経費の額を控除すると，被告が平成１
９年５月１日から平成２１年３月３１日までの間に，電気式床暖房装置
の製造・販売により得た利益の額は，合計１億１８２０万円となる（６
億３０２８万６０００円−５億１２０８万６０００円）。
なお，平成１９年４月１日から同月３０日までに係る被告の利益額を
認めるに足りる証拠はない。
（イ）この点，原告は，被告の電気式床暖房装置に係る事業の利益率は約３
５％程度であると主張するものの，平成１９年４月１日から平成２１年
３月３１日までに係る被告の電気式床暖房装置の売上高に対する利益
率の割合が原告主張の割合であることを的確に認定するに足りる証拠
はない。
原告は，被告の提出する乙第２２号証（完成工事報告書）の内容を前
提としても，被告の利益率は３５％程度であると推認することができる
と主張するものの，同号証のうち，平成１９年４月１日以降に作成され
たものは１物件分にすぎず，それ以外のものはすべて同年３月以前のも
のであること（なお，同報告書は，当該物件に関する取引，工事等が完
了した後に作成されている。乙３１）に加え，上記各報告書の記載を前
提とすれば，物件ごとに利益率は相当に異なるから，同証拠から，上記
期間の売上高に対する利益率を直ちに推認することはできないというべ
きである。
（ウ）また，原告は，被告の平成１９年度及び平成２０年度の電気式床暖房
装置の売上高が，平成１８年度の実績を下回ることはないことを前提に，
被告のホームページに掲載された平成１８年度の施工実績（甲６の１）
等から，平成１９年度及び平成２０年度における被告の利益額を算定す
ることができる旨主張するものの，上記前提自体，何ら立証がないとい
わざるを得ない（被告のホームページに掲載された施工実績（甲６の１）
を見ても，平成１７年度と平成１８年度とでは，相当に異なっている。）。
エ寄与率
（ア）被告は，電気式床暖房装置により利益を得ていたとしても，当該利益
は，被告独自の技術力や被告の商品に特有の顧客吸引力によるものであ
り，原告商標の使用が寄与したものではない旨主張する。
（イ）商標権侵害においては，被侵害登録商標の顧客吸引力のみならず，侵
害者の商品の内容や侵害者の営業努力等の事情が相まって，当該商品に
ついて利益を上げることができる場合があるということができる。
電気式床暖房装置については，当該商品自体の性能，安全性や価格，
営業活動等が商品の販売実績に大きな影響を与えるものと考えられる。
この点，被告の製造販売する電気式床暖房装置は，平成１９年１月に
は，財団法人ベターリビングから優良住宅部品としての認定を受け（乙
７，乙２３ないし２６），平成１８年ころには財団法人電気安全環境研
究所の認証を受ける（乙８の各枝番）など，その性能，安全性等につい
て，第三者機関の認定を受けていたこと，被告商品が低価格であったこ
と（原告自身，被告が大幅な値引きを行ったため，原告においても大幅
な値引きを強いられたと主張している。甲２６，弁論の全趣旨）が認め
られ，また，平成１９年度及び平成２０年度の販売実績（乙２８）を見
ると，同系列のマンション名（例えば，「α」，「β」，「γ」など）に係
る現場が相当の割合を占めており，価格や営業活動が成約に大きな影響
を与えたものと考えられる。
他方，原告は，平成１５年８月１４日に，それまで個人で電気式床暖
房装置の販売活動をしていたＢの営業を引き継ぐ形で設立され，その後，
「Ｓ−ｃｕｔ／エスカット」，「エスカット」，「エスカット床暖房」，
「Ｓ−ｃｕｔ床暖房」等の名称の下に電気式床暖房装置の製造，販売等
を行っているものであり（甲４７），原告商標と原告の営業上の信用と
の結び付きの程度が強固であるとまでは直ちに言えない。
これらの事情を考慮すると，被告商品の性能，安全性や価格，営業活
動等が顧客吸引力の６割程度を占め，原告商標（各被告標章）の顧客吸
引力はその余の４割程度を占めているものと認めるのが相当である。
よって，被告が電気式床暖房装置の販売により得た利益についての原
告商標（各被告標章）の寄与率は，４０％と認められる。
オまとめ
以上によれば，商標法３８条２項に基づく損害額は，４７２８万円であ
ると認められる（１億１８２０万円×４０％）。
（３）商標法３８条１項に基づく損害額について
ア侵害品の譲渡数量
（ア）被告の決算書（乙６の１・２）によれば，被告の平成１９年度におけ
る床暖房材料仕入額は２７７３万４３３９円であり，平成２０年度にお
ける床暖房材料仕入額は３３９６万７９３６円である。そして，平成２
０年度の期末材料棚卸高は２１９９万２７１０円であるから，被告は，
平成１９年度及び平成２０年度において，少なくとも３９７０万９５６
５円の床暖房材料を使用したことになる。
原告は，電気式床暖房装置を１平方メートル製作するのに必要な材料
費は，ステンレスが約０．５㎏（単価９８７円程度／㎏。甲５１），ロー
ルフィルムが約６．８メートル（単価８６円程度／ｍ。甲５２の１・２），
その他の接続端子や接続ケーブル等の部品（おおむね１１３円程度）の
合計約１１９２円である旨主張する。
しかしながら，原告の主張する上記単位数量当たりの材料費の額は，
被告の商品について用いられる材料構成，分量，材料単価に基づいて算
出されたものではないし，一般論としても，原告の主張を裏付ける客観
的証拠に乏しいといわざるを得ない。
他方，被告の担当者（Ａ）の自認する額である１平方メートル当たり
３７５０円（４７５０円からマリガンに対して支払うロイヤリティ額１
０００円を控除した額。乙３１）を用いて被告の譲渡数量（施工面積）
を算出すると，被告は，平成１９年５月１日から平成２１年４月３０日
までの間に１万０５８９平方メートルを施工した計算になる（３９７０
万９５６５円÷３７５０円。小数点以下四捨五入）。
（イ）この点につき，被告は，平成１９年度及び平成２０年度の譲渡数量（施
工面積）を示す証拠として，実績一覧表（乙２８）を挙げる。上記一覧
表においては，平成１９年度の実績は，現場件数４７件，施工面積８４
０８平方メートル（ただし，同表の合計欄には８４０９平方メートルと
記載されている。），戸数１００２戸とされ，平成２０年度の実績は，現
場件数４７件（ただし，同表の合計欄には５０件と記載されている。），
施工面積７５０２平方メートル，戸数９５５戸とされている。
上記一覧表（乙２８）は，その記載が不正確であったり，平成２０年
度の件数欄の数値が１から順に連番となっておらず，数値が飛んでいた
り，あるいは，実績総数欄の記載内容と齟齬していたり（実績総数欄の
平成２０年度の件数が７１件となっている。）するなど，そのままには信
用しがたいものの，少なくとも，平成１９年度（平成１９年５月１日か
ら平成２０年４月３０日）及び平成２０年度（平成２０年５月１日から
平成２１年４月３０日）の被告の譲渡数量（施工面積）は，上記一覧表
記載の面積を下ることはないと考えられる。
そして，原告が本件訴訟において損害賠償を求めているのは，平成１
９年４月１日から平成２１年３月３１日までの間における被告の商標権
侵害行為についてであるから，平成２０年度の施工面積７５０２平方メ
ートルから，平成２１年４月１日から同月３０日までの施工面積を控除
する必要がある。被告のシステム事業部における平成２１年４月の売上
高５５６５万円を平成２０年度の売上高の合計２億８０７５万８０００
円で除した割合は，１９．８％である（０．１％未満四捨五入。乙５の
３）から，平成２０年度の施工面積７５０２平方メートルのうち，上記
割合に相当する面積である１４８５平方メートル（小数点以下四捨五入）
が平成２１年４月１日から同月３０日までの間の施工面積であると認め
られる。したがって，平成２０年５月１日から平成２１年３月３１日ま
での間の施工面積の合計は６０１７平方メートルとなる。
なお，平成１９年４月１日から同月３０日までに係る被告の譲渡数量
を認めるに足りる証拠はない。
（ウ）よって，損害額の算定に当たっては，被告の譲渡数量として１万４４
２５平方メートルを用いるのが相当である。
イ単位数量当たりの利益の額
（ア）電気式床暖房装置の販売価格について
原告は，電気式床暖房装置の販売価格は，一般に，１平方メートル当
たり１万５０００円を下らない旨主張する。
この点，被告も，被告の電気式床暖房装置のイニシャルコストが，１
０平方メートルの敷設で１６万円程度であるとしていること（乙１）に
照らすと，原告が主張するとおり，販売価格は１平方メートル当たり１
万５０００円を下らないものと認めるのが相当である。
（イ）原告の利益率について
証拠（甲５４，５５）によれば，原告の平成１９年度（平成１９年４
月１日から平成２０年３月３１日）における粗利益率は約５４．１％（売
上高から売上原価を控除した売上総利益額１億２７２１万８６７５円を
売上高２億３５３６万０６３５円で除した割合。０．１％未満四捨五入）
であり，平成２０年度（平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日）
における粗利益率は約４８．５％（売上高から売上原価を控除した売上
総利益額１億０５８１万０７１０円を売上高２億１８２６万９４２８円
で除した割合。０．１％未満四捨五入）である。
商標法３８条１項にいう「単位数量当たりの利益」の額は，権利者が
自己の製品を製造販売するために必要な初期投資を終えた後に得られ
る単位数量当たりの利益であり，売上高から追加の製造販売を行うのに
必要な経費を控除した利益（限界利益）であると解するのが相当である。
決算書（甲５４，５５）の売上原価（期首棚卸高，仕入高，外注費，
製品製造原価の合計額から期末棚卸高を控除した額）の製品製造原価に
は，材料費（材料仕入高），労務費（賃金給料，賞与，出向者負担金，
法定福利費，福利厚生費の合計額），外注費，経費（減価償却費，荷造
運賃，消耗品費，修繕維持費，旅費交通費，車輌費，賃借料，水道光熱
費，保険料，試験研究費，雑費の合計額）が含まれている。
上記に加え，販管費として計上されている経費（その内訳項目は，「役
員報酬」，「給料」，「賞与」，「出向者負担金」，「法定福利費」，「福利厚生
費」，「荷造運賃」，「減価償却費」，「消耗品費」，「会議費」，「修繕維持費」，
「旅費交通費」，「車輌費」，「広告宣伝費」，「租税公課」，「交際費」，「通
信費」，「賃借料」，「水道光熱費」，「保険料」，「支払手数料」，「諸会費」，
「新聞図書費」，「寄附金」，「業務委託料」，「教育研修費」「雑費」）につ
いては，その具体的な内容は判然とせず，これらの経費を売上高から控
除すべきものであることが明らかであるとはいえない（甲６２）。
以上によれば，原告の平成１９年度及び平成２０年度の平均利益率は
約５１．３％であると認めるのが相当である。
（ウ）そうすると，原告の電気式床暖房装置の１平方メートル当たりの利益
の額は，７６９５円であるというべきである（１万５０００円×５１．
３％）。
ウ原告の利益の額
上記アの譲渡数量に上記イの単位数量当たりの利益の額を乗じると，合
計１億１１００万０３７５円となる（１万４４２５平方メートル×７６９
５円）。
なお，原告は，床暖房装置の製造及び販売並びに設置工事等を業とする
会社であり，実際にも平成１５年８月の設立以来同事業を行ってきたこと
（甲４０，４１，４２の各枝番，争いのない事実等），原告の製造販売する
床暖房装置は平成１６年１月には住宅金融公庫の割増融資対象部品として
確認を受け（甲２８，甲５６の２），あるいは，財団法人電気安全環境研究
所の認証を受けていること（甲２９の１・２），原告の電気式床暖房装置の
製造能力は相当に大きく，平成１９年度及び平成２０年度においても相当
の製造余力を有していたものと認められること（甲６０の１・２，甲６２）
に照らし，原告は，上記アの譲渡数量に見合う製造販売能力を有していた
ものと認められる。
エ寄与率
前記（２）エで説示したところによれば，上記ウの利益額に対する原告
商標（各被告標章）の寄与率は，４０％と認めるのが相当である。
オまとめ
以上によれば，商標法３８条１項に基づく損害額は，４４４０万０１５
０円であると認められる（１億１１００万０３７５円×４０％）。
（４）上記検討したところによれば，商標法３８条２項に基づく損害額が同条１
項に基づく損害額を上回るので，原告は被告に対し，４７２８万円の損害賠
償請求権を有するものと認められる。
４よって，原告の本訴請求は，被告に対し，４７２８万円及びこれに対する平
成２１年４月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害
金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がない
から棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官阿部正幸
裁判官柵木澄子
裁判官小川卓逸
（別紙）
原告商標目録
（別紙）
被告標章目録
１
２Ｓ−ｃｕｔ床暖房
３Ｓ−ＣＵＴ床暖房
４
５エスカット床暖房
６エスカット
７Ｓｃｕｔ
８Ｓ−ＣＵＴ

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