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平成１４年（行ケ）第４３号　審決取消請求事件
平成１４年５月９日口頭弁論終結
　　　　　　　　　判　　　　　　決
　　　原　　　　　　告　　　　Ａ
　　　　訴訟代理人弁理士　　　　三　瀬　和　徳
　　　被　　　　　　告　　　　株式会社トータル英語研究会
　　　　訴訟代理人弁護士　　　　大　房　孝　次
　　　訴訟代理人弁理士　　　　白　濱　國　雄
　　　　　主　　　　　　文
　　　　　原告の請求を棄却する。
　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
　特許庁が平成１１年審判第３１１８３号事件について平成１３年１２月１１
日になした審決を取り消す。
　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　被告は，ローマ字大文字で「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」と横書きして成
り，指定商品を商品区分第２６類「雑誌，新聞」とする，登録第１７０６７０４号
商標（昭和５６年１１月１９日商標登録出願，昭和５９年８月２８日商標登録，平
成７年５月３０日商標権存続期間の更新の登録。以下「本件商標」という。）の商
標権者である。
　原告は，平成１１年８月２７日，被告を被請求人として，商標法５０条の規
定に基づき，本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求し，この請求は，
平成１１年１０月６日に登録された。特許庁は，同請求を平成１１年審判第３１１
８３号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１１日，「本件審判の請求
は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本
を同年１２月２１日に原告に送達した。
２　審決の理由
　審決は，別紙審決書写しのとおり，被告から本件商標の使用許諾を受けてい
る株式会社秀文出版（以下「秀文出版」という。）は，本件審判の請求の登録前３
年以内において，本件商標を本件商標の指定商品に含まれる「雑誌」について使用
していたものと認められ，したがって，本件商標の登録を商標法５０条の規定に従
って取り消すことはできない，とした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
　秀文出版は，被告から本件商標の使用許諾を受けていない（取消事由１）。秀
文出版が本件商標を使用していた教師用指導資料（以下「本件刊行物」という。）
は，商標法上の商品には当たらない（取消事由２）。本件刊行物は，本件商標の指
定商品である「雑誌」には当たらない（取消事由３）。審決は，これらの点につい
ての認定判断を誤ったものであり，これらの誤りは，それぞれ結論に影響すること
が明らかであるから，審決は，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件商標の使用許諾契約の不存在）
　　審決は，「被請求人提出の乙第６及び第７号証（商標使用許諾書）（判決
注・本訴における甲第２及び第３号証又は乙第６，第７号証）によれば，被請求人
は「株式会社秀文出版」（東京都豊島区＜以下略＞）に対し，本件商標の使用を許
諾しているものであることが認められる。」（審決書５頁２４行～２６行）と認定
したが，誤りである。
(1)審決は，「乙第６及び第７号証には，被請求人である株式会社トータル英
語研究会が株式会社秀文出版に対し，本件商標「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」を
中学校英語教科書に関連する部分について，前者（乙第６号証）が１９９２年（平
成４年）１２月当時に，また，後者（乙第７号証）が１９９６年（平成８年）１１
月当時に，それぞれその翌年４月より４年間使用することを許諾する内容が開示さ
れているところ，その内容に不可解，不自然とされる点はなく，これを架空のもの
と断ずべき理由は見当たらない。」（審決書５頁３６行～６頁５行）と認定してい
る。
　しかし，本来，商標権の通常使用権の許諾は，商標権者と使用権者との契
約に基づいてなされるものであるのに対し，この乙第６号証（甲第２号証。以下
「本件許諾書１」という。）及び乙第７号証（甲第３号証。以下「本件許諾書２」
という。）は，いずれも契約の相手方である秀文出版の代表者の署名又は記名・捺
印のない書面であり，このような文書は，単に商標権者である被告の一方的な意思
表示を記載した文書でしかなく，商標権の使用許諾契約書であるということはでき
ない。
　本件許諾書１及び２は，その体裁も，その宛先を「株式会社秀文出版代表
取締役Ａ殿」とすべきところを「株式会社秀文出版御中」とし，その許諾年月日も
許諾の日付の記載がなく，単に「１９９２年１２月」，「１９９６年１１月」との
み記載されているなど，法人対法人の契約書としては，最小限守られるべきことも
守られていないのであり，信用するに値しない。
(2)審決は，原告が審判において提出した甲第１号証の１及び２（本訴におけ
る甲第４号証の１及び２）について，「甲第１号証の１は，請求人からの問い合わ
せに対する破産管財人の回答書であるところ，その内容からは破産管財人が平成１
２年５月２５日現在保管している関係書類中に「乙第６号証」「乙第７号証」に相
当する書面その他通常使用権の許諾を内容とする契約書類がないことが証明された
にとどまるのであり，過去において，紛失，破棄等があった可能性は否定できず，
また，同じく甲第１号証の２は，請求人自身が請求人の主張に沿うよう陳述した内
容の証明書であって，何ら客観性のないものであるから，いずれの証拠もその証明
力は低く評価せざるを得ず，結局，請求人の主張は，記憶に依拠した不確実なもの
に帰着し，錯誤の可能性も否定できないものである。」（審決書６頁１１行～２０
行）と判断した。
　しかし，秀文出版は，被告に対し，本件商標権の使用許諾を受けたいとの
申出をしたこともなければ，通常使用権の許諾契約を締結したこともないのであ
る。このような不存在の事実の立証は，極めて困難であるから，使用許諾契約があ
ったことの立証責任は，当然に被告にあるはずである。審決は，立証責任の分配の
問題を理解していないといわざるを得ない。
(3)審決は，被告と秀文出版との間には，「業務上緊密な関係があったと認め
られるところ，・・・約１８年もの間，被請求人会社が株式会社秀文出版に知られ
ることなく，本件商標の出願，登録，更新出願，更新登録の各手続を独自に行った
とするには，被請求人において意図的に隠匿する等特段の事情がない限り，一般的
にみて不自然といわざるを得ないが，本件審判を通じて両者間にそのような特段の
事情があったと認めるに足りる主張も証拠もない。」（審決書６頁２３行～３０
行）と判断した。
　しかし，秀文出版は，昭和５２年新学期より「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳ
Ｈ」を題号とする中学校用英語教科書を文部省検定の下に発行してきたものの，中
学校用英語教科書及びその教師用指導資料である本件刊行物は書籍の範疇に入り，
しかも，「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」を教科書の題号として使用しても，自他
商品識別標識としての機能を有しないということであったため，商標権の登録につ
いては何も気にすることもなくこれを使用してきたものである。まして，本件商標
の指定商品の中には教科書（書籍）は包含されていないのであるから，仮に，秀文
出版が本件商標が存在していることを知っていたとしても，同社にとって，被告か
ら積極的に使用許諾を得る必要のないことは，明らかであったのである。
　本件商標権につき通常使用権の許諾契約を締結する必要性が生じたのは，
被告の方である。被告は，昭和５０年法律第４６号の商標法改正により更新登録出
願の願書には使用証明を付することが必要となったため，本件商標の更新登録出願
をするために，本件商標の使用者である秀文出版を通常使用権者とする，通常使用
権許諾契約の存在を証する書面を必要とするようになったものと推測される。
　秀文出版は，本件商標の通常使用権に対する使用料を支払っていない。本
件商標の更新登録も，同社にとっては必要のないことであったため，本件商標の更
新登録にかかった費用も，一部分にせよ，負担してはいない。
　これらの状況に照らすと，商標使用者である秀文出版の関知しないところ
において，本件許諾書１及び２が作成された，という以外には考えられないのであ
る。
２　取消事由２（本件刊行物の商品性の欠如）
　審決は，「たとえ中学校用英語教科書に付随するものであっても，本件商品
は，それ自体独自の商品価値を有し，教科書本体とは別個の取引形態をもって独立
して商取引の対象となり得るものであって，そうである以上，これを商標法上の商
品でないとまでいうことはできない。」（審決書６頁３６行～７頁１行）と判断し
たが，誤りである。
　本件刊行物は，文部省検定済み中学校用英語教科書「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬ
ＩＳＨ」の教師用指導資料である。本件刊行物は，秀文出版の営業部員が，常時，
同教科書が採用された学校に出向き，アフターサービスとして，同教科書を使用し
た際に生じた疑問点，生徒の反応等を担当教師から聞き取ったことを参考にして，
教科書編集委員と中学校の教師が「中学校の教師が同教科書をどのように使って生
徒に教えればよいか」というテーマ等で執筆したものを掲載したり，同教科書に準
拠した中間テスト，期末テストの問題等をその時期に合わせて提供する，というも
のである。このように，本件刊行物は，教科書が採用されていない学校については
その教科書の宣伝のために，既に教科書が採用されている学校については今後の教
科書の継続的使用のために，営業活動の一環として各学校の教師に無償で配布され
るものである，本件刊行物の裏表紙に定価１００円と表示されているといっても，
一般の書店では発売されていない。
　本件刊行物のような教師用指導資料は，このような目的で発行されるもので
あるから，過剰なサービスを防ぐ意味で，文部科学省の指導のもと社団法人教科書
協会においてページ数等の規制もしている。
　これらの事は，この業界においては常識である。
　したがって，本件刊行物は，教科書本体を離れては存在価値はなく，教科書
本体とは別個の取引形態をもって独立して商取引の対象となるものではないから，
商標法上の商品には該当しない。
３　取消事由３（本件刊行物の「雑誌」該当性の欠如）
(1)本件商標の指定商品である「雑誌」とは，「①雑多のことを記載した書
物。②号を追って定期に刊行する出版物。週刊・月刊・季刊などがある。」（広辞
苑第２版（甲第６号証）８９３頁）のことであり，「定期刊行物」とは，「新聞・
雑誌・書籍など，一定の時期ごとに刊行する印刷物。」（同１５１３頁）のことで
ある。
　「本件商品は，教科書の内容や扱い方について使用した教師等の意見，感
想などを紹介しているものであり，毎号その内容を異にしながら号を追って発行さ
れ，１９９９年（平成１１年）現在，その号数も第８６号を数えるに至って」（審
決書７頁２行～５行）いるものであることは，審決の認定するとおりである。しか
しながら，審決が，そのことから直ちに，その理由も付さず，「その発行形態，内
容，題字，裏表紙等の体裁からみて，商品「雑誌」の範疇に入ると判断して何ら差
し支えない」（審決書７頁５行～６行）としていることは誤りである。本件刊行物
の発行形態は，前記のとおりであり，このような発行形態のものを，「雑誌」とみ
ることはできないというべきである。一般に，「雑誌」は，グラビア，随筆，漫
画，小説等雑多なものを収録したものであって，本件刊行物のように，一貫して教
科書本体を販売するために編集されたものは，「雑誌」というより，むしろ「書
籍」の範疇に入るというべきであるからである。
(2)審決は，本件刊行物が「定期に刊行されないことを理由に「雑誌」でない
ということもできない。」（審決書７頁７行～８行）としている。しかし，「雑
誌」とは，前記のとおり，「②号を追って定期的に刊行する出版物。」でもあるの
で，審決は，この点においても，誤っている。
第４　被告の反論の要点
　審決の認定・判断は，正当であり，審決に原告主張のような認定・判断の誤
りはない。
１　取消事由１（本件商標の使用許諾契約の不存在）について
(1)被告の代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，前代表者のＣ（以下
「Ｃ」という。）から本件商標権の権利関係を明確にするようにいわれていたた
め，平成４年１２月に，当時秀文出版の代表取締役であった原告と同じく取締役で
あったＤ（以下「Ｄ」という。）にその趣旨の申入れをし，原告及びＤと合意し
て，乙第６号証の本件許諾書１を作成した。本件許諾書１は，Bが１通作成して，記
名捺印した上，秀文出版のＤを通じて，その代表取締役である原告に渡したもので
ある。
(2)Bは，本件商標に係る商標権存続期間満了の約７か月前である平成６年１月
ころ，本件商標の更新登録手続をするかどうかを原告とＤに相談した上で，その了
解を得て更新登録手続を取った。Ｂは，Ｄに対し，本件刊行物の一つである乙第３
号証の原本と乙第６号証の本件許諾書１の原本を，本件商標の更新登録手続のため
に特許事務所に持参するように依頼し，更新登録手続終了後に，特許事務所から各
原本の返還を受けたので，これをＤに手渡した。
(3)上記の経緯から，被告が，秀文出版に対し，本件商標の使用許諾をしたこ
とは，明らかである。
２　取消事由２（本件刊行物の商品性の欠如）について
　　商標法上の商品とは，「生産又は取引の目的たる流通性を有する有体動産」
である。本件刊行物の裏表紙には，上記のとおり，定価とその連絡先が記載されて
いるのであり，秀文出版の営業部に連絡すれば，これを購入することができるので
ある。本件刊行物が商標法上の商品であることは明らかである。
３　取消事由３（本件刊行物の「雑誌」該当性の欠如）について
　本件刊行物は，教科書の内容や扱い方について，これを使用した教師等の意
見，感想などを紹介しているものであり，一定の間隔を置いて，毎号その内容を異
にしながら，号を追って発行している。本件刊行物の号数は，平成１１年現在，８
６号を数えるに至っている。本件刊行物は，その題字及び表紙の体裁，並びに，裏
表紙の体裁についても，発行所名と，その発行年，住所，電話番号及びマーク，
定価等が記載されており，雑誌であることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標の使用許諾契約の不存在）について
(1)証拠（乙第１２号証（Ｄ作成の陳述書）及び後記括弧内記載の証拠）によ
れば，次の事実が認められる。
(ｱ)被告は，昭和４８年１２月２４日に，当時学芸大学教授であり，英語研
究の第一人者の一人として，株式会社三省堂（以下「三省堂」という。）との間
に，英語教育関係の書籍について強いつながりを有していた，Ｃによって設立され
た会社であり，三省堂の倒産後も，Ｃらが有する著作権を保全すること，及び，英
語教育の普及に関する書籍の編集，教育及び普及活動等をすることを目的としてい
た（乙第９号証）。
(ｲ)秀文出版は，昭和５０年４月２日に，Ｃが中心となって設立した会社で
あり，三省堂倒産後も中学校の英語教科書の発行を継続することを目的としてい
た。その出資者は，Ｃのほか，Ｄ，原告等であり，Ｃと原告が秀文出版の代表取締
役に，Ｄが編集・出版担当としてその取締役に，それぞれ就任した（乙第１０号証
の１・２）。
(ｳ)被告と秀文出版は，秀文出版設立以来，豊島区＜以下略＞にある同じビ
ル内に本店を構え，業務を行ってきた。秀文出版は，昭和５２年度から，三省堂が
発行していたのと同じ「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」の題号で，中学校英語教科
書の発行を開始した。なお，この「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」との題号は，教
科書の著者の一人であったＥの発案によるものであった。
(ｴ)Ｅは，昭和４７年３月１４日に，指定商品を「新聞，雑誌」として，
「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」との商標権を取得していたものの，昭和５５年９
月に死亡し，同商標権は，昭和５７年３月１８日に，存続期間の満了により消滅し
た（乙第１１号証の１・２）。そのため，被告は，昭和５６年１１月に出願をし
て，本件商標を取得した。
(ｵ)Cは，平成３年６月３０日に死亡し，Ｂが，同年８月２０日に被告の代表
取締役に就任した（乙第９号証）。Ｂは，平成４年１２月に，秀文出版において，
秀文出版の代表取締役である原告と取締役であるＤに対し，秀文出版が本件刊行物
に使用している本件商標について，使用許諾の趣旨を書面で明確にすることを提案
し，原告もこれを了承した。Ｂは，その２，３日後に，本件許諾書１を作成して持
参し，Ｄがこれを受領した。本件許諾書１は，被告が，秀文出版に対し，本件商標
及び登録商標「トータルの友」を秀文出版が使用することを許諾するとの内容であ
り，使用期間は平成５年４月から４年で，使用料は特に定められず，無償であっ
た。（この項全体につき，甲第２号証，乙第６号証。ただし，これらは，本件許諾
書１そのものではなく（その所在は，不明である。後述の秀文出版の破産管財人に
よる回答書参照），その控えとして作成されていたものである。）
(ｶ)Ｄは，平成６年１月２７日に，秀文出版の代表取締役に就任した。これ
により，同社の代表取締役は，原告と同人の二人となった。Ｄは，平成７年５月の
本件商標の存続期間更新の登録に際して，被告から依頼されて，特許事務所に本件
許諾書１等の書類を持参し，更新登録手続に協力した。本件商標は同年５月３０日
に更新登録された（乙第２号証）。
(ｷ)秀文出版は，「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」との題号の中学校用英語
教科書のみならず，本件商標（「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」）を題号とした本
件刊行物をも継続的に刊行し，平成８年には８２号を，平成１０年には８３号ない
し８５号を，平成１１年には８６号，８７号を刊行している（甲第７ないし第１０
号，乙第３ないし第５号証，第８号証の１ないし３）。
(ｸ)被告は，平成８年１１月には，本件許諾書１と同内容の本件許諾書２を
作成して，秀文出版にこれを交付し，前記(ｵ)と同内容で，本件商標の使用を許諾し
た（甲第３号証，乙第７号証。ただし，これらは，本件許諾書２そのものではなく
（その所在は，不明である。後述の秀文出版の破産管財人による回答書参照），そ
の控えとして作成されていたものである。）。
(2)確かに，乙第６号証及び第７号証は，原告が主張するように，いずれも，
使用許諾を受ける立場にある秀文出版の記名・押印がなく，両者間の契約書の形式
にはなっていないものであり，その許諾の日付も，日付までの記載はなく，単に
「１９９２年１２月」，「１９９６年１１月」と記載されているものである。しか
し，①被告も秀文出版も，もともとはＣが中心となって設立した会社であり，その
事業目的も共通し，業務上緊密な関係の会社であったこと，②本件許諾書１及び２
は，商標権者である被告が秀文出版に本件商標の無償の使用を許諾することを内容
とするものであることから，そこに，秀文出版の被告に対する契約上の義務（使用
料の支払義務等）を記載する必要のないものであること，③これまでの被告と秀文
出版との間の本件商標の使用許諾の関係を書面で明確に追認した趣旨のものである
こと，からすれば，契約書の形式によることなく，また，許諾の日付を上記のよう
な不完全な形のままとして，記載されることも，十分にあり得ることであり，この
ような形式で使用許諾書が作成されたとしても，特段不自然なことということはで
きない。
　　原告は，秀文出版の代表取締役として，秀文出版が本件許諾書１及び２
（乙第６，第７号証）を受領していないこと，及び，被告と秀文出版との間に本件
商標の使用許諾契約が存在しないことを記載した証明書を甲第４号証の２として提
出している。しかし，Ｄは，前掲乙第１２号証の陳述書において，乙第６，第７号
証の本件許諾書１及び２を被告から受領し，本件商標の使用許諾を受けていたこと
を認めている。Ｄは，設立当時から秀文出版の編集・出版担当の取締役であり，平
成６年１月２７日から同９年７月２９日までの間は，原告とともに秀文出版の代表
取締役となっていた者である（乙第１０号証の３）。このＤが，このように認めて
いることは重要である。前記(1)に認定した本件商標の出願登録及び「ＴＯＴＡＬ　
ＥＮＧＬＩＳＨ」との題号の中学校用英語教科書及び本件刊行物の継続的発行の経
緯を前提にＤの上記陳述書をみれば，本件商標を本件刊行物に継続して使用してき
た秀文出版が，被告から本件商標の使用許諾を受けたのは，ごく自然なこととして
了解することができる。したがって，原告の甲第４号証の２の証明書をもって，上
記(1)の認定の妨げとなるものとすることはできない。
　　原告は，中学校用英語教科書，及び，その教師用指導資料である本件刊行
物は，書籍の範疇に入り，「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」を教科書の題号として
使用しても，自他商品識別標識としての機能を有しないということであったため，
商標権の登録については何も気にすることもなくこれを使用してきたものである，
まして，本件商標の指定商品の中には教科書（書籍）は包含されていないのである
から，仮に，秀文出版が本件商標が存在していることを知っていたとしても，被告
から積極的に使用許諾を得る必要はなかった，と主張する。しかし，本件刊行物が
本件商標の指定商品である雑誌に当たることは，後記説示のとおりである。したが
って，少なくとも客観的には，秀文出版は，本件商標を本件刊行物に継続して使用
する以上，被告から本件商標について使用許諾を得る必要があったのであり，その
必要性がないことが秀文出版に明らかであったことを前提とする原告の主張は，そ
もそも採用することができない。
　　甲第４号証の２によれば，秀文出版の破産管財人は，平成１２年５月２５
日付けで，破産宣告直後の秀文出版の事務所には，乙第６，第７号証に相当する書
面を発見することができなかったことを回答書で証明していることが認められる。
しかし，破産宣告直後であるとはいえ，破産宣告の前後に，不測の事態が生じた
り，何らかの理由で重要な書類等が破棄されたり紛失したりすることもあり得ない
ことではないこと，及び，前掲各証拠からすれば，甲第４号証の２の証明書記載の
とおりであったとしても，前記認定の事実を覆すべきものということはできない。
　　原告の主張は，いずれも採用することができない。
２　取消事由２（本件刊行物の商品性の欠如）について
(1)審決は，「たとえ中学校用英語教科書に付随するものであっても，本件商
品は，それ自体独自の商品価値を有し，教科書本体とは別個の取引形態をもって独
立して商取引の対象となり得るものであって，そうである以上，これを商標法上の
商品でないとまでいうことはできない。」（審決書６頁３６行～７頁１行）と判断
した。
　　証拠（甲第７ないし第１０号証，乙第３ないし第５号証，乙第８号証の１
ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)本件刊行物は，秀文出版発行の中学校用英語教科書「ＴＯＴＡＬ　ＥＮ
ＧＬＩＳＨ」を採用している中学校の教師等を対象とした指導用資料であり，同教
科書の内容や指導方法等について，これを使用した現場の教師等の意見，感想など
を紹介したり，英語教育の研究者の論考等を掲載したりしているものである。本件
刊行物は，毎号その内容を異にしながら号を追って年に数回発行され，平成８年に
は８２号，平成１０年には８３号ないし８５号，平成１１年には８６号，８７号が
発行されるに至っているものである。
(ｲ)本件刊行物は，その表紙に「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」との題号が
表示され（平成１０年発行の８５号から「英語通信」との題号及び「ＴＯＴＡＬ　
ＥＮＧＬＩＳＨ」との題号の両方が併記されている。），その裏表紙には，発行者
として，秀文出版の名前と住所及びその営業部の電話番号，「定価１００円」（平
成１１年発行の８６号から「定価２００円」となっている。）との表示，並びに，
「株式会社秀文出版」との表示と発行年が印刷されている。
(ｳ)本件刊行物は，秀文出版の営業部員が，同教科書を採用している学校の
教師を対象として，有償又は事実上無償で販売ないし配布するものであり，また，
一般の書店で市販はされていないものの，秀文出版の営業部に電話等で直接申し込
めば，これを購入することが可能なものである。中学校用教科書は，各市町村の教
育委員会において採択され，国が指定教科書発行者に対し，指定教科書の代金を支
払い，各学校において生徒に無償で配布されるのに対し，本件刊行物は，これとは
異なる上記の取引形態により，上記の形の取引市場において，教科書とは独立して
流通するものである。
　　上記認定事実によれば，本件刊行物は，秀文出版発行の中学校英語教科書
「ＴＯＴＡＬ　ＥＮＧＬＩＳＨ」が採用されている学校の教師等中心として独立に
広く流通しているものであり，商標法上の商品であると認められる。
(2)原告は，本件刊行物は，教科書が採用されていない学校に対してはその教
科書の宣伝のために，すでに教科書が採用されている学校に対しては今後の教科書
の継続的使用のために，営業の一環として各学校の教師に無償で配布されるもので
ある，本件刊行物の裏表紙に定価１００円と表示されているといっても，一般の書
店では発売されていない，本件刊行物は，教科書本体を離れては存在価値はなく，
教科書本体とは別個の取引形態をもって独立して商取引の対象となるものではない
から，商標法上の商品には該当しない，と主張する。
しかし，教師用指導資料である本件刊行物のすべてが，教師等の学校関係
者に対し，事実上無償で配布されるものなのかどうかは，証拠上は明らかではな
い。また，仮に，本件刊行物のすべてが事実上無償配布されるものであるとして
も，本件刊行物は，教科書の内容を教えるための工夫とか，現場の教師の意見，感
想などを紹介したり，英語教育の研究者の論考などを掲載したりしているものであ
り，それ自体独自の価値を有する内容の雑誌である。そして，本件刊行物は，採用
された教科書が教育現場において有効に利用され，その価値を高めるために必要な
指導用資料であり，教科書と内容的に密接な関係を有し，継続的に発行されるもの
であることからすれば，同じく無償で配布されるものであるとしても，商品本体に
付される景品とかおまけとは異なるものであり（商標法上の商品であることが否定
されることが多い景品の場合は，商品の種類が毎回同じものに限定される必要性は
ないが，本件刊行物は，常に，「雑誌」として継続的に発行されるものであるか
ら，その商標登録を維持すべき必要性は高いというべきである。），本件刊行物
は，この点からも，独立して商取引の対象となる商品であるというべきである
。本件商品が商標法上の商品ではないとの原告の主張は，採用することができな
い。
３　取消事由３（本件刊行物の「雑誌」該当性の欠如）について
本件商標の指定商品である「雑誌」とは，「①雑多のことを記載した書物。
②号を追って定期に刊行する出版物。週刊・月刊・季刊などがある。」（広辞苑第
２版８９３頁，甲第６号証）のことであるから，本件刊行物が上記に認定した内容
の刊行物であり，ほぼ毎年数回発行されているものである以上，それが正確には定
期に刊行されたものではないとしても，本件商標の指定商品の「雑誌」に当たると
いうべきである。
４　まとめ
　　以上のとおりであるから，被告から本件商標の使用許諾を受けている秀文出
版が，本件商標をその指定商品である雑誌に使用している，と認定した審決は，そ
の結論において相当であり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その
他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件
訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　設　　　樂　　　隆　　　一
　　　裁判官　　　　　高　　　瀬　　　順　　　久

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