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平成１２年（行ケ）第４１３号　審決取消請求事件（平成１４年４月２４日口頭弁
論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　告　　　Ａ
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　阿　部　正　義
　　　　　　　同　　　　　　　　　　山　口　達　視
　　　　　　　被　　　　　　告　　　日清製粉株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　丹　羽　一　彦
　　　　　　　同　　　　　　　　　　田　中　克　幸
　　　　　　　同　　　　　　　　　　北　谷　典　香
　　　　　　　同　　　　　　　　　　吉　田　ゆう子
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　　文
　　　　　　原告の請求を棄却する。
　　　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　原告
特許庁が平成２年審判第４１４５号事件について平成１２年９月５日にした
審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
　２　被告
　　　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　　　原告は、別紙目録記載のとおりの構成からなり、指定商品を平成３年政令第
２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分による第３１類「調味料、香辛
料、食用油脂、乳製品」とする商標登録第１４８２０３４号商標（昭和５２年８月
８日出願、昭和５６年９月３０日権利者をＢとして設定登録、平成６年９月２６日
権利譲渡に伴い本訴原告に移転登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であ
る。
　被告は、平成２年３月１５日、本件商標につき、不使用による登録取消しの
審判を請求し、その予告登録は、同年４月２５日（以下「予告登録日」という。）
にされた。
　特許庁は、同請求を平成２年審判第４１４５号事件として審理し、平成９年
３月２４日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「前審決」と
いう。）をしたが、当庁平成９年（行ケ）第１２７号審決取消請求事件（以下「前
訴」という。）の判決（平成１０年３月３１日判決言渡し、以下「前判決」とい
う。）により前審決が取り消され、前判決に対する上告及び上告受理の申立てに対
する最高裁判所の上告棄却決定及び上告不受理決定により、前判決が確定したの
で、特許庁は、同審判請求につき更に審理した上、平成１２年９月５日、「登録第
１４８２０３４号商標の登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」とい
う。）をし、その謄本は、同年９月２９日、原告に送達された。
　２　本件審決の理由
　　　本件審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、被請求人（注、当初はＢ、そ
の後上記権利譲渡に伴い本訴原告）が前判決後の審判手続において新たな証拠方法
として提出したＢ作成の宣誓供述書（審判乙第３４号証）、Ｃ作成の宣誓供述書
（同第３５号証）、Ｄ作成の宣誓供述書（同第３６号証）、株式会社総合リサーチ
作成の調査報告書（同第３７号証）、各証明書（同第３８、第３９号証）、平成元
年８月３１日付け領収書写し（同第４０号証）及び各請求書写し（同第４１号証の
１、２）は、いずれも、予告登録日前３年以内に本件商標の通常使用権者であると
主張する新世界興業株式会社（以下「新世界興業」という。）がその指定商品につ
いて本件商標を使用していたとの事実を認めるに足りる証拠として採用することは
できず、他に上記期間内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用
権者のいずれかがその指定商品についての本件商標の使用をしていることを認める
に足りる証拠はないから、本件商標の商標登録は、商標法５０条１項の規定により
取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件審決は、予告登録日前３年以内に東京都新宿区において本件商標の通常
使用権者である新世界興業が指定商品に本件商標を使用していたことを原告が証明
したにもかかわらず、同事実を認定しなかったものであるから、違法として取り消
されるべきである。
　２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）
(1)本件商標の通常使用権者である新世界興業は、昭和６０年ころから継続し
て予告登録日前３年以内に、東京都新宿区＜以下略＞「壁の穴チボリ店」（以下
「壁の穴チボリ店」という。）等の店内で、①本件商標を付したシール（甲第３号
証の１～４）を貼付したプラスチック製容器にサラダドレッシング、ホワイトソー
ス、トマトソース等を詰めた持ち帰り商品を展示、販売し、②本件商標を付した
「新宿壁の穴店頭販売商品」と題する定価表（甲第５号証）を展示、頒布し、③本
件商標を付した「新宿壁の穴グループご案内　新宿壁の穴オリジナル商品ご案内」
（甲第６号証）と題する案内書を頒布し、④昭和６３年１０月ころ、東京都新宿区
＜以下略＞「壁の穴西新宿店」（以下「壁の穴西新宿店」という。）の店内で、本
件商標を付した「お持帰りメニュー」と題する定価表（甲第１８号証）を展示して
いた。
(2)被告は、本件審決が前判決の拘束力に従ってされたものであるから、これ
を違法とすることはできない旨主張する。
　しかし、被告が引用する最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集
４６巻４号２４５頁は、再度の審決取消訴訟においては、確定した前訴訟の判決が
判断の基礎とした引用例と同一の引用例から別個の結論を導くことは許されず、ま
た、再度の審決取消訴訟において、引用例が追加された場合に、追加された引用例
等のみから別個の判断が導き出されると主張する場合、あるいは前訴訟で検討され
た引用例とあいまって初めて別個の判断が導き出されると主張する場合以外には前
訴訟と異なる判断を行うことは許されないとするものである。この判例の趣旨に照
らせば、本件において、原告が、登録商標の使用の事実の立証のため、前判決にお
ける証拠とは全く別個の証拠を提出する場合及び新たな証拠を提出し、新たな証拠
と前判決における証拠とあいまって初めて原告の主張を裏付ける事実の立証がされ
る場合には、前判決の拘束力は及ばず、これと異なった判断が許されるというべき
である。そして、原告は、本件訴訟において、甲第４号証（Ｄ作成の陳述書）、甲
第８号証（Ｂ作成の日記）、甲第１１号証（Ｅ作成の陳述書）、甲第１２号証（新
世界興業作成の広告写し）及び甲第１７号証（Ｆ作成の陳述書）を新たな証拠とし
て提出し、本件審決の認定判断の誤りを主張するものである。
第４　被告の反論
　１　本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
　２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について
(1)前審決の審判手続において被請求人Ｂが提出した回答書（乙第１号証）に
よれば、同人は、甲第３号証のシール（同回答書添付資料８の１）及び甲第５号証
の定価表（同添付資料６の１）は平成元年９月１０日作成と主張し、甲第６号証の
案内書（同添付資料３の１）は昭和６３年１２月ころ作成と主張していたにもかか
わらず、本件訴訟において、原告は、これらはいずれも平成元年初めころから使用
されていたと主張するものであり、また、甲第１８号証の定価表は、前審決の審判
手続及び前訴において証拠として提出されていたものであるが、Ｇ作成の宣誓供述
書（乙第２号証）には、同人が新世界興業に勤務している間上記定価表は見たこと
がない旨述べられており、これらの証拠はいずれも採用することができない。
(2)前判決において、甲第３号証のシール、甲第５号証の定価表、甲第６号証
の案内書及び甲第１８号証の定価表は、いずれも採用し得ず、本件商標を使用して
いることを証明したとはいえないとされたものである。そして、本件審決は、前判
決の内容に従った認定判断を経て、予告登録日前３年以内に日本国内において新世
界興業がその指定商品についての本件商標の使用をしていることを認めるに足りる
証拠はなく、本件商標の商標登録は、商標法５０条１項の規定により取り消すべき
ものであるとしたものであって、前判決の拘束力に従ってされたものであるから、
これを違法とすることはできない。最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民
集４６巻４号２４５頁は、再度の審判又は審決取消訴訟において特定の引用例を単
に補強するにすぎないたぐいの他の引用例を追加して無効主張がされたとしても、
特定の引用例からの容易推考性に関する審決取消判決の拘束力を免れることはでき
ない旨を判示している。したがって、本件において、前判決において本件商標の使
用をしていることを証明しているとはいえないと判断された証拠を単に補強するだ
けの証拠が再度の審決取消訴訟で提出されても、前判決の拘束力を免れることはで
きないというべきである。そして、甲第４、第８号証は甲第５、第６号証を、甲第
１１、第１７号証は甲第３号証をそれぞれ補強するにすぎないたぐいの証拠であ
る。
第５　当裁判所の判断
　１　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について
(1)前判決（乙第４号証）及びこれに添付された前審決の理由部分によれば、
前審決及び前判決の認定判断は、以下のとおりであることが認められる。
ア　前審決（乙第４号証添付）は、請求人（注、本訴被告）が、被請求人
（注、当初はＢ、その後本訴原告）は本件商標を正当な理由がなく予告登録日前３
年以内に使用しておらず、また、本件商標には専用使用権者又は登録された通常使
用権者は存在しないと主張したのに対し、「被請求人が提出した各証拠を総合勘案
すれば、前商標権者（注、Ｂ）の通常使用権者と認められる新世界興業の経営する
レストラン『壁の穴西新宿店』、『チボリ京王モール店』（注、壁の穴チボリ店を
いうものと解される。）において、お持ち帰り商品として、取消請求にかかる指定
商品中の『ホワイトソース、ドレッシング』等に本件商標と同一性を有する『壁の
穴』商標を付して、予告登録日前３年以内に使用していたものと認められる。した
がって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消すこ
とはできない。」（２０頁１行目～１２行目）として、審判請求を不成立とした。
イ　前判決（乙第４号証）は、前訴原告（注、株式会社壁の穴、前審決の審
判における参加人）が、前審決の本件商標の不使用事実の誤認（取消事由１）及び
新世界興業が通常使用権者ではない事実の誤認（取消事由２）を主張し、これに対
し前訴被告（注、本訴原告）が、予告登録日前３年以内に、本件商標の通常使用権
者である新世界興業が、その経営する飲食店「壁の穴」（注、壁の穴チボリ店及び
壁の穴西新宿店をいうものと解される。以下、同じ。）で、本件商標を付したその
指定商品に係る商品を販売又は販売のため展示し、本件商標を付した上記商品の定
価表及び案内書を頒布又は展示していたと主張して提出した乙号各証について、以
下のとおり認定判断した。
　なお、乙第１、第２、第４号証によれば、原告が上記第３の２、(1)で本
件商標の使用の事実を主張する、本訴甲第３号証の１～４のシールを貼付した容器
詰め持ち帰り商品は前訴乙第１０号証（写真）に撮影された容器詰め持ち帰り商品
と同一であり、本訴甲第５号証（定価表）は前訴乙第２２号証と同一であり、本訴
甲第６号証（案内書）は前訴乙第２０号証と同一であり、本訴甲第１８号証（定価
表）は前訴乙第６号証と同一であることが認められ、また、その他の証拠について
も後記括弧内に付記した対応関係にあることが認められる。
(ｱ)前訴乙第２０号証（案内書、本訴甲第６号証）及び同乙第２２号証
（商品案内、本訴甲第５号証）には、新世界興業が経営する「壁の穴」で、ホワイ
トソース、ドレッシングを店頭販売している旨の記載があり、同乙第１７号証の２
（資料説明）には、同乙第２０号証（案内書）は１９８８年（昭和６３年）１２月
２０日付けの同乙第１９号証（納品書）によって、同乙第２２号証（定価表）は平
成元年９月１０日付けの同乙第２３号証（納品書、本訴乙第１号証中の資料６の
２）によって納品された旨の記載があり、同乙第２４号証の２（納品書）には、１
９８８年（昭和６３年）９月２０日付けでお持ち帰りメニューチラシ、パッケージ
用シール等が納品された旨の記載があるが、上記各納品書は、いずれもコクヨ株式
会社製の「コクヨ　ウ－２２１Ｎ」の用紙が使用されているところ、調査嘱託の結
果によれば、上記「コクヨ　ウ－２２１Ｎ」の用紙は平成元年５月から販売が開始
されたことが認められ、上記事実によれば、同乙第１９号証（納品書）及び同乙第
２４号証の２（納品書）は、いずれも日付を遡らせて記載されたものであることが
認められ、同乙第２３号証（納品書）は、「Ｎｏ．３」であって、同乙第１９号証
（「Ｎｏ．２」の納品書）及び同乙第２４号証の２（「Ｎｏ．１」の納品書）と一
連のものと認められるから、同乙第１９号証（納品書）及び同乙第２４号証の２
（納品書）が日付を遡らせている事実に照らし、同乙第２３号証（納品書）の日付
も信用できず、また、同乙第３２号証（Ｂ作成の陳述書）によれば、新世界興業が
「壁の穴」を開店したのは昭和５２年であることが認められるところ、同乙第１９
号証（納品書）及び同乙第２３号証（納品書）によって納品されたとされる同乙第
２０号証（案内書）及び同乙第２２号証（定価表）には、いずれも「創業１５年　
元祖壁の穴」の記載があるから、これらが昭和６３年ないし平成元年に作成、使用
されるのは不自然で、同乙第１９、第２０、第２２、第２３号証、第２４号証の２
は、その作成時期に疑問があり、新世界興業が本件審判請求の登録前３年以内に本
件商標と同一性を有する商標を使用していた証拠とすることはできない。
(ｲ)前訴乙第６号証（定価表、本訴甲第１８号証）には、「元祖壁の
穴」、「サラダドレッシング」等の記載があるが、作成時期の記載がなく、また、
同乙第５号証（メニュー、本訴乙第５号証）と比較して、紙質、文字が大きく異な
るものであって、同様に作成、使用されたものとは思われず、本件審判請求の登録
前に使用されていたものと認めることはできない。
(ｳ)前訴乙第７号証（写真、本訴乙第２号証添付）には、「壁の穴」内に
ホワイトソース、サラダドレッシング等を販売している旨のはり紙が撮影され、同
乙第１０号証（写真、本訴乙第２号証添付）には、ホワイトソース、ドレッシング
などの容器が撮影されているが、上記写真は、いずれも写真自体に撮影年月日を特
定できる表示は認められず、上記はり紙及び容器を撮影する目的で撮影されたもの
とうかがわれることから、本件審判と関係なく撮影されたものとしては不自然であ
って、本件審判請求の登録前に撮影されたものとは認め難い。
(ｴ)前訴乙第２６号証（新世界興業作成の領収書控え、本訴乙第１号証中
の資料９）は、Ｈに対する「壁の穴ドレッシング」及び「壁の穴ホワイトソース」
販売の領収書控えであるが、控えであるのに販売品の内容が詳細に記載された上、
新世界興業の社印及び扱者印が押捺されており、かつ、前後の領収書も全く提出さ
れていないのであって、本件審判請求の登録前に作成されたものと認めることはで
きない。
(ｵ)前訴乙第１７号証の２（資料説明書）には、同乙第２５号証（シー
ル、本訴乙第１号証中の資料８の１）が平成元年９月１０日に同乙第２３号証（納
品書、本訴乙第１号証中の資料６の２）によって納品された旨の記載があるが、同
乙第２３号証（納品書）が平成元年９月１０日に作成されたとは認められないこと
は上記のとおりであり、他に同乙第２５号証のシールが本件審判請求の登録前に作
成されたものと認めるに足りる証拠はない。
(ｶ)前訴乙第３０号証（Ｇ作成の商品開発報告書）には、新世界興業が壁
の穴西新宿店において、ホワイトソース、ドレッシング等を店頭販売している旨の
記載があるが、作成年月日の記載もなく、その文面も店頭販売の事実を証する目的
で書かれたようにうかがわれ、本件審判請求以前に書かれたものとしては不自然で
あって、新世界興業が本件審判請求の登録前３年以内に本件商標を使用していた事
実を認める証拠とすることはできない。
(ｷ)前訴乙第３１号証（株式会社三喜作成の証明書）には、持ち帰り用ソ
ース容器のポリ袋及び持ち帰り用ソース類その他のポリ袋について、昭和６０年こ
ろから平成４年にかけてデザインや表示を変えたポリ袋として度々納品した旨の記
載があるが、上記ポリ袋自体から納品がそのいずれの時期であったか特定できず、
その記載が事実であるとは信用し難い。
(ｸ)前訴乙第２１号証（写真、本訴乙第１号証中の資料４）に撮影された
ソースは、その容器の状況等に照らし、店頭販売用のものと認めることはできな
い。
(ｹ)新世界興業の経営するレストラン壁の穴西新宿店、壁の穴チボリ店が
スパゲティ専門店であったことは争いがないが、スパゲティ専門のレストランであ
ることから、ホワイトソース、ドレッシングを持ち帰り商品として店頭販売してい
たと推認することはできず、この点に関する前訴乙第３１号証（株式会社三喜作成
の証明書）の記載も信用できないし、他にこれを認めるに足る証拠はない。
　そして、上記の認定判断に基づき、「新世界興業が本件審判請求の登録前
３年以内に本件商標と同一性を有する『壁の穴』商標を使用していた事実を認める
に足りる証拠はない。したがって、これが認められるとした審決は、事実を誤認し
たものであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、
審決は違法であって取消しを免れない。」（乙第４号証２０頁４行目～９行目）と
して、前審決を取り消した。
(2)本件審決は、被請求人（注、本訴原告）が、予告登録日前３年以内に、新
世界興業が、本件商標を付したその指定商品に係る商品を販売又は販売のため展示
し、本件商標を付した上記商品の定価表及び案内書を頒布又は展示していたと主張
して、前判決後の審判手続において新たな証拠方法として提出した審判乙第３４～
第４０号証、第４１号証の１、２について、以下のとおり認定判断した。
(ｱ)審判乙第３４号証（Ｂ作成の宣誓供述書）には、昭和６３年以前から、
「壁の穴」商標を使用してテイクアウト商品のホワイトソースやドレッシングを販
売していた旨の記載があるが、その記載内容からは、使用に係る商標の具体的な使
用状況（商標の構成態様、テイクアウトとしての商品への使用形態等）が明らかで
なく、同証拠によっては、使用に係る商標が本件商標と社会通念上同一といえるも
のであって、かつ、これをテイクアウト商品であるホワイトソース及びドレッシン
グに使用していたと直ちに認めることはできない。
(ｲ)審判乙第３５号証（Ｃ作成の宣誓供述書）には、「壁の穴」商標が掲載
された商品案内（前訴乙第２０号証、本訴甲第６号証）やメニューチラシ（前訴乙
第２２号証、本訴甲第５号証）等を新世界興業に納品したのは、その納品書に記載
した日付のころに間違いない旨の記載があるが、前判決が判示しているように、上
記の商品案内やメニューチラシには、いずれも「創業１５年　元祖壁の穴」の記載
があり、新世界興業が「壁の穴」店舗を開店したのは昭和５２年であることからす
ると、依然として、これらの納品書が昭和６３年ないし平成元年に作成、使用され
るのは不自然といわざるを得ない。
(ｳ)審判乙第３６号証（Ｄ作成の宣誓供述書）には、昭和６３年当時、前訴
乙第２５号証（シール、本訴乙第１号証中の資料８の１）を使用して、「壁の穴ホ
ワイトソース」、「壁の穴ドレッシング」を販売した旨の記載があるが、同宣誓供
述書は、新世界興業の社員の作成に係るものと認められること、前判決において、
上記シールが平成元年９月１０日に前訴乙第２３号証（納品書、本訴乙第１号証中
の資料６の２）によって納品された旨の記載があるものの、この納品書がその日に
作成されたとは認められないとしていることにかんがみると、同宣誓供述書をもっ
て、本件商標と社会通念上同一といえる「壁の穴」商標が、本件審判請求の登録前
３年以内に使用されていたことを客観的に証明しているとは認め難い。
(ｴ)審判乙第３７号証（株式会社総合リサーチ作成の調査報告書）は、前判
決後に作成され、前訴甲第７号証（Ｇ作成の宣誓供述書）の作成者であるＧの過去
の経歴や現状、素行を調査内容とするものであるが、同調査報告書によっては上記
前訴甲第７号証が信用性に欠けるものであると認めるに足りる証拠とすることはで
きない。
(ｵ)審判乙第３８、第３９号証（いずれも証明書）は、いずれも同じ文面か
らなる画一的な証明内容について、被請求人側の営業上の関係者が署名、捺印した
と認められるものであって、その事実関係（意味内容）を正確に理解した上で作成
したものであるのかについて疑問が残るばかりでなく、その証明書に添付された写
真の掲載商品に貼られたシールは、前訴乙第２５号証のシールと同じシールと認め
られるものであって、このシールに関する前判決の認定をも踏まえると、これらの
証明書をもって、本件商標と社会通念上同一といえる「壁の穴」商標が、予告登録
日前３年以内に使用されていたことを客観的に証明しているとは認め難い。
(ｶ)審判乙第４０号証（領収書写し）は、当然その前後の番号に係る他の領
収書も存在していたものと認められるところ、それらの領収書の提出はないから、
証明資料としての客観性の点で十分なものとはいえず、その発見の経緯も不自然で
あり、また、その作成時期に疑問があり直ちに信用することができない。
(ｷ)審判乙第４１号証の１、２（請求書写し）は、上記乙第４０号証の内訳
を示す株式会社広放から新世界興業にあてた請求書の写しであるが、上記(ｶ)と同様
の理由等により採用できない。
　そして、上記の認定判断に基づき、予告登録日前３年以内に日本国内にお
いて商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその指定商品について
の本件商標の使用をしていることを認めるに足りる証拠はないとして、本件商標の
商標登録を取り消した。
(3)ところで、不使用による商標登録取消審判及びその審決に対する取消訴訟
において、商標権者が登録商標の使用の事実を証明したか否かが争われ、審決取消
訴訟の判決が、その点について審決とは逆の判断を示して審決を取り消した後、再
度の審判手続において、特許庁が当該取消訴訟の拘束力に従って、その点につき当
該取消判決と同様の判断をし、それに基づいて再度の審決をした場合においては、
その再度の審決に対する再度の審決取消訴訟において、上記拘束力に従った再度の
審決の判断が誤りであると主張立証することは、許されないものと解すべきであ
る。すなわち、不使用による商標登録取消審判についての審決の取消訴訟において
審決取消しの判決が確定したときは、審判官は、商標法６３条２項において準用す
る特許法１８１条２項の規定に従い、当該審判事件について更に審理を行い、審決
をすることとなるが、審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから、再度の
審理ないし審決には、同法３３条１項の規定により、同取消判決の拘束力が及ぶ。
そして、この拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断
にわたるものであるから、審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断を
することは許されない。したがって、再度の審判手続において、審判官は、当事者
が取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従
前と同様の主張を繰り返すこと、あるいは同主張を裏付けるための新たな立証をす
ることを許すべきでなく、審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は、その限
りにおいて適法であり、再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができ
ないのは当然である。このように、再度の審決取消訴訟においては、審判官が当該
取消判決のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上、その拘束力に
従ってされた再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは、確
定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず、再度の審決の
違法（取消）事由たり得ない（最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４
６巻４号２４５頁参照）。そして、商標登録の不使用取消審判の請求が成り立たな
いとする審決の取消訴訟において、商標権者が主張する、「使用」の構成要件を定
める商標法２条３項各号に該当する具体的な使用の事実が認められないとの理由に
より、審決の認定判断が誤りであるとして取消判決がされ、これが確定した場合に
は、再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果、審判官は同一の使用の事実を
認定することは許されないのであり、したがって、再度の審決取消訴訟において、
取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りである（同一の使用
の事実が認められる）として、これを裏付けるための新たな立証をし、更には裁判
所がこれを採用して、取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とするこ
とが許されないことは明らかである。
(4)本件において、前示(1)、イの前判決の認定判断に照らせば、前判決の拘束
力は、前審決を取り消す旨の結論（主文）が導き出されるのに必要な商標法２条３
項各号該当の具体的な使用の事実についての認定判断、すなわち、前訴被告（注、
本訴原告）が主張する、予告登録日前３年以内に新世界興業が壁の穴チボリ店及び
壁の穴西新宿店において前訴乙第１０号証（写真）に撮影された容器詰め持ち帰り
商品を展示、販売し、同乙第２２号証の定価表を展示、頒布し、同乙第２０号証の
案内書を頒布し、同乙第６号証の定価表を展示していた事実はいずれも認められな
いとの認定判断について生ずるものというべきである。したがって、再度の審判手
続において、審判官は、前判決が上記のとおり認定判断した同一の使用の事実につ
き、その使用の事実が認められるとの前判決とは別異の認定判断をすることは、取
消判決の拘束力により許されないのであるから、本件審決が取消判決の拘束力に従
ってされた限りにおいては、再度の審決取消訴訟である本件訴訟においてこれを違
法とすることはできない。
　そして、前示(2)のとおり、被請求人（注、本訴原告）が再度の審判手続に
おいて新たな証拠方法として提出した審判乙第３４～第４０号証、第４１号証の
１、２について、いずれも採用することができず、予告登録日前３年以内に日本国
内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその指定商品に
ついての本件商標の使用をしていたことを認めることができないとした本件審決の
認定判断は、上記前判決の拘束力に従ったものであることが明らかであり、本件審
決の認定判断中、前判決の拘束力の及ぶ部分、すなわち、予告登録日前３年以内に
新世界興業が壁の穴チボリ店及び壁の穴西新宿店において前訴乙第１０号証（写
真）に撮影された容器詰め持ち帰り商品を展示、販売し、同乙第２２号証の定価表
を展示、頒布し、同乙第２０号証の案内書を頒布し、同乙第６号証の定価表を展示
していた事実はいずれも認められないとの部分は、再度の審決取消訴訟である本件
訴訟において、これを違法とすることはできず、原告が、本件審決のその認定判断
が誤りであることを主張立証することは許されないものといわざるを得ない。
　そうすると、本件訴訟において原告の主張する本件審決の取消事由は、上
記第３の２(1)のとおりであって、前示(1)イのとおり、①の本件商標を付したシー
ル（本訴甲第３号証の１～４）を貼付した容器に詰めた持ち帰り商品は上記前訴乙
第１０号証（写真）に撮影された容器詰め持ち帰り商品と同一であり、②の定価表
（本訴甲第５号証）は上記前訴乙第２２号証の定価表と同一であり、③の案内書
（本訴甲第６号証）は上記前訴乙第２０号証の案内書と同一であり、④の定価表
（本訴甲第１８号証）は上記前訴乙第６号証の定価表と同一であると認められるか
ら、原告が取消事由として主張するところは、前判決の拘束力に従った本件審決の
上記認定判断が誤りであると主張することに帰着するものである。
　原告は、本件訴訟において、原告が、登録商標の使用の事実の立証のた
め、前判決における証拠とは全く別個の証拠を提出する場合及び新たな証拠を提出
し、新たな証拠と前判決における証拠とあいまって初めて原告の主張を裏付ける事
実の立証がされる場合には、前判決の拘束力は及ばず、これと異なった判断が許さ
れるというべきであると主張し、本件訴訟において提出した甲第４号証（Ｄ作成の
陳述書）、甲第８号証（Ｂ作成の日記）、甲第１１号証（Ｅ作成の陳述書）、甲第
１２号証（新世界興業作成の広告写し）及び甲第１７号証（Ｆ作成の陳述書）が上
記の新たな証拠に該当すると主張する。しかし、これらの各証拠は、いずれも、そ
の立証趣旨及び記載内容に照らし、上記甲第３号証の１～４のシール、甲第５号証
の定価表、甲第６号証の案内書及び甲第１８号証の定価表による予告登録日前３年
以内の各使用の事実を立証しようとするものにすぎないものと認められるから、こ
れらの立証も、結局、前判決の拘束力に従った本件審決の上記認定判断が誤りであ
ることを立証することに帰着するものである。したがって、本件訴訟における原告
の上記主張立証は、前判決の拘束力が及ぶ事項につき、再度の審決取消訴訟におい
てこれを蒸し返すものにほかならず、そもそも本件審決の取消事由とはなり得ない
ものであるから、いずれもそれ自体失当というべきである。
２　以上のとおりであるから、原告主張の本件審決取消事由は理由がなく、他に
本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
　よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴
訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠　　原　　勝　　美
　　　　裁判官　岡　　本　　　　　岳
　　　　裁判官　宮　　坂　　昌　　利
（別　紙）
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