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主文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)被上告人が上告人との間の雇用契約上の権利を有
する地位にあることを確認する。
(2)上告人は，被上告人に対し，２４５万７７６２円
及びこれに対する平成１１年６月１日から支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)上告人は，被上告人に対し，８９０万５６６８円
及びうち９１万６３２２円に対する平成１３年８
月７日から，うち９３万０３４８円に対する同１
４年１２月１２日から各支払済みまで年５分の割
合による金員を支払え。
(4)上告人は，被上告人に対し，平成１５年１月１日
から同１６年４月３０日まで毎月末日限り２４万
０１０２円を支払え。
(5)被上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用は，これを３分し，その２を上告人の
負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理由
上告代理人河津和明，同福山富士男，同鹿瀬島正剛の上告受理申立て理由第２に
ついて
１原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)被上告人は，昭和４８年７月，上告人に雇用され，その設置する保育所に
おいて，保母として保育業務に従事してきたが，平成１０年１０月３１日，その担
当を保育業務から清掃整備業務に変更する旨の配置転換命令を受けた。
(2)上告人においては，従業員に対し，本俸のほか，期末手当及び勤勉手当
（以下，併せて「期末手当等」という。）を支払うものとされ，保育業務に従事す
る保母に対しては，更に特殊業務手当及び特別給与改善手当（以下，併せて「特業
手当等」という。）も支払うものとされていた。
被上告人は，上記配置転換命令を受けるまでは，本俸及び特業手当等として毎月
合計２４万０１０２円を支給されていたが，上告人は，上記配置転換命令を前提と
して，平成１１年２月分以降は特業手当等を支払わないこととするとともに，同年
３月分以降の本俸及び同月支給の期末手当を減額した。
(3)上告人は，被上告人に対し，平成１１年４月１日，被上告人に用務員を命
ずる旨の配置転換命令（以下，(1)の配置転換命令と併せて「本件各配転命令」と
いう。）をした。
(4)上告人は，被上告人に対し，平成１１年５月１５日，同月１８日限り被上
告人を解雇する旨の意思表示をした（以下，これによる解雇を「本件解雇」とい
う。）。
(5)本件解雇に係る雇用契約終了の日の翌日である平成１１年５月１９日から
同１４年１２月３１日までの期間（以下「本件期間」という。）において，本件各
配転命令及び本件解雇がいずれも無効であるとすれば被上告人に支払われるべきで
あった賃金の額等は，次のとおりである。
ア平成１１年５月１９日から同１３年４月３０日までの間（以下「本件期間
１」という。）に係る賃金等
(ア)被上告人に支払われるべきであった本件期間１に係る本俸及び特業手当等
の合計額は５５２万２３４６円であり，被上告人に支払われるべきであった本件期
間１に係る期末手当等の合計額は２４９万７０６０円である。
(イ)被上告人は，本件期間１のうち平成１１年９月から同１３年４月までの間
（以下「就労期間１」という。）は，他で就労して合計３５８万０１２３円の収入
を得ていた。
(ウ)(ア)の本俸及び特業手当等のうち，就労期間１に係るものは合計４８０万
２０４０円であり，その余の期間に係るものは合計７２万０３０６円である。(ア)
の期末手当等のうち，就労期間１に係るものは合計１９６万８８３６円であり，そ
の余の期間に係るものは５２万８２２４円である。
(エ)就労期間１における被上告人の労働基準法１２条１項所定の平均賃金の合
計額は，１か月２４万０１０２円に２０か月を乗じた金額である４８０万２０４０
円となる。
イ平成１３年５月１日から同１４年１２月３１日までの間（以下「本件期間
２」という。）に係る賃金等
(ア)被上告人に支払われるべきであった本件期間２に係る本俸及び特業手当等
の合計額は４８０万２０４０円であり，被上告人に支払われるべきであった本件期
間２に係る期末手当等の合計額は２３７万７００９円である。
(イ)被上告人は，本件期間２のうち平成１３年５月から同１４年３月までの間
（以下「就労期間２(1)」という。）及び同年１０月から同年１２月までの間（以
下「就労期間２(2)」という。）は，他で就労して，就労期間２(1)において２１１
万９２６９円，就労期間２(2)において５９万３３９５円の各収入を得ていた。
(ウ)(ア)の本俸及び特業手当等のうち，就労期間２(1)に係るものは合計２６
４万１１２２円であり，就労期間２(2)に係るものは合計７２万０３０６円であ
り，その余の期間に係るものは合計１４４万０６１２円である。(ア)の期末手当等
のうち，就労期間２(1)に係るものは合計１２４万８５３０円であり（そのうち，
平成１３年６月分の期末手当は５２万８２２４円である。），就労期間２(2)に係
るものは６０万０２５５円であり，その余の期間に係るものは５２万８２２４円で
ある。
(エ)被上告人の平均賃金の合計額は，就労期間２(1)については１か月２４万
０１０２円に１１か月を乗じた金額である２６４万１１２２円となり，就労期間２
(2)については同様に３か月を乗じた金額である７２万０３０６円となる。
２本件は，被上告人が，本件各配転命令及び本件解雇はいずれも権利を濫用し
てされたものであって無効であると主張して，上告人に対し賃金及びそのうち期末
手当等に対する遅延損害金の支払等を求めている事案である。
３原審は，上記事実関係等の下において次のとおり判断し，本件期間に係る賃
金等の請求について，その一部を認容すべきものとした。
(1)本件各配転命令及び本件解雇は，いずれも無効である。したがって，上告
人は，被上告人に対し，被上告人が保母として保育業務に従事したことを前提とし
て賃金を支払うべきである。もっとも，被上告人は，民法５３６条２項ただし書に
従い，本件期間に他で就労して得た利益を上告人に償還しなければならず，賃金請
求は，この償還しなければならない金額を控除した金額の限度で認容すべきことと
なる。
(2)そして，他で就労していた期間に係る賃金に関しては，労働基準法２６条
を類推適用し，そこから上記利益の額を同賃金の額の４割の限度で控除した後の金
額が支払われるべきであるから，本件期間に係る賃金として上告人の支払うべき金
額は，次のとおりとなる。
ア本件期間１に係る賃金
本件期間１における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額８０１万９４
０６円から，被上告人が他で就労して得た利益の合計額３５８万０１２３円を，就
労期間１における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額の４割に当たる２
７０万８３５０円の限度で控除した後の金額である５３１万１０５６円
イ本件期間２に係る賃金
本件期間２における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額７１７万９０
４９円から，被上告人が他で就労して得た利益の合計額２７１万２６６４円を，就
労期間２(1)及び同２(2)における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額の
４割に当たる２０８万４０８５円の限度で控除した後の金額である５０９万４９６
４円
(3)よって，本件期間に係る賃金等の請求は，原判決主文第２項(3)，(4)の限
度で認容すべきである。
４しかしながら，原審の上記３(2)及び(3)の判断は是認することができない。
その理由は，次のとおりである。
(1)使用者の責めに帰すべき事由によって解雇された労働者が解雇期間中に他
の職に就いて利益（以下「中間利益」という。）を得たときは，使用者は，当該労
働者に解雇期間中の賃金を支払うに当たり中間利益の額を賃金額から控除すること
ができるが，上記賃金額のうち労働基準法１２条１項所定の平均賃金の６割に達す
るまでの部分については利益控除の対象とすることが禁止されているものと解する
のが相当である。したがって，使用者が労働者に対して負う解雇期間中の賃金支払
債務の額のうち平均賃金額の６割を超える部分から当該賃金の支給対象期間と時期
的に対応する期間内に得た中間利益の額を控除することは許されるものと解すべき
であり，上記中間利益の額が平均賃金額の４割を超える場合には，更に平均賃金算
定の基礎に算入されない賃金（同条４項所定の賃金）の全額を対象として利益額を
控除することが許されるものと解される（最高裁昭和３６年（オ）第１９０号同３
７年７月２０日第二小法廷判決・民集１６巻８号１６５６頁，最高裁昭和５９年
（オ）第８４号同６２年４月２日第一小法廷判決・裁判集民事１５０号５２７頁参
照）。
(2)上記に従って本件期間に係る賃金から控除されるべき被上告人の中間利益
の金額を算定すると，前記事実関係等によれば，本件期間に係る賃金として上告人
が被上告人に支払うべき金額については，次のとおりである。
ア本件期間１に係る賃金等
(ア)被上告人に支払われるべきであった就労期間１における本俸及び特業手当
等の合計額４８０万２０４０円のうち，就労期間１における平均賃金の合計額の６
割に当たる２８８万１２２４円は，そこから控除をすることが禁止され，その全額
が被上告人に支払われるべきである。
(イ)他方，上記の本俸及び特業手当等の合計額４８０万２０４０円のうち(ア)
を超える金額（１９２万０８１６円）については，就労期間１に被上告人が他から
得ていた合計３５８万０１２３円の中間利益を，まずそこから控除することとなる
ので，支払われるべき金員はない。
(ウ)就労期間１に被上告人が他から得ていた上記の中間利益のうち(イ)の控除
（１９２万０８１６円）をしてもなお残っている１６５万９３０７円については，
これを，被上告人に支払われるべきであった就労期間１における期末手当等の合計
額１９６万８８３６円から控除すべきである。したがって，上記期末手当等は，合
計３０万９５２９円が支払われるべきこととなる。
(エ)結局，上告人は，被上告人に対し，就労期間１に係る賃金としては，本俸
及び特業手当等のうち(ア)の２８８万１２２４円と，期末手当等のうち(ウ)の３０
万９５２９円との合計額３１９万０７５３円を支払うべきこととなる。
(オ)就労期間１に係る賃金として支払われるべき(エ)の３１９万０７５３円
と，その余の期間に係る賃金合計１２４万８５３０円（本俸及び特業手当等７２万
０３０６円と期末手当等５２万８２２４円とを合わせた金額）とを合わせると，４
４３万９２８３円となる。これが，本件期間１に係る賃金として上告人が支払義務
を負う金額である。
イ本件期間２に係る賃金
アと同様にして計算し，就労期間２(1)に係る賃金として支払われるべき控除後
の金額合計１７７万０３８３円と，就労期間２(2)に係る賃金として支払われるべ
き控除後の金額合計７２万７１６６円と，その余の期間に係る賃金合計１９６万８
８３６円（本俸及び特業手当等１４４万０６１２円と期末手当等５２万８２２４円
とを合わせた金額）とを合わせると，４４６万６３８５円となる。これが，本件期
間２に係る賃金として上告人が支払義務を負う金額である。
(3)そうすると，本件期間に係る賃金等の請求は，次の金額の限度で認容し，
その余を棄却すべきこととなる。
ア本件期間１に係る賃金
賃金合計４４３万９２８３円及びうち期末手当等である８３万７７５３円（就労
期間１に係る３０万９５２９円とその余の期間に係る５２万８２２４円との合計
額）に対する平成１３年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金
イ本件期間２に係る賃金
(ア)平成１３年６月分の期末手当７万８５６９円（控除前の同期末手当の額
に，就労期間２(1)に係る期末手当等の控除前の合計金額に対する控除後の合計金
額の割合を乗じた金額）及びこれに対する同年８月７日から支払済みまで民法所定
の年５分の割合による遅延損害金
(イ)その余の賃金合計４３８万７８１６円及びうち期末手当等である９３万０
３４８円（就労期間２(1)に係る１８万５７１０円から(ア)の７万８５６９円を引
き，就労期間２(2)に係る２９万４９８３円及びその余の期間に係る５２万８２２
４円を加えた金額）に対する平成１４年１２月１２日から支払済みまで民法所定の
年５分の割合による遅延損害金
５以上と異なる見解に立って賃金から控除すべき中間利益の金額の算定を誤
り，本件期間に係る賃金等の請求につき上記４(3)の金額を超えて過大に認容した
原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこ
の限度で理由がある。
その余の請求に関しては，上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除
された。
そうすると，原判決を主文第１項のとおり変更すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官堀籠幸男裁判官濱田邦夫裁判官上田豊三裁判官
藤田宙靖)

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