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         主    文
     原判決中被告人Ｃ、Ｄに関する部分を破毀する。
     被告人Ｃ、Ｄを各懲役六月に処する。
     第一審の未決勾留日数中各三〇日を右各本刑に算入する。
     被告人Ａ、Ｂの各上告はこれを棄却する。
         理    由
 弁護人堀正一の上告趣意第一点について。
 しかし賭博の常習とは犯人に反覆して賭博をする習癖があることをいうのであつ
て必ずしも賭博の前科のあることを要するものではない、そしてその習癖のあらわ
れた賭博行為であるか否やは現に行われた賭博の種類、賭金の多寡、賭博の行われ
た期間、度数、前科の有無等諸般の事情を斟酌して裁判所の判断すべき事項である。
原審は原判決挙示の証拠と判示賭博行為をした事跡によつて被告人等の常習の点を
認定しているのであるが右証拠によれば、本件賭博の種類、態容、賭金の額等が判
るのみならず被告人等は昭和二三年五、六月の頃本件賭博を数回に亘つて反覆して
いることが判るのであるから原審がこれらの事実によつて被告人等の本件賭博行為
を常習と判断したことは正当で右判断をもつて常識に反するものということはでき
ない。要するに所論は原審の事実認定を非難するに帰し適法な上告理由とならない。
 同第二点について。
 原判決の適条をみると論旨指摘のように記載してあつて被告人Ｃ及び同Ｄに対す
る適条を遺脱していることは洵に所論のとおりである。然らば原判決は法令の適用
を示さざる違法があるから右被告人Ｃ及びＤの部分は破毀を免れない。
 同第三点について。
 論旨は原判決の量刑の不当を攻撃するに過ぎないものであるから上告適法の理由
とならない。
 以上説明のとおりであるから被告人Ａ及び同Ｂに対しては刑訴施行法第二条旧刑
訴第四四六条を適用し被告人Ｃ及び同Ｄに対しては刑訴施行法第二条旧刑訴第四四
七条第四四八条により原判決を破毀し更らに判決を為すべきものであるが原判決の
確定した事実に法律を適用すると被告人Ｃ及び同Ｄの所為は各刑法第一八六条第一
項に該るからその所定刑期範囲内で右被告人を各懲役六月に処し、同法第二一条に
よつて第一審の未決勾留日数中各三〇日を右被告人の本刑に算入し、よつて主文の
とおり判決する。
 この判決は裁判官全員一致の意見である。
 検察官 橋本乾三関与
  昭和二五年三月一〇日
     最高裁判所第二小法廷
         裁判長裁判官    霜   山   精   一
            裁判官    藤   田   八   郎
      裁判官栗山茂は出張中につき署名捺印することができない。
         裁判長裁判官    霜   山   精   一

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