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平成１９年(ワ)第５７４号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は原告に対し，４０７６万３９２０円及びこれに対する平成１５年
１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１原告の請求
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，被告が，原告の経理担当の従業員であったａ（以下「ａ」とい
う。）が原告の資金を不正に流用して，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）と
の取引（以下「本件取引」という。）を開始したが，本件取引が公序良俗違反，
一任によるノミ取引（相対売買）であり違法性が高く，被告において，ａが不
正流用していたことを知っていたか，知らなくとも取引途中で知って不正流用
を唆した，あるいは被告において断定的判断を提供したので，ａが被告に対し
不法行為に基づく損害賠償請求権を有しており，これを原告がａに対して有す
る損害賠償請求権（原告の資金を不正流用していたことに基づくもの）をもっ
て上記のａの被告に対する損害賠償請求権を代位行使して，原告が被告に対し，
損害賠償を求めるというもので，選択的に，原告が被告に対し，被告がａに対
し原告の資金を不正に流用することを唆し，又は脅迫して原告の資金を不正流
用させ，若しくはａの不正流用を知りながら，その資金でＡとの取引をしたも
のであるから，これが原告に対する直接の不法行為に該当するなどとして損害
賠償を求めるという事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に
認められる事実）
(1)原告は，昭和５２年に設立された一般印刷業を目的とする会社である。
(2)Ａは，昭和４３年に設立され，平成１３年に「外国為替に関する業務」を
定款上の目的に追加し，外国為替証拠金取引の受託業務を始めた。平成１７
年６月に商号を株式会社Ｂと変更し，さらに，同年７月に商号をＣ株式会社
と変更した（以下，これらの商号変更した会社も「Ａ」という。）。平成１
７年７月に金融庁の検査が行われたところ，債務超過及び委託証拠金その他
の保証金等について自己の固有財産と区分しておらず，法律に基づく管理を
していない事実が判明し，営業停止処分となり，同年１０月５日破産宣告を
受けた。破産管財人の報告によれば，委託者への配当は全くないとのことで
ある。Ａは，顧客から外国為替金証拠金取引に関する個別の売買注文がされ
る都度，これに対応する同種同量の取引を海外金融機関等との間ではしてお
らず，ＡがシンガポールのＤとシンガポールのＥとの間で通貨取引及び商品
先物取引を行っていたが，破産開始時点における預託金等の残高としては，
４８００万円であり，他方，Ａの顧客との間の外国為替証拠金取引の預託金
は２１億円，海外商品先物取引の取引保証金が１６億円であったのに比すと
極めて僅少である。（甲第５号証の１，２，甲第６号証，甲第７号証の１な
いし４，平成１９年１２月１８日の調査嘱託の結果）
(3)ａは，原告の従業員であって，昭和６０年当時経理担当の課長をしており，
その後も経理業務を担当していた。
(4)被告は，昭和６０年ころには，商品取引員であるＦ株式会社（以下「Ｆ」
という。）の第２事業部第２営業部長の職にあって，商品先物取引の勧誘等
を行っていた。
(5)ａの一連の取引
アＦにおける取引（昭和６０年から平成２年）
ａは，昭和６０年３月から平成２年１１月まで，Ｆにおいて，被告を担
当者として大豆等の先物取引を行った。ａは，平成３年３月から平成１４
年８月までｂ（以下「ｂ」という。）に対して，商品取引をするための金
員を交付していた（弁論の全趣旨）。
イＡにおける取引
ａは，平成１３年１０月から平成１５年１０月まで被告を担当者として
Ａと外国為替証拠金取引の一種である通貨証拠金取引である本件取引を行
った。
(6)Ｆの従業員であった被告とｃは，昭和６１年７月から平成元年７月まで，
株式会社Ｇの経理担当者であったｄと共謀して株式会社Ｇの普通預金等を業
務上横領し，そのことで，被告は，懲役刑を受けた（甲第２０号証）。
(7)本件取引にかかる委託契約の締結
ａは，平成１３年１０月１９日，Ａの取締役で，以前Ｆとの取引でＦの担
当者であった被告との間で，通貨証拠金取引を行う旨の契約を締結した。
（甲第９号証の１ないし３）
(8)本件取引
ａは，平成１３年１０月２５日から平成１５年１０月３１日までの間に，
別紙のとおり，Ａに対し「ａ口座」「ｅ口座」及び「ｆ口座」名義で取引を
し（入出金の日付については，そのころという趣旨である。），合計６９５
０万円を入金し，合計２８７３万６０８０円を出金（次の和解金１０００万
円を含む。）したので，差し引き４０７６万３９２０円が戻っていない。
(9)ａとＡは，平成１５年１１月５日，和解金としてＡが１０００万円を支払
うことで和解をした。
(10)ａが行った原告の資金の不正流用が平成１７年７月１日発覚し，平成１
８年８月３日，名古屋地方裁判所において，懲役２年６月の実刑判決を受け，
同判決は同月８日確定した。
３争点及び争点についての当事者の主張
本件の主たる争点は，①債権者代位訴訟による損害賠償請求については，本
件取引が違法であったか否か（争点１）につき，本件取引が公序良俗違反か，
一任によるノミ取引であって違法なものか，被告による不正な流用のそそのか
し（教唆）及び脅迫があったか，断定的な判断の提供（損を取り戻せることの
強調）及び危険性についての説明義務違反があったか，適合性原則違反があっ
たか，原告のａに対する債権額（争点２），仮に，違法であったとしても示談
の成立によって被告に対するその後一切の請求を放棄したか（争点３）であり，
②被告の原告に対する直接の不法行為に基づく損害賠償請求ついては，本件取
引によって原告に損害が発生したことにつき被告に過失があるか否か（争点
４）であり，③両者の請求について，過失相殺（争点５），ａの被害弁償の額
（争点６），消滅時効の成否（争点６）である。これらの争点についての当事
者の主張は次のとおりである。
(1)争点１（本件取引の違法性）について
ア原告の主張
(ア)公序良俗違反
通貨証拠金取引は，賭博に該当し，公序良俗違反となる。
(イ)一任によるノミ取引（相対売買）の違法性
本来先物取引（もしくは信用取引）は委託者が自らの判断で取引を行
うべきものであるところ，被告はあたかも被告に任せておけば被告が誠
実に委託者のために売買するかの如き言辞を弄して一任を取り付けた。
しかし，真実は，ａとＡとの取引は相対売買であって，ａが預託した損
害金の金員は，Ａの収入となっている。このように委託者（顧客）が売
買損を発生させたときに，受託者にその損に見合った益が発生するので
あって，損益が相反する関係にある。勧誘する側である被告が，このよ
うな利害相反を説明しないまま，一連の取引を行って委託者に損害を与
えることは信頼を裏切る行為であり，違法である。
(ウ)不正な流用のそそのかし（教唆）及び脅迫
ａは，Ｆで取引をしていた当時である昭和６１年４月上旬ころ，被告
に対して，原告の資金を不正に流用して証拠金を調達している旨を説明
した。Ａで取引をしている間も，被告は，ａの不正がばれて逮捕される
のではないかという不安の気持ちを利用して本件取引を継続することで
原告に金員を返還することができるとの期待を抱かせていたのであって，
被告がａに対し原告の資金の不正な流用をそそのかしたといえる。
(エ)断定的な判断の提供（損を取り戻せることの強調）及び危険性につ
いての説明義務違反
被告は，ａが原告の資金を商品先物取引に使い込んでいることを承知
していたので，通貨証拠金取引は商品先物取引と違ってあたかも安全性
が高く確実に利益が得られて今までのＦなどの損失を取り戻すことがで
きるという点を強調した。この勧誘は，通貨証拠金取引が内包する損失
の危険性を説明しないという義務違反にも当たる。
(オ)適合性原則違反
商品先物取引については，昭和４８年４月に行政当局の要請を受けて，
全国の商品取引所が禁止すべき行為として１２項の指示事項を定め，昭
和５３年８月に禁止すべき行為として２項目を追加した。これらの指示
事項に反した場合には当該取引員及び外務員に対し，取引所が厳しい制
裁を科すことになっている。そして，この指示事項の中に，取引の不適
格者として「農業・漁業等の協同組合，信用組合，信用金庫等及び公共
団体等の公金出納取扱者」が掲げられている。企業の経理担当者は明示
されていないものの，他人の金銭の出納取扱者であることが同一であり，
横領誘発の危険性が高いので，不適格者というべきである。
被告が逮捕される直前である平成２年１１月２９日，被告は原告との
間で公正証書（甲第１１号証の４）を作成し，ａの不正を知らなかった
という証拠を作成したものと考えられる。
イ被告の主張
(ア)公序良俗違反，ノミ取引の違法性について
商品取引所は，問屋であるから，本来，商法５５５条により問屋は介
入権を有するのであるが，商品市場における公正な価格の形成を阻害す
る恐れ，商品取引員の経営の健全性を害する恐れ，商品取引員が商品取
引所へ定率会費を支払わないことを理由として，介入権を禁止しノミ行
為禁止規定が設けられた。そして，平成１６年改正の金融先物取引法に
おいては，店頭金融先物取引を認めており，顧客と業者との相対取引で
あって，ノミ行為に該当する形態であるが，これを許容しており，その
趣旨は，平成１６年改正法によって許容されたものではなく，従来から
契約の自由として許容されていたものを確認したものである。
また，賭博とは，偶然の事象によって勝負を決するものであるが，偶
然性はどのような契約にも少なからず伴うものであって，むしろ，合理
的な根拠に基づかないリスクを当事者が賭けによって新たに生み出す点
に禁止の根拠を求めるべきである。通貨証拠金取引は，為替相場の変動
が売買損益に反映されるものに過ぎず，為替相場は通貨の需給といった
合理的な根拠によって決定されるものである。したがって，通貨証拠金
取引は賭博には該当しない。
(イ)不正な流用のそそのかし（教唆）及び脅迫について
そもそも被告は，ａが原告の資金を不正流用をしていたことについて，
Ｆとの取引当時もＡとの取引の際にも知らなかった。ａは，捜査段階及
び刑事事件の公判廷においても，被告から脅迫，教唆されたとは述べて
いない。
(ウ)断定的な判断の提供（損を取り戻せることの強調）及び危険性につ
いての説明義務違反
ａは，Ｆとの間において数年間にわたって商品先物取引を行い，数千
万円の損失を被った委託者であり，証拠金取引・相場取引の仕組みや危
険性については精通していた者である。また，Ａとの取引開始にあたっ
ては，通貨証拠金取引のパンフレットにより，その仕組みや危険性の説
明を行い，ａはこれを理解した上で取引に参加したものであるから，被
告に説明義務違反や断定的判断の提供はない。
(エ)適合性原則違反について
商品先物取引については，昭和５３年８月の「取引所指示事項」は，
「農業・漁業等の協同組合，信用組合，信用金庫等及び公共団体等の公
金出納取扱者」を不適格者と定め，ａは民間企業の経理担当者であり，
これに該当しない。また，商品先物取引においては，勧誘不適格者であ
っても，本人から取引をしたい旨理由を明記した申出書があり，新規委
託者保護管理規則に定める総括責任者が正当な理由があると認める場合
には取引をすることができたのである。また，外国為替証拠金取引につ
いては，商品先物取引におけるような規制は存在していない。
(2)争点２（原告のａに対する損害賠償請求権の存在及び額）について
ア原告の主張
原告のａに対する損害賠償請求権は，６億３０００万円であり，ａから
被害弁償として３２７５万８９２８円の弁済を受けたが，これらは，Ｔ銀
行において発生した利息金に充当しており，ａが原告の資金を流用した額
そのものの弁済には充てられていない。
イ被告の主張
争う。
(3)争点３（ａによる損害賠償請求権の放棄）について
ア被告の主張
ａとＡとは，平成１５年１１月５日，Ａがａに和解金１０００万円を支
払うことによって和解が成立した（乙第１０号証）。そして，ａは，同和
解によって，ａは，Ａに対し，一切の異議申立てをしないことを約束した。
この和解の趣旨は，１０００万円の受領によって，全ての紛争を解決する
との合意であり，被告に対する損害賠償請求権を留保するものではなかっ
た。
イ原告の主張
和解として有効であるための前提として，当事者双方が双方の権利内容
を理解した上で相互に譲歩して合意に達することが必要であるが，そのよ
うな前提を欠いていたので和解としての効力はない。
(4)争点４（被告の原告に対する直接の不法行為にかかる過失）について
ア原告の主張
商品先物取引や金融先物取引等においては，古くから経理担当者を狙っ
て取引をさせ，横領を唆して誘発させる事案が多いことから，民間事業者
であっても経理担当者は契約当事者としては不適格者であった。被告は，
ａが原告の資金を流用していたことを知ったうえで，ａの不正が発覚して
逮捕されるのではないかという不安の気持ちを利用するとともに，本件取
引を継続することで原告に流用した金員を返還することができるとの期待
を抱かせて，本件取引を継続させていたのであって，被告がａに対し原告
の資金の不正な流用をそそのかしたものであるといえる。
イ被告の主張
被告は，ａが原告の資金を不正流用していたことを全く知らなかった。
被告は，ａから，常々自分が何カ所かの土地を保有する資産家であると聞
いており，１回の取引額が１００万円から２００万円程度であり，差し引
き４５００万円程度が足かけ５年の間に預託されたに過ぎず，ａの取引額
が巨額すぎて不自然と感じたことはない。仮にａが資金を不正流用してい
たとすれば，原告の決算期に当然発覚するはずであり，ａが円滑に本件取
引をしていたことは，被告においてａの自己資金による取引であることを
信用させるに十分であった。現にａ自身，取引終了時の公正証書作成に際
して，当時Ｇ事件の報道が大々的になされていたにも拘わらず，自己の不
正流用を告白していない。取引が終了するということは不正に流用した金
員の弁償の余地がなくなることを示すものであるが，それにも拘わらず，
ａは告白していない。また，ａは，自らの刑事事件において，被告らがａ
の不正流用を知っていたとは一切述べていない。仮に，原告が主張するよ
うに，ａが被告やｂに弱みを握られて脅かされ，取引をすることを唆され
ていたのであれば，ａの有利な情状として当然その刑に影響を与える事実
であるから，何ら主張していないことは不自然である。さらに，ａの原告
の資金の不正流用は，平成１７年７月ころ，新聞各社に掲載され，そのよ
うな中で，ａから被告に電話があり，「実は会社の資金を不正に流用して
いた。今まで隠していて申し訳ないが，事情を説明したい。原告のやり方
にも憤りがある。」と接触してきたので，Ａグループの管理部門に在籍し
ていたｇに対し面談及び事情聴取を依頼したものである。
(4)争点４（過失相殺）について
ア被告の主張
ａは，Ｆとの取引において多額の損失を出し，公正証書を作成して取引
を精算したものである。その取引経験年数，投下資金額に照らして，ａは
この種の取引に精通しているといえる。そのａが，同種の取引に参加して
損失を被ったとしても当該損失の拡大にはａの多大な過失が寄与したもの
というべきであり，過失相殺がされるべきである。
また，ａは，昭和６０年から不正流用していたのであるから，毎年の度
重なる監査によって不正が発覚しなかったことは，原告の経理部において
ａへの権限が集中していたこと，取引銀行から送付される当座勘定照合表
を確認しなかったことにあり，原告自らの監査体制の不備の責任を転嫁す
るものであって，信義に反し，原告の本件損害賠償請求自体，権利の濫用
である。少なくとも，原告の本件損害発生についての原告自身の長期に亘
る重大な過失である。
イ原告の主張
争う。権利の濫用ないし信義則を理由に原告の請求を排斥することは法
の趣旨に反する。
(5)争点５（ａの被害弁償）について
争点２と同じ
(6)争点６（時効の主張）について
ア被告の主張
(ア)ａのＡとの取引は，平成１５年１０月，遅くとも１１月には終了し
ている。他方，本件訴訟の訴え提起は平成１９年２月９日である。また，
訴えの追加的変更により，被告の原告に対する直接の不法行為に基づく，
原告の損害賠償請求権の主張を追加したのは，平成２０年８月７日の第
１０回弁論準備手続期日においてである。
(イ)ａの被告に対する，不法行為に基づく損害賠償請求権が仮にあった
としても，被告のａに対する教唆あるいは脅迫がなくなれば，その時点
から損害賠償請求権の行使は可能であったのであり，遅くとも取引終了
時からは損害賠償請求権を行使することができた。そうすると，取引終
了時から３年を経過している。被告は，平成２０年７月４日の第９回弁
論準備手続期日において消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ原告の主張
(ア)消滅時効の前提としては，権利行使が可能であることを要するが，
平成１７年夏にａの不正行為が発覚する前には，被告に対する損害賠償
請求権を行使することはできない状態であった。原告が確定的に権利行
使をすることができるようになったのは，本件訴訟の提起日である平成
１９年２月９日である。
(イ)原告の被告に対する，不法行為に基づく損害賠償請求権については，
基本的な請求原因を同じくする請求を本訴の提起時にしていたのである
から，平成１９年２月９日に本件訴えの提起によって時効が中断したと
いえる。
(ウ)原告は，平成１７年７月１日に発覚した出来事について，明確な証
拠に基づいて当時の状況をできるだけ正確に再現したものであって，消
滅時効を理由に原告の請求を排斥することは法の趣旨に反する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原告が被告に対して直接の不法行為に基づく損害賠償請求権を
認めることができると考える。以下，説明する。
２(1)前記前提となる事実，甲第２号証の１，２，甲第９号証の１ないし３，甲
第１１号証の１ないし４，甲第１５号証，甲第１６号証の２，甲第２０号証，
甲第２２号証の１，２，甲第２３ないし第２６号証，甲第３３号証の１，２，
甲第３４号証の１，２，甲第３５号証の１，２，甲第３６号証，乙第４，第
７号証，第１０，第１１，第１７，第２１，第２２号証，証人ｇ及び証人ａ
の各証言並びに被告本人尋問の結果（一部）によれば，次の事実を認めるこ
とができる。
アａは，原告の従業員であって，経理担当の課長をしていた。昭和６０年
１月１８日ころ，Ｆの従業員のｈ（以下「ｈ」という。）が原告を訪ね，
事務員から「だれに御用ですか。」と尋ねられて，「経理の責任者の方お
願いします。」と言って，ａと面会の上，名刺交換をした。ａの名刺には
「総務部経理課長」という肩書が記載されていた。当日は短時間の面会で
あったが，後日電話をするということになった。
イｈは，同年３月１２日，ａに電話をして，翌１３日に会うことになり，
その後，Ｆと取引することになった。ｈは，同月１４日，上司であるｉ
（以下「ｉ」という。）とともに，ａを訪問し，原告の事務所近くの喫茶
店で，契約締結の話をし，以後，Ｆと大豆等の先物取引を開始した。
ウその後，ａは，先物取引の損を出し，同年５月下旬ころ，ｉから，１週
間以内に証拠金を２４０万円用意して欲しいと言われ，会社の資金を不正
流用することを思いつき，不正流用の上，ｉに２４０万円を交付した。な
お，ａは，それ以前の昭和５７，８年ころに，ポーカー賭博によってでき
た負債を返済するために原告の資金２８０万円程度を不正流用したことが
あった。
ａは，大きく損失を出したため，Ａのｉの上司に話をしたいと思い，部
長であった被告と話をした。ａのＦとの取引は，昭和６１年３月中旬ころ
以降は，被告が担当者となった。
エ平成２年１１月２０日，Ｇの元従業員で経理担当者であったｄが穀物相
場に手を出して，会社の資金約８億３０００万円程度を着服したことにつ
いて，ｄ及びＦの京都支店長ｃを業務上横領等の疑いで逮捕した旨の新聞
報道がされた。なお，ｄに対して商品先物取引を持ちかけるために訪問し
たのは，ｈであり，ｉも取引開始に関与した。
オａは，同月２９日，被告がＦの代理人となって，Ｆの管理部長であるｚ
も同席の上，Ｆとの間で，商品先物取引（Ｈ取引所・金・銀・白金，Ｉ取
引所，Ｊ取引所・小豆・若葉，Ｋ取引所・綿糸）に関し，昭和６０年３月
１５日から平成２年１１月２６日まで行った取引について異議のないこと
を確認し，売買損金が４５２３万４９３０円であり，Ｆがａに２７５万１
０７０円を支払って，ａとＦ間の問題は円満に解決したものとし，今後，
刑事，民事を問わず何らの異議申立てないし金銭請求をしないこととする
内容の公正証書を作成した。この取引によるａの売買損金は４５２３万４
９３０円と記載されていた。当時，Ｇ事件があったことから，Ｆの営業部
では，大口顧客について，解決念書をとるか，公正証書を作成するように
指示されており，ａも大口顧客の１人であった。
カ被告は，公正証書を作成した翌日である同月３０日，株式会社Ｇの経理
担当者であったｄと共謀して，業務上横領の罪等を犯したとして逮捕され，
その後，有罪判決を受け，平成５年１１月２５日まで服役した。
キａは，Ｆとの関係で公正証書を作成した後にも，被告の上司であり，Ｆ
の事業部長であったｂを通じて先物取引をするとのことで金員を交付し，
ｂがＦを退社したのちも，ｂに対して取引のための金員の交付を継続して
いた。また，ａは，ｂからの要求で，金員をｂ名義の口座やｂの妻名義の
口座に振り込んでいたり，時にはｂの個人的な必要から金員を貸与したり
した。
ク被告は，平成１３年８月ころ，ａに電話連絡をして，ａは，平成１３年
１０月１９日，Ａとの間で，本件取引を開始するために約諾書を締結し，
同年１０月２５日からＡとの取引が開始された。ａは，被告の指示で，平
成１４年１０月１１日，ｅ名義，同年１２月１２日，ｆ名義で，それぞれ
通貨証拠金取引の約諾書を締結し，架空名義の口座を開設した。ａは，売
買報告書なども途中から受領しなかった。
ケａとＡとの取引は，一時，２億３０００万円程度の利益が出ていたこと
もあったが，大きく利益を出すために取引を継続し，最終的には損失を発
生させた。
コａは，平成１５年１１月５日，Ａのｊ社長との間で，１０００万円の和
解金をもらうことで本件取引について異議を述べないことの和解書を取り
交わした。和解書（乙第１０号証）には，ａが幾ら損をしたかについては
記載されておらず，預かり金が１８０６万７１０１円で総支払額が２８０
６万７１１０円と記載されている。しかしながら，本件取引によるａの損
金額は４０７６万３９２０円であった。
サａの不正流用は，平成１７年７月１日に原告の発覚するところとなった。
シｇは，Ｌという商品先物取引の会社の渉外係の顧問であったが，Ａの顧
問でもあり，Ａグループの紛議をも担当していたが，被告からａが実は会
社の資金を不正に流用していたこと及び今まで隠していて申し訳ないが事
情を説明したいと言われたとして，被告の依頼を受けて，会社の費用負担
で，ａと名古屋で４度ほど会って，意見書を作成した。同意見書には，ｂ
は，ａの不正流用を知っており，金を出さないと不正をしていることを原
告に暴露するとａを脅迫していたことが記載されているが，被告が不正流
用を知っていたとは記載されていない。
スａは，平成１８年８月３日，原告の小切手を偽造して金員を騙取したと
して，名古屋地方裁判所において，懲役２年６月の実刑判決を受け，同月
８日刑が確定し，刑に服した。
(2)上記認定については，被告が主張する事実と異なる部分があるので，その
点について検討を加えておく。
ア甲第３３号証の１（営業日誌）には，ａが「課長」であることの記載が
あり，甲第３４号証の１（ｈの証人尋問調書）には，ｈは原告に飛び込み
で訪問して，「責任者いますでしょうか」と言って，ａが対応したこと及
びｈは「経理の責任者」ということは絶対言っていないと供述した旨の記
載がある。
しかし，同時に，同号証の１（ｈの証人尋問調書）では，名刺交換して
いることは認めていること，また，甲第２４及び第２６号証によれば，昭
和６０年当時の会社事務所内のａ座席は，受付直ぐの場所ではなかったこ
とを認めることができるから，ｈは，「経理の責任者」に会いたいとの趣
旨の発言をして訪問したと推認することできる。上記のとおり，ｈは，法
廷において，「経理の責任者」ということは絶対言っていないと供述した
旨の記載があるが，他の事実については記憶が曖昧であると供述している
のに，この部分だけ明確に絶対言っていないと供述していることも不自然
である。加えて，営業日誌に「課長」とのみ記載があるが，ａと名刺交換
をしている以上，その名刺に経理課長である旨の肩書があったと考えられ
るので，営業日誌に，営業課長であるか，経理課長であるかでなく，単に
「課長」とだけ記載されていたことは不自然である。これらのことからす
れば，ｈが原告に「経理の責任者」を訪ねたのに，これを隠蔽するために，
営業日誌に「課長」とのみ記載を残していたのではないかとの疑いが残る。
イ被告は，本人尋問において，被告がＭ株式会社という先物取引の会社に
在籍していたときに，ａから突然電話連絡があって，６００万円から８０
０万円の資金があるので，何か儲け話はないかと言ってきたことがあり，
これに対し被告は，もうやめときましょう，ついていないんだからと言っ
て注文を取らなかった旨を供述し，甲第３５号証の１（本人尋問調書）に
も同趣旨の記載がある。
しかしながら，刑務所から出所してきた被告がどこにいるかについて，
ａが把握しているとは考えられないし，被告がａからの契約の申入れを断
ったとの話もａの証言に照らし俄に信用することはできない。乙第２１号
証の意見書においても，ａは，被告から本件取引を持ちかけられた旨が記
載されている。これらのことからして，被告からａに電話連絡を入れたと
認定する。
ウ被告は，本人尋問において，ａとの取引において，ｆ名やｅ名の架空名
義の口座を開設していたが，これらの売買報告書等を名義宛てに郵送で送
ってたような感じがする旨の供述をする。甲第３５号証の２（陳述書）に
は，ｋ支店長がｆのところにいった報告書を預かってきて，それをａに交
付していた記憶であるとの記載がある。
しかしながら，被告は，本人尋問において，郵送していたかか交付して
いたのかについても具体的に応答することができず，供述内容が曖昧であ
るほか，乙第１１号証によれば，架空名義の口座を開設したことは，Ａの
名古屋支店の支店長であるｋがａの承認を得て行ったことであると認める
ことができ，Ａが会社として架空名義の取引を行っていることからすれば，
むしろ，架空名義の売買報告書等を郵送していないし，交付もしていない
ものと推認するのが相当である。このことは，原告の従業員ｌは，昭和５
８年から昭和６３年８月まで，ａの部下として社内で同じブロックの机に
着席していたが，ａが商品先物の取引を電話でしていたことを聞いたこと
がなく，商品先物関係の郵便物がａ宛てに送付されていたことの記憶もな
いと陳述しており（甲第２４号証），ａの不正流用が長期間にわたり発覚
しなかったのは，ａが商品先物取引や通貨証拠金取引をしていたことにつ
いて，原告ないしａの同僚に発覚していなかったからであると考えられ，
被告，ｂらにおいても，原告やａの同僚にａがそのような取引を行ってい
ることが知られないように配慮して本件取引をしていたと推認することが
できる。
２(1)次に，被告は，ａが原告の資金を不正流用して本件取引をしていたことを
知っていたか否かについて検討を加える。
(2)このことに関して，ａは，証人尋問において，昭和６１年４月上旬ころ，
被告に対し，原告の資金を不正に流用していることを話し，被告に真剣に取
引をしてもらおうと思ったと証言し，その理由として，被告からａがいくら
でも資金を用意できると思われていても困るし，また，被告に不正流用によ
る金員であったことを明らかにして早く取り戻してもらうつもりで，自らの
不正流用を明らかにしたと供述している。他方，甲第３５号証の１（別件事
件の被告の本人尋問調書）及び被告本人尋問において，昭和６１年４月ころ
にａから会社の資金を不正流用して商品先物取引をしていたなどと聞いてい
ないし，もし，そのように聞いたら，直ぐに建玉を決済して精算をしていた，
ａが会社の資金を不正流用していたことは新聞で見てびっくりした，ａの不
正が会社に発覚した後である平成１７年秋ころ，ａから，電話で，原告の資
金を不正流用していたことの告白と被告に迷惑を掛けることがあるかも知れ
ないという謝罪の言葉があったと供述する。
(3)ア乙第２１，第２２号証及び証人ｇの供述には，ｇは，平成１７年８月
ころ，被告からの依頼により，ａから事情を聞くことになって，ａから事
情を聞いてそれを意見書という形にまとめたこと，その内容は，ａが今ま
で被告に対し原告の資金を不正流用してきたことを隠してきたことについ
て謝罪があったこと，ｂと原告に対して憤りの気持ちを持っていたが被告
に対してはそのようなことがなかったというものである。これらは，一応，
上記の被告の供述を補強するものといえる。
しかしながら，ｇは，何故，そのような事情聴取をし，乙第２１号証の
意見書を作成したかについては，曖昧な供述を繰り返している。乙第２１
号証及び証人ｇの証言によれば，Ａグループの渉外係として会社の費用で
出張して，対応したもので，意見書の宛名も原告の代表取締役のほか，裁
判官，人権擁護局となっていることを認めることができる。ｇの立場，そ
の内容及び宛名に裁判官があることに照らすと，この意見書は，被告ない
しＡに対して横領等の嫌疑が及ぶことを極力避けるために作成されたもの
と推認することができ，その記載内容のうち，特に被告の関与や被告の認
識に関する部分の信用性は高くない。
イａは，Ｆとの間で，５０００万円ないし１億円程度の損失を被ったこと
を認めることができ（この点，本件訴訟の中心的な争点になっているわけ
ではないので，認定自体はしないものの，本件訴訟に顕出されている証拠
である乙第１１号証によれば，被告は，ａの刑事事件に関連して，司法警
察員に対して，ａとＦの担当者として先物取引をしたが，平成２年１１月
末ころ，取引に失敗して約１億円くらいの損失を出して取引を止めたと記
憶していると供述しており，その後，被告は，本人尋問において，損失が
１億円であったと供述したのは記憶違いであり，損失額は５０００万円く
らいであったと供述を変遷させている。そして，甲第１１号証の４（公正
証書）には，Ｊ取引所・小豆・若葉と記載があるが，大豆の記載がなく，
ａがＦと大豆の取引をしたことは明らかであるから，ａの損失額としては，
公正証書に記載された４５２３万４９３０円ではなく，それよりももっと
大きな額であった可能性も否定できない。），また，被告は，本人尋問に
おいて，一つの入金額が１２０万円とか８０万円とか２００万円というこ
とで普通のサラリーマンと全く変わらないので，安心して取引をしていた
旨の供述をするものの，別紙のような入金，例えば，平成１３年１０月２
５日ころに５００万円，同年１１月１３日ころ２００万円，同月２２日こ
ろ３００万円，同月２９日ころ２００万円，翌１２月１０日ころ２００万
円，同月２０日ころ３００万円というような入金をしているのであって，
本件取引当初の２ヶ月間に１７００万円を出しているのであって，これら
の入金状況が普通のサラリーマンの入金と同じであると認識したとは到底
考えられず，サラリーマンであるａ個人の資産の運用としては不自然であ
るというほかない。さらに，甲第９号証の１によれば，Ｆとの取引後の本
件取引の通貨証拠金取引約諾書には，ａの年間収入は，５００万以上で１
０００万円未満の最も低い収入の欄に○が付いており，その他の資産にも
何も印が付いていないことを認めることができる。また，被告は，本人尋
問において，ａが山林や田畑をある程度持っているので資産について心配
いらないと言っていたと供述するが，仮に，ａが山林や田畑を所有してい
たとしても，流動資産がないと先物取引や本件取引をすることは難しいの
であって，被告のような商品取引に精通した者が適合性について無関心で
あったということも考えられない。前記認定のＦのｈは取引相手として経
理責任者を訪問していたのであって，しかも，営業日誌にはａが「経理」
課長であることを記載しておらず，これを残さないようにしていたことか
らすれば，むしろ，ａが経理担当者であったことに着目して，本件取引を
開始したのではないかと思われる。また，Ａにおける業務の体制がずさん
であったことは，上記の約諾書の記載のほか，Ｇ事件で発覚したと同様に
架空名義の取引をさせており，管理部からａに取引報告書が郵送されたり，
ａから署名のうえ取引内容を記載した書面を管理部に返送させたりもして
いなかったことが窺われる。
ウまた，上記認定のように，Ｇ事件が発覚した直後，Ｆでは，大口顧客に
ついて，解決念書をとるか，公正証書を作成するように指示されており，
ａに関しても管理部門の者も立会のもとに公正証書が作成されていたので
あって，その公正証書に記載された取引金額についても大豆取引の金額が
記載されていないのではないかとの疑義もあり，さらに，甲第２号証の１，
２によれば，Ｇ事件が発覚したのが平成２年１１月２０日であることを認
めることができ，同月２９日には，急遽，Ｆとの取引を終了させて，解決
金として２７５万１０７０円を支払って公正証書を作成し，その翌日には，
被告はＧ事件で逮捕されるに至っており，ａとＦとの取引を終了した経緯
も不自然といえる。これらのことは，前記のとおりｈ，ｉが経理担当者を
訪問して取引を開始させ，その後，被告が取引を継続させていた点におい
て，Ｇ事件と同様の経緯を辿っており，Ｇ事件の取引とａのＦにおける取
引が似ていることをも踏まえると，Ｆにおいて，顧客である経理担当者に
不正行為を行わせ，あるいは不正行為を行っていることを黙認して取引を
継続させていたことがＧ事件以外にもあり，そうであるからこそ，それら
のことが警察等に発覚することを防止するために，前記のように公正証書
等を作成する方策が執られたことを窺わせる。
エまた，ｂは，ａとの間で上記認定のように不自然な取引を行っており，
乙第２１号証の意見書に記載されているように，ｂがａに対して，不正流
用の事実を原告に暴露されたくなければ，金員を出すように脅迫していた
可能性は高い。そうとすると，ｂがａの資金の不正流用の事実を知ってい
たのであれば，その部下であり，ａの担当者であった被告がａの不正流用
を知っていた可能性も強いことを窺わせる事情といえる。
オＡにおいても，ａの架空名義の口座作成に名古屋支店支店長のｋが関与
しており，被告は，本人尋問では，ａには，本件取引のうち本人名義の売
買について売買報告書をその都度送付せず，被告自身がまとめて１週間分
とか２週間分とかの売買報告書を手渡していたとも供述する。そのような
こともできる管理体制をＡでは採用していたことになるのであって，会社
自身が不正流用等についても適切なチェックをする体制は採られていない
ことを意味するし，Ａでは，前記認定のように預かり金と自己資金とを区
別しないで法律に基づいて管理しておらず，顧客の取引についてのヘッジ
取引も行われていなかった。
カさらに，平成１５年１１月５日に，Ａの社長であるｊ社長も参加して，
ａとの間で和解書を作成しており，その和解書には，預かり金額について
も虚偽の記載し，入金額よりも出金額が上回っていると記載されている
（架空名義の損失額は記載せず，ａ本人名義の取引についてのみ記載した
ものとしても，乙第１１号証によれば，少なくとも被告においても，本来
ならば，損失金２８０６万７１１０円と記載するべきものであったことを
認めることができるのに，約１０００万円の利益が出ているような記載と
なっている。）。また，Ａグループの別会社の渉外係であるｇが被告ない
しＡに対して横領等の嫌疑が及ぶことを避けるために乙第２１号証の意見
書を作成したことを踏まえると，この１０００万円の和解金を支払った動
機もａが原告の資金を不正流用して，その金員を本件取引に投入していた
ことから，このことで被告ないしＡが刑事犯罪に関与したものとして追及
されることを防止するための方策として執られたものと理解することがで
き，これにＡの社長であるｊも関与していた。
キしかも，甲第３５号証の１，２，乙第１７号証，被告本人尋問の結果に
よれば，被告は，Ｖという商品先物取引の会社に勤務した後，ｍやｎらが
Ｆに移るのと一緒にＦに移動し，Ｇ事件で業務上横領等で実刑判決を受け
た後も元Ｆの代表取締役をしていたｎを頼ってＮ株式会社，Ｍ株式会社，
Ｏ株式会社，Ｐ株式会社を経て，Ａ，株式会社Ｑ，Ｒに移ったこと，その
中で，Ａの取締役，株式会社Ｑの代表取締役となっていること，現在はＳ
で勤務していること，これらの会社は商品取引等の会社であり，その間に，
Ａ，株式会社Ｑ，Ｒが倒産するに至っていることを認めることができる。
被告がＦに従事していた当時，その業務に関連して，業務上横領として実
刑判決を受けたことからすれば，同業種の会社に勤務して重要な地位に就
いて仕事を続けていくことは不自然である。
ク（評価）
以上を前提とすれば，ａのＦとの取引においては，ｈ，ｉがａが経理担
当者であることを承知の上で取引を開始し，取引開始後に担当者が交代し
て被告が担当することとなったことなどＧ事件の取引経緯と似た点がある
こと，Ｇ事件発覚後，不自然な形でａとの公正証書が作成され，取引が終
了していること，被告が出所後，暫くしてからａに対し本件取引を持ちか
け，本件取引に至っているが，取引開始に当たって，ａの個人の流動資産
がいくらぐらいあるのかについて確認することもなく，また，取引の金額
についても到底サラリーマンを相手とする取引とはいえず，巨額な金額と
なっていたこと，会社としてもＡでは，管理部門によるチェックをしてい
たようには考えられず，しかも，他の金融業者に対して外国為替取引をつ
なぐヘッジ取引も行われておらず，預かり金と自己資金をも区別しておら
ず，会社としての体をなしていなかったのであり，その後，ほどなく殆ど
資産もなく倒産に至ったこと，さらに，ａによる原告の資金の不正流用が
発覚してから，Ａグループの渉外係によって意見書が作成されているが，
これは，被告ないしＡが刑事事件に関与していることを否定する趣旨の証
拠を作る目的で作成されたものと考えられる。これらのことからすれば，
Ａは組織として，本件のような不正行為に加担したり，不適合な取引を繰
り返しながら，集めた資金を役員や従業員の報酬に分配して早期に会社自
体を倒産させて損害賠償責任を免れようとしていたものと推認するのが相
当であり，前記の事情を踏まえると，Ｆ，Ａの会社自体もａが原告の資金
を不正流用していたことを知っていたものと推認することができる。
そして，被告自身の認識としても，遅くとも，Ｆの担当者としてａと取
引をする前後から，ａが原告の資金を不正流用していたと認識していたも
のと推認することができる。また，ａは，昭和６１年３月以降に担当者が
被告と代わって平成２年１１月までのＦとの取引を終了したのち，その後
中断はあるものの，平成１３年１０月から平成１５年１０月まで再び被告
と取引を行っているのであり，一旦取引に失敗したのに再び被告を担当者
として取引するに至ったこと，ａが他に同種の取引を行っていないこと
（弁論の全趣旨）からすれば，ａとしても，事情を知っている被告を窓口
として取引を継続する意向を持っていたのではないかと考えられるところ
であり，これらのことからすれば，ａから被告に不正流用の告白があった
と推認することができる。したがって，被告においては，ａから昭和６１
年４月ころに原告の資金を不正流用していたと告白される以前から，ａが
そのようなことをしていたことを認識していたが，昭和６１年４月ころに
ａから原告の資金を不正流用していたと告白されるに至ったというべきで
ある。
ケ（補足）
(ア)なお，被告は，本人尋問において，もし，ａが原告の資金を不正流
用していたことを聞いていたら，直ぐに建玉を決済して精算をしていた
と供述し，乙第１１号証（被告の員面調書）にもそのような趣旨の記載
がある。しかし，被告は，現に，Ｇ事件において，取引の中止をしない
ことはもとより，業務上横領罪にかかる事件を共同正犯として犯したの
であって，刑を終えているとはいえ，同様の職種の仕事を継続している
ことからすると，上記の供述や記載を直ちに信じることはできない。
(イ)さらに，証人ａの証言の信用性について吟味するに，ａが，何とか
不正流用した金員の穴埋めをしたいと思い，被告及びｂらから損失填補
ができるとの甘言に乗って，不正流用を拡大させていき，途中から不正
流用の拡大を防止する必要から，被告に対して不正流用していることを
告白すると共に，無限に金員を出すことはできないから早期に弁償でき
るようにして欲しいと懇願していた気持ちも，その当否は別として，人
の感情として理解でき，そのようにａが行動したとしてもあながち不自
然とはいえない。この点について，被告は，Ｇ事件の際にａが不正流用
を告白できるチャンスであり，この時に警察に自首する等しなかったこ
とが不自然であると指摘するが，当時のａの心情からすればむしろａの
証言内容の方が自然であると思われる。前記認定のように本件取引にお
いて，ａは，一時，２億３０００万円程度まで取引で利益を出していた
としても，そのことは上記認定を左右しない。
(ウ)また，乙第１７号証添付のａ作成の陳述書において，今回の不正は，
ａ一人でおこなったと記載されており，甲第１１号証の２，３（ａの捜
査段階の供述調書），乙第１２号証（弁論要旨）には，ａが原告の資金
を不正流用したのは，被告及びｂらから唆されたり，強要されたからで
あるとは供述しておらず，ａ一人の責任であると弁明しており，ａ自身
の刑事事件において，自らの責任であり，被告及びｂらの責任について
触れるところがない。証人ａの証言によれば，弁護士から他人に脅され
た等を弁解をするとかえって量刑上不利になると聞かされたことを認め
ることができ，そうであれば，被告が自身の刑事事件において，被告及
びｂらの関与について弁解していないことをもって不自然とすることは
できない。また，前記認定においても，ａが原告の資金を不正流用した
のは，被告から直接唆されたり，強要されたというものではなく，あく
まで原告の資金を不正流用したのはａであって，直接，被告が原告の資
金を共謀して不正流用したものでも，教唆幇助に該当すると認定してい
るものでもない。
コ以上からすれば，前記の証人ａの証言内容を信用することができるが，
むしろ，被告は，ａの原告資金の不正流用について，ａから昭和６１年４
月ころに告白される以前から認識していたものと推認することができる。
いずれにしても，被告は，本件取引に先立つＦと取引において，ａの原告
資金の不正流用を知っていたのであるから，本件取引当初から，ａが原告
の資金を不正流用していたことを知っていたというべきである。被告は，
ａが原告の資金を不正流用していることを知っていながら，本件取引によ
って利益が出ればａの犯罪が発覚しないですむという甘言を弄して，ａに
本件取引を継続せざるを得ない状況を作出して，原告の損害において被告
ないしＡが巨額の利益を得ていたということができる。被告としては，ａ
が原告の資金を不正流用して本件取引を行っていたことを認識していたの
であるから，そのような者を相手として取引を開始すること自体に過失が
認められるというものであって，被告自身が供述しているように取引の中
途で認識したのであれば，即座に取引を中止し精算すべきものであって，
本件取引については，以前の取引の時からａが原告の資金を不正流用して
いたことを認識していたのであるから，本件取引を開始すること自体に過
失を認めることができる。なぜなら，被告は，他人の金員の運用を預かる
立場にあり，不適合な取引とならないように注意する一般的な義務がある
のであって，このような立場にある被告としては，取引によって不正行為
を誘発させないように配慮する義務をも負っていると解され，そのような
義務違反があったことが明らかである。ａの本件取引によって会社から引
き出された金員は原告の損害となるものであり，甲第１７号証及び甲第１
９号証の１ないし４によれば，その金額は６７５０万円を下ることがない
と認めることでき，原告請求の損害額である４０７６万３９２０円を損害
額と認定する。
３次に過失相殺について検討を加える。
被告の原告に対する直接の違法行為を認定する場合においては，２０年にわ
たるａの不正流用が行われたのであって，原告の経理の監督体制がしっかりし
ていなかったことを認めることができる。ただ，前記認定のように，被告をは
じめ，ｂ，ｈ及びｉもａが原告の資金を不正流用していたことを知っていなが
ら取引を継続させ，組織的にａから会社資金を不正流用させて取引に投入させ
るように仕向けていたというべきであり，この事案において過失相殺をするこ
とは相当とは思われない。したがって，本件においては過失相殺はしないこと
とする。
４次に争点５（ａの被害弁償）について検討を加える。甲第１６号証の１，２，
甲第１７，甲第１８及び第１９号証の各１ないし４，甲第３７号証及び弁論の
全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)ａは，昭和６０年５月下旬ころに，権限がないのにＴ銀行の原告の預金口
座から２４０万円を引き出して，ｉに交付してから，平成１５年１０月３１
日まで約２０年間にわたり原告の資金の不正流用を重ねた。
(2)原告は，Ｔ銀行から借入をしていなかったが，平成１７年７月１日当時，
原告は，Ｔ銀行から当座貸越として２億８０１４万６４９３円を借り入れ，
同月４日付けの当座預金では，３５００万円及び２億円の借り入れとなって
おり，また，原告の帳簿上では１８５７万５８５１円の残高があることにな
っていたが，実際にはこの金額がなかった。これらの金額５億３３７２万２
３４４円について，ａが不正に流用したものである。
(3)また，原告は，Ｕ銀行から借入をしていない１億円が借入残高として計上
されている。これもａが不正に流用した金額である。
(4)したがって，原告のａに対する損害額の総額は，６億３３７２万２３４４
円となる。
(5)ａが原告に対して被害弁償した額は，預貯金２２６１万７７７７円及びそ
の他現金動産類１１万２１５１円で，小合計２２７２万９９２８円であり，
名古屋市ｏ区ｐｑ丁目ｒ番地ｓ所在の居宅の持分２分１についてｔに代金４
００万円で売却してその代金の弁償を受け，愛知県愛知郡ｕ町大字ｖ字ｗｘ
番ｙの山林を代金６００万円で売却してその代金の被害弁償を受けるなどし
て，総額３２７５万８９２８円の弁償を受けた。
(6)ａの昭和６０年５月下旬ころから平成１５年１０月３１日までの不正流用
によって発生した損害額は，６億３３７２万２３４４円となり，この中には，
ａが不正流用した金額を金融機関からの借入金としたために生じた利息分が
相当額含まれている。
以上によれば，ａから弁済された被害弁償金３２７５万８９２８円は，金融
機関からの借入金の利息分に充当されたものと認めることができる。
５争点６（消滅時効）について検討を加える。被告において，直接の損害賠償
請求権につき，消滅時効を援用する旨の意思表示は明確には主張されていない。
ただ，この点についても判断を加えておく。原告は，平成１７年７月１日に本
件損害賠償にかかるａの不正流用を知ったことになったが，確定的に知ったと
いうことができるのは，ａに対する刑事事件の判決が確定した平成１８年８月
８日といえる（刑事事件が進行している事件については，強制捜査力を背景と
する警察，検察の捜査を踏まえて，刑事事件として真相を究明したのちに民事
に関する請求をすると考えることも不合理なことではなく，そして，刑事事件
の審理中には，当該刑事記録を検討する時間的余裕がない事案も考えられる。
したがって，本件においては，刑事事件の判決の確定日をもって消滅時効の起
算とした。）のであって，訴え変更によって被告の原告に対する直接の不法行
為に基づく損害賠償請求を追加したのは，平成２０年８月７日であるから，時
効期間は経過していない。
６以上によれば，原告の請求は理由があるのでこれを認容することとし，主文
のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第５部
裁判官近藤昌昭
〔別紙の添付省略〕

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