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平成１５年(ワ)第１９７３３号（第１事件），同第１９７３８号（第２事件），同
第１９７３９号（第３事件）特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１０月２９日）
　　　　　　　　　　　　　判　　　　　　　決
第１ないし第３事件原告　　　　日宏貿易株式会社
　　　　　　　　　　　　　　（以下「原告日宏貿易」という。）
第１ないし第３事件原告　　　　株式会社レマン
　　　　　　　　　　　　　　（以下「原告レマン」という。）
原告両名訴訟代理人弁護士　　　木下洋平
第１事件被告　　　　　　　　　ヒカリ乳業株式会社
　　　　　　　　　　　　　　（以下「被告ヒカリ乳業」という。）
第２事件被告　　　　　　　　　株式会社メイショク
　　　　　　　　　　　　　　（以下「被告メイショク」という。）
第３事件被告　　　　　　　　　株式会社ヤバケイ
　　　　　　　　　　　　　　（以下「被告ヤバケイ」という。）
被告３名訴訟代理人弁護士　　　谷　正昭
　　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
　　　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
(1)　被告ヒカリ乳業は，別紙物件目録１記載の製品を製造し，販売し，又は譲
渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
(2)　被告ヒカリ乳業は，前項記載の製品を廃棄せよ。
(3)　被告ヒカリ乳業は，原告日宏貿易に対し，１５００万円及びこれに対する
平成１５年９月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による
金員を支払え。
２　第２事件
(1)　被告メイショクは，別紙物件目録２記載の製品を製造し，販売し，又は譲
渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
(2)　被告メイショクは，前項記載の製品を廃棄せよ。
(3)　被告メイショクは，原告日宏貿易に対し，３０００万円及びこれに対する
平成１５年９月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による
金員を支払え。
３　第３事件
(1)　被告ヤバケイは，別紙物件目録３記載の製品を製造し，販売し，又は譲渡
若しくは貸渡しのために展示してはならない。
(2)　被告ヤバケイは，前項記載の製品を廃棄せよ。
(3)　被告ヤバケイは，原告日宏貿易に対し，３０００万円及びこれに対する平
成１５年９月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，「アイスクリーム充填苺」に係る特許権を共有する原告らが，被告
らの製造販売する製品が当該特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張し
て，被告らに対して，同特許権に基づき当該製品の製造販売等の差止め及び損害賠
償を求めている事案である。
被告らは，これに対して，①被告らの製造販売する製品は原告らの特許発明
の技術的範囲に属しない，②原告らの特許発明には無効理由（特許法２９条１項１
号，２号）があることが明らかであって，当該特許権に基づく原告らの本訴請求は
権利の濫用に当たると主張して，原告らの請求を争っている。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実，該当箇所末尾掲記の各証拠及
び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
　　原告日宏貿易は，アイスクリーム類の製造販売，フルーツ類を材料とした
デザート類の製造販売等を目的とする会社であり，原告レマンは，アイスクリーム
類の製造及び販売，氷菓の製造及び販売等を目的とする会社である。
　　被告ヒカリ乳業は，牛乳の処理，乳製品並びに清涼飲料水及び菓子製造販
売業等を，被告メイショクは，冷菓，清涼飲料水，食料品の卸売業，食料品の製造
加工等を，被告ヤバケイは，食料品の製造（食肉加工食品及び調理食品），食料品
の卸，食料品の小売等を，それぞれ目的とする会社である。
(2)原告らの有する特許権
　　原告らは，下記の特許権（以下「本件特許権」という。）を，原告日宏貿
易がその５分の４，原告レマンがその５分の１の割合で共有している。
なお，本件特許権は，当初，原告日宏貿易のみが権利者であったが，平成
１５年７月２９日，原告日宏貿易が原告レマンに対して本件特許権の５分の１の共
有持分を譲渡したものである。
特許番号　　第３３５９６２４号
登録日　　　平成１４年１０月１１日
出願番号　　特願２００１－１７０７４８
出願日　　　平成１３年６月６日
発明の名称　アイスクリーム充填苺
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の
特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」のうち
【請求項１】の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」とい
う。）。
「芯のくり抜かれた新鮮な苺の中にアイスクリームが充填され，全体が冷
凍されているアイスクリーム充填苺であって，該アイスクリームは，外側の苺が解
凍された時点で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有し
ていることを特徴とするアイスクリーム充填苺」
(4)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要
件Ａ」などという。）。
Ａ　芯のくり抜かれた新鮮な苺の中にアイスクリームが充填され，全体が
冷凍されているアイスクリーム充填苺であること，
Ｂ　該アイスクリームは，外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有し，
Ｃ　且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有していること
(5)被告らの行為（乙１０，弁論の全趣旨）
被告ヒカリ乳業は別紙物件目録１記載の製品を，被告メイショクは別紙物
件目録２記載の製品を，被告ヤバケイは別紙物件目録３記載の製品を，それぞれ販
売している。
被告らの販売する上記各製品は，いずれも被告ヒカリ乳業の製造に係るも
のであって，これらは同一の成分構成である（以下，被告らの各製品を「被告製
品」と総称する。）。被告製品の成分構成は，別紙「苺アイス成分配合表」記載の
とおりである。
２　本件における争点
(1)被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)本件特許発明には無効理由があることが明らかであって，本件特許権に基
づく原告らの差止請求及び原告日宏貿易の損害賠償請求は，権利の濫用に当たるか
（争点２）
(3)原告日宏貿易の被った損害額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】
被告製品は，次の構成を備えている。
ａ　芯のくり抜かれた新鮮な苺の中にアイスクリームが充填され，全体
が冷凍されているアイスクリーム充填苺であり，
ｂ　該アイスクリームは，外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有
し，
ｃ　且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有している。
この被告製品の上記構成ａないしｃは，それぞれ本件特許発明の構成要件
ＡないしＣを充足し，本件特許発明と同一の効果を奏するものであるから，被告製
品は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
【被告らの主張】
(1)ア　被告製品は，相当期間冷凍保管された苺の中にアイスクリームが充填
されたものである。
イ　被告製品は，時間の経過に従って，外側の苺と内側のアイスクリーム
がいずれも解凍していくものである。これに対して，本件特許発明は，新鮮な苺の
中にアイスクリームが充填されたものであり，外側の苺が解凍した時点で内側のア
イスクリームが解凍していないものである。
ウ　なお，被告製品は，生クリーム，練乳，砂糖及びゼラチンを高温で混
ぜ合わせ，その後常温に冷まし，くり抜かれた苺に流し込んでから全体を冷凍する
ものである。
(2)　本件特許発明の技術的範囲は，本件明細書に記載された実施例に限定し
て解釈すべきものであり，したがって，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に
属しない。
そもそも，苺の中にアイスクリームを入れるという発想及びアイスクリ
ームについて高糖度でありながら解凍時の形態保持性を得るという課題は，本件特
許発明において重要な前提事項であるが，これらは当業者には常識のものであっ
た。
そうすると，本件特許発明の実質的内容は，本件明細書の【発明の詳細
な説明】欄の【００１０】ないし【００２０】に記載されているように，寒天をア
イスクリームに添加して形態保持性を強化すること，ムース用安定剤を添加して寒
天添加による食感のプリプリ感を防ぐこと，及び寒天とムース用安定剤の添加量だ
けである。
一方，被告製品の成分は，別紙「苺アイス成分配合表」に記載のとおり
であり，本件特許発明の実施例とは成分が異なる。
したがって，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属しない。
　　　(3)　なお，後記２(1)ア記載のとおり，被告製品は遅くとも平成５年に既に
公知であったアイスクリーム充填苺と同一のものであるから，原告らが上記の公知
の製品が本件特許発明の技術的範囲に属しないというのであれば，被告製品も同様
に本件特許発明の技術的範囲に属しない。
２　争点２（本件特許発明には無効理由があることが明らかであって，本件特許
権に基づく原告らの差止請求及び原告日宏貿易の損害賠償請求は，権利の濫用に当
たるか）について
【被告らの主張】
(1)ア(ア)　本件特許発明に係るアイスクリーム充填苺は，遅くとも平成５年
（１９９３年）には既に公然実施され，公知のものであった。すなわち，全日空グ
ループ航空食品株式会社は，商品名を「フローズンクリームベリー」とする冷凍ア
イスクリーム充填苺を原告日宏貿易から仕入れ，同年夏秋号及び翌年夏秋号のギフ
ト商品カタログに掲載して販売していた（乙１，２。以下，平成５年（１９９３
年）のカタログに掲載されていた商品を「９３年商品」といい，平成６年（１９９
４年）のカタログに掲載されていた商品を「９４年商品」という。）。
したがって，本件特許発明は，９３年商品及び９４年商品によって公
知のものであるから，明らかな無効理由があるというべきである。
(イ)　原告は，９３年商品及び９４年商品は，生クリームと加糖練乳をほ
ぼ等量で混ぜ合わせたものと主張しているのであるから，下記のアイスクリームの
語義に照らせば，９３年商品及び９４年商品に充填されたものが，アイスクリーム
であったことは明らかである。すなわち，本件特許発明の技術的範囲に属する「ア
イスクリーム」の意味は，一般社会でいう「アイスクリーム」と異なるものではな
く，広辞苑等の辞典（乙１５ないし１９）によれば，アイスクリームは，「牛乳，
クリームなどの乳製品に砂糖などの糖類を加えて冷凍させた氷菓子」の意味と解さ
れるのであって，９３年商品及び９４年商品に充填されたものがアイスクリームで
あることは明らかである。
なお，被告製品は，９３年商品及び９４年商品と全く同一の製法によ
り製造されるものであるから，後記のとおり，原告らが９３年商品及び９４年商品
の構成が本件特許発明と全く異なると主張するのであれば，被告製品は本件特許発
明の技術的範囲に属しない。
(ウ)　また，９３年商品及び９４年商品の中のクリームが，ある程度の柔
軟性と形態保持性を有していたことは明らかである。柔軟性は，主原料がクリーム
であることから容易に推定されるし，形態保持性は原料がクリームであり，冷凍さ
れることから容易に推定される。
本件特許発明における特許請求の範囲には，「外側の苺が解凍された
時点で」と記載されているところ，低温で冷凍された苺が解凍された時点とはどの
時点を指すのかについて，本件明細書の【発明の詳細な説明】欄における【０００
７】及び【０００８】によれば，「苺が食べ頃に解凍し始め」たときとあるが，
「食べ頃」とは，食する者の主観に依拠するものであり，その時点には相当の幅が
ある。
そうすると，９３年商品及び９４年商品も，苺が「食べ頃」に解凍し
始めたという時点の範囲内にあるとき，中のアイスクリームが流れ出ていなかった
商品であることは間違いないから，９３年商品及び９４年商品が，本件特許発明に
おける柔軟性，形態保持性を実現した商品であったことは，疑いがない。
イ　原告らの主張に対する反論
(ア)　原告らは，上記各カタログに「生クリーム入り」と記載されている
ことから，９３年商品及び９４年商品は「アイスクリーム」ではなかった旨主張す
るが，本件明細書に記載された実施例の主成分は，重量比の順に生クリーム，砂
糖，脱脂粉乳，加糖練乳及び水であって，９３年商品及び９４年商品と同様，生ク
リームを含むものであるから，「生クリーム入り」という表現が使用されたからと
いって，「アイスクリーム」でないということはできない。
(イ)　原告らは，９３年商品及び９４年商品は，客の手元に届いたときに
中のアイスクリームが流れ出しているという苦情がきたというが，２年間も販売が
継続されたことからすると，苦情は一部にすぎなかったことが推認される。なお，
冷凍食品である以上，冷凍のまま客の手元に配送されることは当然の前提であるか
ら，苦情があったとしてもそれは原告日宏貿易が採用した配送方法がそれを達成で
きなかったというだけであり，上記苦情の有無は，外側の苺が解凍された時点で中
のアイスクリームが柔軟性と形態保持性を有しているか否かという論点とは無関係
である。
(ウ)　原告らは，９３年商品及び９４年商品を販売した時点において，ア
イスクリーム充填苺において甘味を出すために糖度を上げる必要があるものの，糖
度を上げると中のアイスクリームが流れ出てしまうという問題点があったことを指
摘しているが，糖度が高くなれば，溶けやすくなることはアイスクリーム製造又は
販売業者にとっては常識であり，形態保持性についての対策は，寒天などの添加物
を添加するほかないのであるから，９３年商品及び９４年商品が本件特許発明の実
施品でなかったことはおよそ考えられない。
(エ)　９３年商品及び９４年商品と本件特許発明の実施品とは，外観が全
く同じであり，常識的には，９３年商品及び９４年商品と同じ商品と推測される
が，そうでないのであれば，そのことは原告らが立証するべきである。しかし，原
告日宏貿易は，本件特許発明の申請時において，９３年商品及び９４年商品の存在
を秘匿している。このことは，９３年商品及び９４年商品が，本件特許発明の実施
品であったことを強く推認させる。
　　　ウ　したがって，原告らの主張するように本件特許発明の技術的範囲を本件
明細書の特許請求の範囲の文言どおりに解するのであれば，本件特許発明には，特
許法２９条１項１号又は２号に違反して特許された無効理由がある。
(2)　本件特許発明に係るアイスクリーム充填苺は，平成１２年１２月，平成１
３年２月２７日又は遅くとも平成１３年６月１日には公然実施され，既に公知のも
のであった。
ア　日本航空生活協同組合は，商品名を「クリームベリー」とするアイスク
リーム充填苺を同年６月１日発行のギフト商品カタログ（乙３）に掲載して販売し
ていた。
また，同時期に，高島屋デパートは，商品名を「いちごの雫」とするア
イスクリーム充填苺をお中元商品カタログ（乙４）に掲載して販売していた。
この「クリームベリー」と「いちごの雫」が同一の製品であることは，
いずれの商品も原告日宏貿易を製造者とするものであり，製品コード番号も同一で
あることから明らかである（乙４，５。以下，上記２つのアイスクリーム充填苺を
「平成１３年商品」という。）。
そして，平成１３年商品の原材料の配合比は，本件明細書に実施例とし
て記載された製品の配合比と同一であり，平成１３年商品の外観は，本件明細書に
記載された実施例の図と一致する。
イ　デパート等のお中元の販売準備は，一般的に前年のうちに始められると
ころ，上記アに記載の平成１３年商品についても，平成１２年１２月から，原告日
宏貿易及び被告メイショクは，高島屋，伊勢丹等のデパートに対して平成１３年度
のお中元商品に採用してもらえるように販売活動を行っていた。すなわち，平成１
２年１２月，原告日宏貿易は，被告メイショクを通じて，平成１３年商品を試食会
に供し，商品内容を，各デパートの担当者に説明した。
そして，平成１３年１月ないし同年２月２７日ころまでの間に，被告メ
イショクは，各デパート等から要求されたため，原告日宏貿易から，平成１３年商
品の分析試験成績書（乙６。以下「本件分析試験成績書」という。）及び原告日宏
貿易作成の商品仕様書（乙５。以下「本件商品仕様書」という。なお，以下では，
本件分析試験成績書及び本件商品仕様書を合わせて「本件商品仕様書等」というこ
とがある。）の交付を受けて，これらを各デパート等に提出し，原告日宏貿易は，
同年２月２７日，平成１３年商品について見積書（乙７）を提出するなどし，その
ころ，平成１３年商品が，各デパートの同年度のお中元商品として採用されること
が決定したものである。
さらに，平成１３年５月１５日，高島屋デパートでは，お中元用カタロ
グを印刷会社から受け取り，外商部が，お中元商品の注文を取った。
したがって，本件特許発明の実施品は，少なくとも平成１３年２月２７
日までに，高島屋その他のデパートに対してお中元用商品としてその内容が全部明
らかにされ，遅くとも同年５月１６日には高島屋デパートによって販売が開始され
たものである。
各デパート等は，自己の販売する商品特に食品について，購入希望者，
消費者，消費者団体等に対して，販売自体の必要又は苦情対応などのため，いつで
もその詳細な内容を明らかにしなければならない立場にあるから，平成１３年商品
についても，詳細な内容を得ていたことは明らかである。
そして，この商品内容について，原告日宏貿易に対して，守秘義務を負
うことはあり得ないから，平成１３年２月２７日，あるいは，遅くとも同年５月１
６日までに，本件特許発明は，公然実施されていたものというべきである。
　　　ウ　上記のとおり，本件特許発明の技術的範囲を本件明細書の実施例に限定
して解釈したとしても，平成１３年商品はこれと同一のものであるから，本件特許
発明には，特許法２９条１項１号又は２号に違反して特許された無効理由がある。
(3)　まとめ
以上によれば，本件特許発明の技術的範囲に属するアイスクリーム充填苺
が，本件特許発明の特許出願前に公然実施をされていたことは明らかであるから，
本件特許発明は，特許法２９条１項１号あるいは２号に違反して特許されたもので
あり，本件特許発明は同法１２３条１項２号により無効とされるべきである。
　したがって，本件特許発明には無効理由が存在することが明らかであるか
ら，本件特許権に基づく原告らの請求は，権利濫用に当たり許されない。
【原告らの主張】
(1)　９３年商品（乙１）及び９４年商品（乙２）について
ア　本件明細書の「特許請求の範囲」における「アイスクリーム」の解釈に
当たっては，一般的な国語辞典のみならず，当業界における語義を参酌すべきであ
る。
当業界における「アイスクリーム」は，原材料の観点からは「安定剤」
の添加が不可欠であり，製造方法の観点からは「均質化」の工程が重要である。
「均質化」は「攪拌」によって行われ，この「攪拌」の中にアイスクリーム独特の
柔軟性，滑らかさ，食感を左右する空気の混入が起きるものである（甲７参照）。
イ　９３年商品（乙１）及び９４年商品（乙２）の商品紹介のタイトルに
は，「フローズンストロベリー（生クリーム入）」（乙１），又は，「生クリーム
入りフローズンストロベリー」（乙２）とあり，乙２には，「～クリームを流し込
んで急速冷凍」とある以上，９３年商品及び９４年商品において使用されたものは
「生クリーム」である。９３年商品及び９４年商品は，生クリームと加糖練乳をほ
ぼ等量で簡単に混ぜ合わせたものを芯がくり抜かれた苺に流し込み，全体を冷凍庫
で冷凍させただけのものであり，当業者から見た場合，「アイスクリーム」と呼べ
るものではなかった。そうであるからこそ，「生クリーム入り」と称するしかなか
ったものである。
したがって，９３年商品及び９４年商品が，本件特許発明の実施品に該
当しないことは明らかである。
ウ　９３年商品及び９４年商品は，「外側の苺が解凍された時点で，柔軟性
を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性」を有していなかった点におい
ても，本件特許発明の実施品とは異なっていた。９３年商品及び９４年商品は，消
費者の手元に商品が届いた際には，中に充填したクリームが溶け出してしまうなど
の苦情が相次いでいたため，製造，販売を中止したもので，本件特許発明とは全く
構成を異にするものである。
(2)　平成１３年商品について
ア　被告らは，平成１３年商品が，平成１３年２月下旬に，デパートの担当
者の試食用として供された旨主張しているが，試食品が担当者に供されたという事
実はない。商品の出荷が同年６月１５日以降になることは，原告日宏貿易から，被
告メイショクに企画書等で明示されており，商談はすべて書類によってのみ行われ
た。
イ　また，本件商品仕様書（乙５）が公知になったとしても，本件特許発明
が公知になったとはいえない。
本件商品仕様書は，原告日宏貿易から被告メイショクに提供されたもの
であるが，原告日宏貿易と被告メイショクは，当時，製造元と卸売業者の関係にあ
ったものであり，取引商品の技術内容を営業秘密として尊重することは当然であっ
た。したがって，たとえ両社の間に秘密保持契約が存在しなくても，被告メイショ
クは，本件商品仕様書の内容を第三者に開示しないことが暗黙のうちに求められて
いた。
このように，原告日宏貿易と被告メイショクの間には，社会通念上又は
商慣習上の守秘義務があったものであるから，被告メイショクが，本件商品仕様書
を入手したとしても，本件特許発明が公知となったとはいえない。
３　争点３（原告日宏貿易の損害額）について
【原告日宏貿易の主張】
　被告ヒカリ乳業は，平成１４年１０月１２日から平成１５年７月２８日（原
告日宏貿易が原告レマンに対し，本件特許権の５分の１の共有持分を譲渡した前
日）までの間に，少なくとも５０００万円の被告製品を製造，販売したものであ
り，被告ヒカリ乳業の利益率は売上げの少なくとも３割である。
また，被告メイショク及び被告ヤバケイは，平成１４年１０月１２日から平
成１５年７月２８日（原告日宏貿易が原告レマンに対し，本件特許権の５分の１の
権利を譲渡した前日）までの間に，いずれも少なくとも１億円の被告製品を販売し
たものであり，被告メイショク及び被告ヤバケイの利益率は各売上げの少なくとも
３割である。
したがって，原告日宏貿易は，本件特許権侵害による損害賠償として，被告
ヒカリ乳業に対し１５００万円，被告メイショク及び被告ヤバケイに対しそれぞれ
３０００万円を請求するとともに，併せてこれらに対する訴状送達の翌日以降の年
５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告らの主張】
原告日宏貿易の主張は，すべて争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
　　(1)　前記「前提となる事実」（前掲第２，１）に後掲該当箇所掲記の各証拠及
び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
　ア　本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」欄には，本件特許発明の目
的，効果等として，次の記載がある。
　(ｱ)　従来技術及びその問題点について
　ａ【０００２】【従来の技術】（本件公報２欄５行ないし１４行）
「従来，苺にアイスクリームを組み合せた氷菓には，苺とアイスクリ
ームを分離させて容器中に収納した氷菓（特開昭６１－１４１８４７号公報，特開
平３－８３５４５号公報）や，苺等に冷凍果実にアイスクリームを被覆し，さらに
チョコレートを被覆した凍結果実（特開昭５５－９６０５１公報）がある。また，
種を取り出した梅果実を糖蜜に漬け込んだものに，種を取り出すことによって生じ
た砂糖漬けの梅の空間内にアイスクリームを充填して冷却した梅菓子（特開平１０
－１６５１０４号公報）がある。」
　ｂ【０００３】【発明が解決しようとする課題】（本件公報３欄１行な
いし６行）
「しかしながら，前記従来の苺を使用した氷菓は，苺とアイスクリー
ムを容器中に収納した冷菓であったり，アイスクリームの内部に苺を閉じ込めたも
のであって，新鮮な苺の内部にアイスクリームが充填された冷菓に関しては，従
来，報告が見当たらない。」
　ｃ【０００５】（本件公報３欄１３行ないし２０行）
「一般的なアイスクリームの糖度は１２～２０度であるのに対して，
苺の糖度は８～１０度程度と低いために，このような糖度のアイスクリームと苺を
同時に食すると，全体として糖度が低くなり氷菓としての甘味が低すぎると一般的
に感じられ，好ましくないので，糖度４０度～５０度のアイスクリームを苺と組み
合わせることにより，全体として好ましい甘味となるように糖度を調整することが
好ましい。」
　ｄ【０００７】（本件公報３欄２９行ないし３４行）
「ところで，新鮮な苺の中身をくり抜き，その開口部から内部の空間
内に糖度４０度～５０度のアイスクリームを充填して，全体を冷凍して，氷菓を製
造した場合には，これを解凍して苺が食べ頃に解凍し始めたころには既に中のアイ
スクリームが苺の開口部から溶けて流れ出てしまう。‥‥‥」
　(ｲ)　本件特許発明の目的について
【０００８】（本件公報３欄３８行ないし４３行）
「そこで，本発明は，新鮮な苺のままの外観と風味を残し，苺が食べ
頃に解凍し始めても内部に充填されたアイスクリームが開口部から流れ出すことが
なく，食するのに便利であり，全体として好ましい甘味を実現したアイスクリーム
充填苺を提供することを目的とする。」
　(ｳ)　本件特許発明の構成について
　ａ【０００９】【課題を解決するための手段】（本件公報３欄４８行な
いし４欄１行）
「‥‥‥該アイスクリームは，外側の苺が解凍された時点で，柔軟
性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを特徴とす
るアイスクリーム充填苺である。‥‥‥」
ｂ【００１０】（本件公報４欄４行ないし８行）
「このように柔軟性を有し，しかもクリームが流れ出ない程度の形
態保持性を有するアイスクリームは，通常のアイスクリームの組成に，さらに寒
天，及びムース用安定剤を添加することにより製造することができる。」
　ｃ【００１１】（本件公報４欄９行ないし１５行）
「寒天をアイスクリームに添加すると，アイスクリームが溶け出す温
度になってもアイスクリーム全体の形状を保持する機能を持つ。しかしながら，ア
イスクリームが流れ出すことを防ぎ全体のアイスクリームの形態保持性を与えるだ
けの量の寒天を添加しただけでは，食感がぷりぷりしてしまい，アイスクリームの
食感は失われてしまう。」
　ｄ【００１２】（本件公報４欄１６行ないし２３行）
「本発明において苺に充填するアイスクリーム中の寒天の割合は，
０．１重量％～０．４重量％の範囲が好ましく，さらに好ましくは０．２重量％～
０．３重量％の範囲である。寒天が０．１重量％未満であると，アイスクリーム充
填苺の解凍時にアイスクリームが流れ出るので好ましくなく，０．４重量％を超え
るとアイスクリームの食感がプリプリとした弾力性が増し好ましくない。」
　ｅ【００１３】（本件公報４欄２４行ないし３０行）
「前記ムース用安定剤には，一般的にムースに使用される安定剤で
あればよい。該ムース用安定剤をアイスクリームに添加した場合には，全体を柔ら
かい食感とする機能があり，寒天を添加した場合のプリプリした食感を和らげ，ア
イスクリームを柔らかい食感とすることができ，また，解凍した際にドリップが出
るのを防ぐことができる。」
　ｆ【００１４】（本件公報４欄３１行ないし４３行）
「ムース用安定剤は，前記配合割合の寒天が配合されたアイスクリ
ームのプリプリ感を滅殺する量を添加することが必要である。例えば，ＣＲＥＭＯ
ＤＡＮ　ＭＯＵＳＳＥ３０１Ｊ（登録商標，ダニスコカルタージャパン株式会社
製）は，グリセリン脂肪酸エステル１８％，クエン酸ナトリウム６％，砂糖＋ゼラ
チン７６％の配合比を有し，該ムース用安定剤は，アイスクリーム中に０．５～７
重量％の範囲が好ましく，さらに好ましくは，２．０重量％～３．０重量％の範囲
である。ムース用安定剤が２．０重量％未満であると，アイスクリーム中の寒天の
プリプリ感を滅殺する効果がなく，３．０重量％を超えるとアイスクリームが固く
なり，クリーミー感がなくなる。」
ｇ【００１５】（本件公報４欄４４行ないし５０行）
「本発明のアイスクリーム充填苺には，アイスクリーム用安定剤，
寒天，及びムース用安定剤が含まれているので，全体としてアイスクリーム本来の
柔らかくクリーミーな食感と同様な食感となり，しかも，通常のアイスクリームに
比べて，解凍温度に到達してもアイスクリームが流れ出ない程度の形態保持性を保
持している。」
　(ｴ)　本件特許発明の実施例について
ａ【００１６】【発明の実施の形態】（本件公報５欄６行ないし６欄３
行）
「‥‥‥芯をくり抜いた苺に，アイスクリーム用安定剤を含有する
アイスクリームに，寒天，ムース用安定剤を添加し均一に混合することにより，ア
イスクリーム充填苺用のアイスクリームを調製する。」
ｂ【００１７】【実施例】（本件公報６欄５行ないし６行）
「以下の配合比の原料を常法により混合してアイスクリームを製造
した。」
ｃ【００１８】（本件公報６欄７行ないし２０行）
　　「生クリーム　　　　　　　２０．０重量％
砂糖　　　　　　　　　　１９．０重量％
加糖練乳　　　　　　　　１７．０重量％
水飴　　　　　　　　　　１８．０重量％
脱脂粉乳　　　　　　　　　５．５重量％
脱脂濃縮乳　　　　　　　　３．９重量％
ムース用安定剤(CREMODAN（登録商標）MOUSSE301]：商品名，ダニス
コカルタージャパン株式会社製）
　２．２重量％
アイスクリーム用乳化安定剤（GER-7KN：商品名，旭東化学産業株式会
社製）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　０．５重量％
寒天　　　　　　　　　　　０．２重量％
ミルクフレーバー　　　　　０．１重量％
水　　　　　　　　　　　１３．６重量％」
　(ｵ)　本件特許発明の効果について
【００２０】【発明の効果】（本件公報５欄３１行ないし６欄２４行）
「‥‥‥解凍時のアイスクリームの形態保持性に優れているため，ア
イスクリーム充填苺が食べ頃に解凍し始めても内部に充填されたアイスクリームが
開口部から流れ出すことがなく，食するのに便利なアイスクリーム充填苺であ
る。」
イ　「アイスクリーム」の一般的な意義について
アイスクリームの意義について，大辞林第二版（甲６）には「クリーム
に牛乳・砂糖・香料・ゼラチンなどを加えて凍らせた氷菓子。厚生省令では，乳固
形分１５パーセント以上，うち乳脂肪分８パーセント以上のもの。」と，広辞苑第
五版（乙１５）には「クリームなどの乳製品を主材料に，糖類・香料などを加え，
かきまぜて空気を含ませながら凍らせた氷菓子」と，岩波国語辞典第六版（乙１
６）には「牛乳，卵の黄身に砂糖・香料を加え，まぜ合わせて凍らせた菓子。氷菓
子。」と，辞林２１（乙１７）には「クリームに牛乳・砂糖・香料・ゼラチンなど
を加えて凍らせた氷菓子。食品衛生法では，乳固形分１５％以上，うち乳脂肪分８
％以上のもの。」と，三省堂国語辞典第五版（乙１８）には「牛乳・砂糖・たまご
の黄身をまぜあわせて凍らせたもの。」と，日本国語大辞典第二版（乙１９）には
「牛乳，砂糖，卵の黄身に香料を加えたものを凍らせてつくった氷菓子の一種。ア
イスクリン。」と，それぞれ記載されている。
なお，「乳及び乳製品の成分規格等に関する省令」（昭和２６年厚生省
令第５２号）には，「アイスクリーム類」について「乳又はこれらの原料として製
造した食品を加工し，又は主要原料としたものを凍結させたものであって，乳固形
分３．０％以上含むもの（はつ酵乳を除く。）をいう。」と定義され，成分規格と
しては，「アイスクリームは，乳固形分１５．０％以上，うち乳脂肪分８．０％以
上のもの。」とされている。
ウ　被告製品の成分及び製造工程等（乙１０，１１，弁論の全趣旨）
(ｱ)　被告製品の成分は，別紙「苺アイス成分配合表」のとおりである。
なお，被告ヒカリ乳業が製造し，被告ヤバケイが販売する製品である
「春摘み苺アイス」（別紙物件目録３記載）には，「品名　アイスクリーム，無脂
乳固形分：14.0％，乳脂肪分：13.0％，原材料：いちご・乳製品・砂糖・ホワイト
チョコレート（大豆レシチン）・ゼラチン・甘味料（スクラロース）」と記載され
ている。
(ｲ)　被告製品の製造工程は，次のとおりである。
①　砂糖，スクラロース，粉ゼラチンに水を加え，よく混合する。
②　生クリームをタンクに入れ，攪拌しながら５０度に保つ。
③　①に②を加え，攪拌しながら５０度に保つ。
④　溶解したホワイトチョコを加え，攪拌しながら５０度に保つ。
⑤　全脂練乳を加え，攪拌しながら昇温して，６５度以上を３０分以上
保つ。
⑥　２５度～３０度に冷却する。
⑦　⑥のミルクを充填器に分け取り，加工冷凍した苺に充填する。
⑧　ミルクを充填した苺を急速冷凍する。
⑨　凍結した苺を個包装し，箱詰めして冷凍庫に保管して，出荷を待
つ。
(2)判断
ア(ｱ)　本件明細書の「特許請求の範囲」【請求項１】には，「芯のくり抜か
れた新鮮な苺の中にアイスクリームが充填され，全体が冷凍されているアイスクリ
ーム充填苺であって，該アイスクリームは，外側の苺が解凍された時点で，柔軟性
を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを特徴とする
アイスクリーム充填苺」と記載されている。
　　　ここでいう「アイスクリーム」の語の意義については，本件明細書に
は，「特許請求の範囲」のほか「発明の詳細な説明」欄にも，特にこれを定義した
記載はないから，その文言の通常有する意味に基づいて解釈すべきところ，上記(1)
イ記載の辞典等の記載内容を参酌すれば，「アイスクリーム」の語は「牛乳，クリ
ームなどの乳製品に砂糖などの糖類を加えて冷凍させた氷菓子」を意味するものと
いうべきである。
(ｲ)　そして，上記の「特許請求の範囲」の記載によれば，本件特許発明の
「アイスクリーム」は，「外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有し且つクリー
ムが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを特徴とする」ものとされてい
る（構成要件Ｂ及びＣ参照）。
　　　しかし，この「外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有し且つクリ
ームが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを特徴とする」との記載は，
「新鮮な苺のままの外観と風味を残し，苺が食べ頃に解凍し始めても内部に充填さ
れたアイスクリームが開口部から流れ出すことがなく，食するのに便利であ」る
（本件明細書【０００８】。本件公報３欄３８行ないし４１行）という本件特許発
明の目的そのものであり，かつ，「柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の
形態保持性」という文言は，本件特許発明におけるアイスクリーム充填苺の機能な
いし作用効果を表現しているだけであって，本件特許発明の目的ないし効果を達成
するために必要な具体的な構成を明らかにするものではない。
このように，特許請求の範囲に記載された発明の構成が作用的，機能
的な表現で記載されている場合において，当該機能ないし作用効果を果たし得る構
成であれば，すべてその技術的範囲に含まれると解すると，明細書に開示されてい
ない技術思想に属する構成までもが発明の技術的範囲に含まれ得ることとなり，出
願人が発明した範囲を超えて特許権による保護を与える結果となりかねない。しか
し，このような結果が生ずることは，特許権に基づく発明者の独占権は当該発明を
公衆に対して開示することの代償として与えられるという特許法の理念に反するこ
とになる。
したがって，特許請求の範囲が，上記のような作用的，機能的な表現
で記載されている場合には，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにす
ることはできず，当該記載に加えて明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，そ
こに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的
範囲を確定すべきものと解するのが相当である。
イ　そこで，本件明細書の記載を見るに，前記(1)アにおいて認定したとお
り，「発明の詳細な説明」欄には，「このように柔軟性を有し，しかもクリームが
流れ出ない程度の形態保持性を有するアイスクリームは，通常のアイスクリームの
組成に，さらに寒天，及びムース用安定剤を添加することにより製造することがで
きる。」（【００１０】本件公報４欄４行ないし８行），「寒天をアイスクリーム
に添加すると，アイスクリームが溶け出す温度になってもアイスクリーム全体の形
状を保持する機能を持つ。しかしながら，アイスクリームが流れ出すことを防ぎ全
体のアイスクリームの形態保持性を与えるだけの量の寒天を添加しただけでは，食
感がぷりぷりしてしまい，アイスクリームの食感は失われてしまう。」（【００１
１】本件公報４欄９行ないし１５行），「本発明において苺に充填するアイスクリ
ーム中の寒天の割合は，０．１重量％～０．４重量％の範囲が好ましく，さらに好
ましくは０．２重量％～０．３重量％の範囲である。寒天が０．１重量パーセント
未満であると，アイスクリーム充填苺の解凍時にアイスクリームが流れ出るので好
ましくなく，０．４重量％を超えるとアイスクリームの食感がプリプリとした弾力
性が増し好ましくない。」（【００１２】本件公報４欄１６行ないし２３行），
「前記ムース用安定剤には，一般的にムースに使用される安定剤であればよい。該
ムース用安定剤をアイスクリームに添加した場合には，全体を柔らかい食感とする
機能があり，寒天を添加した場合のプリプリした食感を和らげ，アイスクリームを
柔らかい食感とすることができ，また，解凍した際にドリップが出るのを防ぐこと
ができる。」（【００１３】本件公報４欄２４行ないし３０行），「ムース用安定
剤は，前記配合割合の寒天が配合されたアイスクリームのプリプリ感を滅殺する量
を添加することが必要である。例えば，ＣＲＥＭＯＤＡＮ　ＭＯＵＳＳＥ３０１Ｊ
（登録商標，ダニスコカルタージャパン株式会社製）は，グリセリン脂肪酸エステ
ル１８％，クエン酸ナトリウム６％，砂糖＋ゼラチン７６％の配合比を有し，該ム
ース用安定剤は，アイスクリーム中に０．５～７重量％の範囲が好ましく，さらに
好ましくは，２．０重量％～３．０重量％の範囲である。ムース用安定剤が２．０
重量％未満であると，アイスクリーム中の寒天のプリプリ感を滅殺する効果がな
く，３．０重量％を超えるとアイスクリームが固くなり，クリーミー感がなくな
る。」（【００１４】本件公報４欄３１行ないし４３行），「本発明のアイスクリ
ーム充填苺には，アイスクリーム用安定剤，寒天，及びムース用安定剤が含まれて
いるので，全体としてアイスクリーム本来の柔らかくクリーミーな食感と同様な食
感となり，しかも，通常のアイスクリームに比べて，解凍温度に到達してもアイス
クリームが流れ出ない程度の形態保持性を保持している。」（【００１５】本件公
報４欄４４行ないし５０行）との，各記載がある。
　　また，本件明細書には，本件特許発明の実施の形態として，【００１
６】に「‥‥‥芯をくり抜いた苺に，アイスクリーム用安定剤を含有するアイスク
リームに，寒天，ムース用安定剤を添加し均一に混合することにより，アイスクリ
ーム充填苺用のアイスクリームを調製する。」との記載があり，実施例として，
【００１７】【００１８】に「以下の配合比の原料を常法により混合してアイスク
リームを製造した。」「生クリーム　２０．０重量％，砂糖　１９．０重量％，加
糖練乳　１７．０重量％，水飴　１８．０重量％，脱脂粉乳　５．５重量％，脱脂
濃縮乳　３．９重量％，ムース用安定剤（CREMODAN（登録商標）MOUSSE301]：商品
名，ダニスコカルタージャパン株式会社製）　２．２重量％，アイスクリーム用乳
化安定剤（GER-7KN：商品名，旭東化学産業株式会社製　０．５重量％，寒天　０．
２重量％，ミルクフレーバー　０．１重量％，水　１３．６重量％」（本件公報６
欄４行ないし２０行）との記載があるが，他にアイスクリームの原料の配合比につ
いての記載はない。
　　これらの記載によれば，アイスクリーム本来の食感を有し，かつ，通常
のアイスクリームの解凍温度に到達しても溶けない形態保持性を有するアイスクリ
ームは，少なくとも，通常のアイスクリームの組成に寒天及びムース用安定剤を添
加することにより製造することができることが開示されているが，本件明細書にお
いては，それ以外の方法によって，アイスクリーム本来の食感を失わず，かつ，苺
が解凍された時にも形態保持性を維持することができるアイスクリームを製造する
ことができることについて，何らの記載もない。
上記のとおり，本件特許発明の目的は，アイスクリーム充填苺について
糖度の低い苺が解凍された時にも，苺の中に充填された糖度の高いアイスクリーム
が柔軟性と形態保持性を有することにあるところ，本件明細書においては，これを
実施するために，通常のアイスクリームの成分以外に「寒天及びムース用安定剤」
を添加することを明示し，それ以外の成分について何ら言及していない。さらに，
寒天をアイスクリームに添加する点について，形態保持性を与えるだけの量の寒天
を添加しただけではアイスクリームの食感が失われてしまうこと（【００１１】本
件公報４欄１１行ないし１５行参照），アイスクリーム中の寒天の割合が０．１重
量％未満であると，苺の解凍時にアイスクリームが流れ出るので好ましくなく，
０．４重量％を超えるとアイスクリームの食感がプリプリとした弾力性が増し好ま
しくないこと（【００１２】本件公報４欄１９行ないし２３行参照）を指摘し，ム
ース用安定剤を添加する点についても，ムース用安定剤が２．０重量％未満である
と，寒天のプリプリ感を減殺する効果がなく，３．０重量％を超えるとアイスクリ
ームが固くなり，クリーミー感がなくなること（【００１４】本件公報４欄３９行
ないし４３行参照）を指摘するなど，その用法について詳細な説明を施している。
加えて，後記２(1)記載のとおり，「芯のくり抜かれた新鮮な苺の中にアイスクリー
ムが充填され，全体が冷凍されているアイスクリーム充填苺」自体は，本件特許発
明の特許出願前の平成５年に既に広く販売されて，公知であったことに照らせば，
本件特許発明に進歩性を認めるとすれば，充填されているアイスクリームが「外側
の苺が解凍された時点で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持
性を有していること」を実現するに足りる技術事項を開示した点にあるというべき
である。
上記によれば，本件特許発明における「外側の苺が解凍された時点で，
柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを特徴
とする」アイスクリームに該当するためには，通常のアイスクリームの成分のほ
か，少なくとも「寒天及びムース用安定剤」を含有することが必要であると解する
のが相当である。
ウ　これに対して，被告製品は，前記(1)ウ(ｲ)に記載の工程を経て製造され
るもので，その成分の構成は，別紙「苺アイス成分配合表」に記載のとおりである
から，その成分に「寒天及びムース用安定剤」が含まれていないことは明らかであ
る。
したがって，被告製品は，本件特許発明のアイスクリーム充填苺におけ
る「アイスクリームは，外側の苺が解凍された時点で柔軟性を有し且つクリームが
流れ出ない程度の形態保持性を有していること」（構成要件ｂ，ｃ）を充足しない
から，本件特許発明の技術的範囲に含まれない。
　　　エ　なお，上記のように本件特許発明における「外側の苺が解凍された時点
で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有していることを
特徴とする」アイスクリームについて，通常のアイスクリームの成分のほか，少な
くとも「寒天及びムース用安定剤」を含有することを要するものと解釈しないので
あれば，後記２(1)記載のとおり，本件特許発明は，特許法２９条１項１号ないし２
号に違反して特許された無効理由を有することになるというべきである。
２　争点２（本件特許発明には無効理由があることが明らかであって，本件特許
権に基づく原告らの差止請求及び原告日宏貿易の損害賠償請求は，権利の濫用に当
たるか）について
上記１において判示したところによれば，被告製品が本件特許発明の構成要
件を充足せず，本件特許発明の技術的範囲に属しないことは明らかであるから，原
告らの本訴請求は既に理由がないが，本件においては，事案の内容にかんがみ，念
のため，本件特許発明に無効理由があることが明らかであるかどうかについても，
判断する。
　　(1)　平成５年の公然実施を理由とする無効主張（前記第３，２における被告ら
の主張(1)）について
　ア　仮に，前記１に判示したように本件特許発明における「外側の苺が解凍
された時点で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有して
いることを特徴とする」アイスクリームについて，通常のアイスクリームの成分の
ほか，少なくとも「寒天及びムース用安定剤」を含有することを要するものと解釈
しないのであれば，９３年商品及び９４年商品の販売により，本件特許発明は，特
許出願前に公然実施され，公知となっていたものというべきである。
　　　イ　すなわち，航空食品株式会社の１９９３年版「全日空フレッシュギフ
ト」カタログ（乙１）には，凍った苺の中にクリームが入った写真と共に，「フロ
ーズンクリームベリー」との商品名で商品が紹介されており，説明として，「フロ
ーズンストロベリー（生クリーム入）２４個　カリフォルニアで収穫された大粒の
いちごに甘いクリームを入れ急速冷凍。とても食べやすくシャーベット感覚で楽し
めます。」と記され，また，同じく航空食品株式会社の１９９４年版「全日空フレ
ッシュギフト　夏・秋号　ＡＮＡ’Ｓ　ＦＲＥＳＨ　ＧＩＦＴ」カタログ（乙２）
には，上記同様，凍った苺の中にクリームが入った写真と共に，「フローズンクリ
ームベリー」との商品名で商品が紹介されており，説明として，「（生クリーム入
りフローズンストロベリー３０個）おいしく収穫された大粒のいちごに，クリーム
を流し込んで急速冷凍。シャーベット感覚のひんやりデザートになりました。」と
記されているところ，９３年商品及び９４年商品が，原告日宏貿易の商品であった
ことは，原告日宏貿易の自認するところである。
　上記各カタログには，凍った苺の中に充填されたクリームがアイスクリ
ームであることが明示的には記載されていないものの，上記のとおり，９３年商品
の説明における「甘いクリームを入れ」，「急速冷凍」との記載，９４年商品の説
明における「クリームを流し込んで急速冷凍」などの記載からすれば，前述の一般
的なアイスクリームの意義である「牛乳，クリームなどの乳製品に砂糖などの糖類
を加えて冷凍させた氷菓子。」を十分満たしているものと認められる。
また，上記のようなカタログの記載内容及び弁論の全趣旨に照らせば，
９３年商品及び９４年商品においても「外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有
し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性」を有していたものと推認される。
　　　ウ　この点について，原告らは，「アイスクリーム」の語の解釈について，
主張を縷々変遷させた後，原料としてアイスクリームの製造に必要な安定剤が含ま
れていなければならず，攪拌を要するなどとした上で，９３年商品及び９４年商品
の苺の中に充填されたものは安定剤が含まれておらず，攪拌の工程を経ていないの
で，アイスクリームと呼べるものではなかったとするが，「アイスクリーム」の語
について原告らの主張する解釈は，前記１(2)アに判示したところに照らし，採用で
きない（また，原告日宏貿易は，９３年商品及び９４年商品が自己の商品であるに
もかかわらず，これらの商品におけるクリームの成分に安定剤が含まれず，攪拌し
ていなかったことについて何ら客観的証拠を提出しないものであるから，原告らの
主張はこの点からも措信できない。）。
エ　原告らは，９３年商品及び９４年商品は，消費者の手元に商品が届いた
際には，中に充填したクリームが溶け出してしまうなどの苦情が相次いでいたた
め，製造，販売を中止したもので，本件特許発明とは全く構成を異にするものであ
る旨も主張し，これに沿う原告ら社員等が作成した陳述書（甲５，８ないし１０）
を提出する。しかし，２年にわたり，同一の商品がカタログに掲載されていること
からすれば，１９９３年（平成５年）及び１９９４年（平成６年）当時，苦情が相
次いでいたことについては，容易に措信し難い。また，原告日宏貿易は，９３年商
品及び９４年商品の製造方法，成分等の資料や，苦情があったこと等についての資
料については，いずれも既に廃棄処分したとして，これを証明するものを何ら提出
しない。原告日宏貿易は，特許出願に先立って本件特許発明の実施品と同一の分野
における製品である９３年商品及び９４年商品を自ら製造販売しておきながら，本
件特許発明を特許出願したものである以上，仮に９３年商品及び９４年商品に原告
らが主張するような欠陥があり，本件特許発明とは構成を異にするのであれば，本
来，明細書において従来技術として自らの製品を掲げた上で，その問題点及びそれ
が本件特許発明により解決された旨を記載し，第三者による特許異議ないし特許無
効審判の申立てに備えて，これを証明するに足りる資料を保存しているはずであ
る。しかるに，原告日宏貿易は，本件明細書において従来技術として９３年商品及
び９４年商品の存在につき何ら言及せず，しかも９３年商品及び９４年商品の製造
方法，成分等についての資料は既に廃棄したと述べるのみであって，その内容を示
す客観的な資料を一切提出しないが，このような原告日宏貿易の態度は誠実な特許
出願人として当然とるべき行動からほど遠いものといわざるをえない（原告らは，
９３年商品及び９４年商品を再現したと称する製品と本件特許発明の実施品との比
較実験を行った結果を提出しているが（甲１０），そもそも，９３年商品及び９４
年商品の組成が確定できない以上，このような実験は無意味であるというほかはな
い。）。
　前記のとおり，９３年商品及び９４年商品は，２年にわたって「全日空
フレッシュギフト」カタログに掲載されて広く販売されたものであることに照らせ
ば，９３年商品及び９４年商品に原告らのいうような欠点があったとは容易に措信
できず，結局，９３年商品及び９４年商品のアイスクリームにおいても，本件特許
発明のいう「外側の苺が解凍された時点で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出な
い程度の形態保持性を有していること」が実現できていたものと認めるのが相当で
ある。
オ　上記によれば，平成５年及び平成６年当時，既に本件特許発明は公然実
施をされ，公知となっていたものというべきである。
　　(2)　平成１３年の公然実施を理由とする無効主張（前記第３，２における被告
らの主張(2)）について
　ア　前記１に判示したように，本件特許発明における「外側の苺が解凍され
た時点で，柔軟性を有し且つクリームが流れ出ない程度の形態保持性を有している
ことを特徴とする」アイスクリームについては，通常のアイスクリームの成分のほ
か，少なくとも「寒天及びムース用安定剤」を含有することを要するものと解釈す
べきであるが，このように解しても，平成１３年商品により，本件特許発明は，特
許出願前に公然実施され，公知となっていたものというべきである。
　イ　前記前提となる事実，乙２０のほか後掲各証拠に弁論の全趣旨を総合す
れば，次の事実が認められる。
(ｱ)　被告メイショクは，平成１２年１２月ころ，平成１３年度のお中元の
企画を始めていたところ，原告日宏貿易からアイスクリーム充填苺の販売を持ちか
けられた。
原告日宏貿易は，当該アイスクリーム充填苺をスーパーマーケット等
に向けて「クリームベリー」の商品名で販売するので，被告メイショクは「いちご
の雫」の商品名で「クリームベリー」と同一の内容の商品をデパート等に向けて販
売して欲しいと，被告メイショクに対して依頼した。
(ｲ)　被告メイショクは，平成１２年１２月から平成１３年１月ころにかけ
て，高島屋デパート，小田急デパート，伊勢丹デパート等に対して，平成１３年お
中元商品として他の商品と共に「いちごの雫」を採用してくれるように働きかけ
た。被告メイショクの担当者は，伊勢丹デパートを訪れた際に，「いちごの雫」の
個包装を５ないし６個と原告日宏貿易から渡されていた「いちごの雫」あるいは
「クリームベリー」の外観を写した写真付き企画書を持参し，伊勢丹デパートの担
当者にこれを試食してもらい，商品内容や値段の説明をした。なお，他のデパート
には写真付き企画書だけで説明した。
そして，高島屋デパート，小田急デパート，伊勢丹デパート等が「い
ちごの雫」を平成１３年お中元商品として採用する意向を示したので，被告メイシ
ョクは，原告日宏貿易から入手していた平成１３年１月１６日付けの本件商品仕様
書（乙５）及び財団法人日本食品分析センター作成の平成１２年１２月２８日付け
の本件分析試験成績書（乙６）を各デパートに提出した（なお，デパート等におい
て新規の食品を販売する場合，購入希望者に商品内容を説明するほか，消費者等か
らの苦情や照会に対して適切に対応することができるように，このように商品仕様
書等の提出を求められるのが通例のことであった。）。
本件商品仕様書には，商品について「製品名クリームベリー，重さ約
２０ｇ，入数　２０個入　製品コードＣＢ－３０，製造者　日宏貿易（株），‥‥
‥・」と記載され，商品内容について「原材料名（添加物を含む），原料名のメー
カー名，産地，添加物の配合目的（用途名），１ロット当たりの仕込量（ｋｇ），
配合率（％），原材料に由来する添加物名‥‥‥」などの記載がある。このうち，
原材料名とその配合率は，次のとおり記載されている。
１　生クリーム　　　　　　　　　２０．０％
２　砂糖　　　　　　　　　　　　１９．０％
３　加糖練乳　　　　　　　　　　１７．０％
４　マルトリッチ（水あめ）　　　１８．０％
５　脱脂粉乳　　　　　　　　　　　５．５％
６　脱脂濃縮乳　　　　　　　　　　３．９％
７　ダニスコ安定剤　　　　　　　　２．２％
８　GER-7KN　　　　　　　　　　　０．５％
９　寒天　　　　　　　　　　　　　０．２％
１０　ミルクフレーバー　　　　　　　０．１％
１１　水　　　　　　　　　　　　　１３．６％
また，本件分析試験成績書には，依頼者「日宏貿易株式会社」，検体
名「クリームベリー」と記載されている。
(ｳ)　その後の打合せの結果，原告日宏貿易から「いちごの雫」を消費者へ
配送する際にはヤマト運輸を使用することとし，各デパートが顧客から注文を受け
ると，その出荷伝票を各デパートから原告日宏貿易に直接送付し，これに従い，原
告日宏貿易から，ヤマト運輸により，贈答先に配送され，配送後に，原告日宏貿易
は，納品書を被告メイショクに提出することとなった（乙８の１及び２，１３）。
(ｴ)　日本航空生活協同組合は，商品名を「クリームベリー」（希望小売価
格３０００円）価格２７００円とするアイスクリーム充填苺を平成１３年６月１日
発行のギフト商品カタログ（乙３）に掲載して販売した。なお，同カタログには，
苺の中身をくり抜いた中にアイスクリームが充填されている写真と共に，商品「ク
リームベリー」の説明として，「とれたての，完熟したとよのかいちごの芯をくり
抜き，その中には北海道産の生クリームと練乳を贅沢に使用したプレミアムミルク
アイスクリームを閉じこめ急速冷凍しました。とよのかいちごの爽やかな酸味とコ
クのあるアイスクリームの味わいが溶けあう，見た目にも楽しいデザートです。」
と記載されている。
また，同時期ころ，高島屋デパートは，商品名「いちごの雫」＜ＣＢ
－３０＞を，価格３０００円でお中元商品カタログ（乙４）に掲載して販売した。
(ｵ)　原告日宏貿易は，平成１３年６月３日から同年７月１５日までの間
に，伊勢丹デパートの顧客からの注文に基づき，３００５個の「いちごの雫」を直
接贈答先に送付した（乙８の２）。
ウ(ｱ)　上記イにおいて認定した事実によれば，被告メイショクが，平成１３
年お中元商品としてデパート等に販売を申し出るために，デパート等に示した「い
ちごの雫」あるいは「クリームベリー」の外観を写した写真付き企画書には，本件
公報の【図１】と同様の構成が示されており，また，同様に，デパート等に渡した
本件商品仕様書等には本件明細書に示された本件特許発明の実施品（本件公報６欄
７行ないし２０行参照）と同一の配合組成が示されていることが認められる（本件
商品仕様書における「ダニスコ安定剤」が，本件明細書における「ムース用安定
剤（CREMODAN（登録商標）MOUSSE301]：商品名，ダニスコカルタージャパン株式会
社製）」に該当することは明らかである。）。
そうすると，遅くとも，被告メイショクにより本件商品仕様書等がデ
パート等に示された時点で，本件特許発明は公知（特許法２９条１項１号）となっ
たというべきである。
(ｲ)　また，特許法２条３項１号は，発明の「実施」について，「その物の
生産，使用，譲渡等‥‥‥又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。）をす
る行為」がこれに該当すると規定しているところ，被告メイショクが，平成１２年
１２月から平成１３年１月ころの間に，平成１３年お中元商品として採用してもら
うために，「いちごの雫」を伊勢丹デパートに持参し，これを担当者に試食しても
らったことは，同号にいう「譲渡等の申出」あるいは，「譲渡等のための展示」に
該当するというべきである。
したがって，本件特許発明は，その出願日である平成１３年６月６日
より前に公然実施されていた（同法２９条１項２号）というべきである。
(ｳ)　この点，原告らは，「いちごの雫」や「クリームベリー」をお中元商
品として採用してもらうために，試食用として顧客に持参したことはなかった旨主
張するが，被告メイショクにおいてデパート向けギフト用品販売を担当する営業課
長山下一彦は，陳述書（乙２０）において，平成１２年１２月から同１３年１月ま
での間に伊勢丹デパートに「いちごの雫」の個包装を持参して，担当者に試食して
もらい，本件商品仕様書等を各デパートに提出した旨を明確に述べているものであ
り，同人の陳述書は，自ら当該商品の売り込みを担当した者の陳述として細部にわ
たって詳細に事実関係を述べるものであり，内容的に十分信頼できるものである
し，また，デパートに対して新規に商品を売り込む場合，特に食料品を販売する場
合には，試食用商品を持参することは一般の商取引において行われていることに照
らしても，同陳述書の内容は十分措信できるものであり，この認定を覆すに足りる
証拠は存在しない。
また，原告らは，原告日宏貿易と被告メイショクは，製造元と卸売業
者の関係にあったものであるから，取引商品の技術内容を営業秘密として尊重する
ことは当然であり，原告日宏貿易が，本件商品仕様書等を被告メイショクに開示し
たことにより公知となったとはいえない旨も主張する。原告らのこの主張は，被告
メイショクが本件商品仕様書等をデパートに開示したことは原告日宏貿易の意に反
してされたものとして新規性喪失の例外に該当する趣旨をいうものと善解すること
ができる。
しかし，原告日宏貿易は，デパート等における取り扱い商品として
「いちごの雫」等を採用してもらうように売り込みを依頼するために，被告メイシ
ョクに対し，本件商品仕様書等を交付したものであり，原告日宏貿易と被告メイシ
ョクとの間で，本件商品仕様書等を秘密事項として第三者に開示しないことを約し
ていたことはあり得ないものであり，むしろ，被告メイショクは，当時の原告日宏
貿易の依頼の趣旨に沿って本件商品仕様書等を各デパートに開示したものと認める
のが相当である。
したがって，被告メイショクが本件商品仕様書等をデパート等に開示
したことにより，本件特許発明は公知となったというべきである。
(ｴ)　加えて，乙８の２によれば，遅くとも平成１３年６月３日には，伊勢
丹デパートの顧客からの注文に基づき，原告日宏貿易は贈答先に「いちごの雫」を
出荷したことが認められるから，本件特許発明は，特許出願（平成１３年６月６
日）前に既に公然実施されていたものというべきである。
(3)　まとめ
　　　　上記によれば，本件特許発明は，特許法２９条１項１号ないし２号の規定
に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項２号所定の無効理由を有する
ことが明らかというべきであるから，本件特許権に基づく差止め，損害賠償等の原
告らの請求は，権利の濫用に当たり許されない。
　３　結論
　　　以上によれば，被告製品は，本件特許権の技術的範囲に属さないものである
が，これに加えて，本件特許発明は無効理由を有することが明らかであるから，本
件特許権に基づく原告らの請求は，権利の濫用に当たるものとして許されない。
　　　したがって，原告らの本訴請求は，いずれも理由がないので，主文のとおり
判決する。
　　　　　東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　　村　　量　　一
　　裁判官　　　　鈴　　木　　千　　帆
裁判官　　　　荒　　井　　章　　光
（別紙）　　　
物　件　目　録
１　商品名「スルー苺の宝石箱」
２　商品名「プチカドールージュ」「スルー苺の宝石箱」
３　商品名「春摘み苺アイス」
（別紙）　
苺アイス成分配合表
１　生クリーム　　　　　　　　　１８．２１％
２　砂糖　　　　　　　　　　　　　９．０９％
３　スクラロース　　　　　　　　　０．１９％
４　ホワイトチョコ　　　　　　　　５．２６％
５　全脂練乳　　　　　　　　　　５９．３９％
６　粉ゼラチン　　　　　　　　　　１．３１％
７　水　　　　　　　　　　　　　　６．５５％

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