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平成２０年９月１７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１９年(ネ)第２５５７号損害賠償請求控訴事件
（原審・和歌山地方裁判所平成１７年(ワ)第３３０号）
判決
控訴人（１審原告）Ａ
同訴訟代理人弁護士豊田泰史
被控訴人（１審被告）社団法人日本音楽著作権協会
同代表者理事Ｂ
同Ｃ
同株式会社リサーチネット
同代表者代表取締役Ｄ
上記３名訴訟代理人弁護士田中豊
同北本修二
同七堂眞紀
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して５５０万円及びこれに対する平成
１７年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人社団法人日本音楽著作権協会及び同Ｃは，控訴人に対し，連帯し
て１１００万円及びこれに対する平成１７年８月４日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，控訴人が，①被控訴人らは共謀して，著作権侵害行為の調査と称し
て，控訴人が経営するレストランに調査員を侵入させ，かつ，従業員を欺罔し
て，実際には無料で開催された演奏会が有料であったかのような領収証１枚を
詐取したと主張して，不法行為（民法７０９条，７１０条及び７１９条）に基
づき，連帯して５５０万円（慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円）の損
害賠償を求め，②被控訴人Ｃ（以下「被控訴人Ｃ」という。）は，控訴人の顧
客が上記レストランにおいてライブを開催しようとしたのに対し，裁判所の決
定により上記レストランで被控訴人日本音楽著作権協会（以下「被控訴人協
会」という。）が管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）の演奏
等ができない旨虚偽の説明をして，管理著作物の利用許可を求める申込みをす
べて拒否して，控訴人の信用を失墜させ，営業を妨害したと主張して，不法行
為（民法７０９条及び７１０条）に基づき，被控訴人協会に対しては使用者責
任（民法７１５条）に基づき，連帯して１１００万円（慰謝料１０００万円及
び弁護士費用１００万円）の損害賠償を求めた事案である。なお，附帯請求は，
①②のいずれについても，訴状が各被控訴人に送達された日の翌日である平成
１７年８月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金で
ある。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人がこれを不服として
控訴した。
１前提事実（争いのない事実並びに甲７，甲４５，乙５，６，９，２１，２５，
２９，３０，３２，原審証人Ｅ，同Ｆ，原審控訴人本人，同被控訴人Ｃ本人及
び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1)当事者等
ア控訴人は，平成１３年５月３０日，控訴人肩書住所地においてランチ，
カフェ，ディナー及びバーの営業を目的とするＨ（以下「本件店舗」とい
う。）を開店し，現在まで経営している。控訴人は，開店時は航空自衛隊
に勤務していたため，本件店舗の日常的な営業をマネージャーに委ね，平
成１７年９月に航空自衛隊を定年退官後，直接本件店舗の営業に携わるよ
うになった。
本件店舗内にはステージが設置され，ピアノ，ウッドベース，ドラムセ
ット，ギター，ベース等の楽器の演奏，歌唱に用いるマイク，アンプ，ミ
キサー等の音響装置が備え付けられている。
平成１６年時点の本件店舗のホームページには「ジャズやボサノバを中
心にここちよい音楽を楽しみながら，お食事やお酒を味わう贅沢な空間で
す。」などと記載されていたが，控訴人は，後記仮処分申立て以後，この
記載を削除し，「わが国の音楽文化の発展を阻害しているＪＡＳＲＡＣと
戦っているお店です。」「当面ＪＡＳＲＡＣの管理楽曲は演奏しないとい
う抵抗運動を展開しています。」等と掲載している。
イ被控訴人協会は，著作権等管理事業法に基づく文化庁長官の登録を受け
た著作権等管理事業者であり，著作権者と管理委託契約を締結して，音楽
著作物の著作権の管理事業を行っている。
ウ被控訴人Ｃは，平成１５年４月から同１８年３月まで，被控訴人協会の
大阪支部長として，大阪府及び和歌山県の社交場や演奏会で利用される管
理著作物の利用許諾契約の締結やその使用料徴収業務等の責任者であった。
エ被控訴人株式会社リサーチネット（以下「被控訴人リサーチネット」と
いう。）は，企業経営情報の調査等を目的とする会社であり，平成１７年
５月中旬ごろ，被控訴人協会大阪支部から，同月３１日に本件店舗で開催
される予定であったジャズ歌手Ｇのライブにおける管理著作物の使用状況
について実態調査を依頼された。なお，実態調査とは，調査員が客として
入店し，演奏されている楽曲をＭＤ等の録音物等に収録する等の方法によ
り，営業実態を把握することをいう。
(2)控訴人と被控訴人協会との交渉経緯等
ア控訴人は，本件店舗の開店以来，被控訴人協会と音楽著作権の利用許諾
契約をしたことはなく，自らその申請をしたこともない。
被控訴人協会は，遅くとも平成１６年５月１４日以降，控訴人に，過去
の著作権侵害に対する損害金の支払と利用許諾契約の締結を求めたが，控
訴人はこれに応じていない。
イ被控訴人協会は，平成１６年１０月１４日，本件店舗における管理著作
物の演奏禁止並びに楽器類及び音響装置の執行官保管を求める仮処分を大
阪地方裁判所に申し立て（平成１６年(ヨ)第２００３６号），同裁判所は，
平成１７年４月６日，以下のとおり仮処分を発した（以下「本件仮処分決
定」という。）。
「１債務者は，和歌山市「Ｈ」において，別添「楽曲リスト」（平成４
年８月１日発行及び「楽曲リスト（平成１６年１０月１４日発行）記
載の音楽著作物を，次の方法により使用してはならない。
(1)ピアノ，ウッドベース，ドラムセット，ギター，ベース等による
楽器演奏
(2)歌唱
２債務者の別紙物件目録２記載の物件に対する占有を解いて，執行官
にその保管を命ずる。
執行官は，別紙物件目録２記載の物件を債務者が使用できないよう
な適当な措置を講じるとともに，上記物件がその保管にかかることを
公示するため適当な方法をとらなければならない。
３債権者のその余の申立てを却下する。
４申立費用は債権者の負担とする。」
ウ控訴人は，平成１７年４月１５日，本件仮処分決定に対する保全異議を
大阪地方裁判所に申し立て（平成１７年(モ)第５９０１５号），同裁判所
は，平成１７年４月２５日，本件仮処分決定の一部を変更して，特定の日
時におけるピアノ等の使用を許すこととし，それ以外は本件仮処分決定を
維持する仮処分変更決定をした。
エ控訴人は，平成１７年４月２８日，ウの仮処分変更決定に対し保全抗告
を申し立てた（大阪高等裁判所平成１７年(ラ)第５５９号）。同裁判所は，
同年９月１日，控訴人は本案訴訟によって紛争が解決するまで本件店舗に
おいて被控訴人協会の利用許諾なしに管理著作物の演奏を営利目的でしな
い意思を有していると認められるから，保全の必要性の疎明がないとして，
本件仮処分決定を取り消し，被控訴人協会の上記仮処分命令申立てを却下
した。
オ被控訴人協会は，控訴人に対し，大阪地方裁判所平成１７年(ワ)第１０
３２４号著作権侵害差止等請求事件を提起し，平成１９年１月３０日，被
控訴人協会一部勝訴（本件店舗における営業目的の管理著作物の演奏禁止，
ピアノの撤去，楽器類の持ち込み禁止及び損害賠償等）の判決が言い渡さ
れた。控訴人は，同年２月１４日，同判決により支払を命じられ，仮執行
宣言が付された損害賠償金相当額を被控訴人協会に支払った。
(3)本件調査
被控訴人リサーチネットの業務委託調査員Ｉ（以下「Ｉ」という。）は，
同社から上記Ｇライブにおける管理著作物使用状況を調査するよう指示され，
知人のＦ（以下「Ｆ」という。）に調査を依頼した。Ｆは，平成１７年５月
３１日午後７時ごろ，知人のＪ某と２人で本件店舗に入店し（以下「本件入
店」という。）同１０時ごろまで，本件店舗で開催されたジャズ歌手Ｇの出
演する会（以下，便宜「囲む会」というが，これが当初予定されていた有料
のライブコンサートであったかは争いがある。）で管理著作物が演奏されて
いるか等を調査した（以下「本件調査」という。）。Ｆは，Ｉの指示により，
同年６月２日に本件店舗を訪れ，本件店舗の従業員Ｋ（以下「Ｋ」とい
う。）に囲む会の料金２人分として４０００円を支払い，「但貸切ライブパ
ーティー入場料」と付記された領収書の交付を受けた。
(4)被控訴人協会の利用許諾方針
被控訴人協会は，過去の管理著作物を許諾なしに利用した者から利用許諾
の申込みがあった場合に，過去の著作権侵害行為に係る使用料相当額を放置
したまま利用許諾することは，管理著作物の利用許諾を受けて使用料を払っ
ている誠実な利用者との間の公平を欠くとして，昭和２２年ごろから，過去
の管理著作物の無許諾利用に係る使用料相当額の清算を利用許諾の条件とし
ている。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件入店は控訴人の承諾を欠き，違法か
【控訴人の主張】
囲む会は，一般客の入店を断り，控訴人の知人や友人だけでプライベー
トに開催したものであったが，被控訴人リサーチネットは，被控訴人Ｃか
ら実態調査を依頼されて，当日午後６時から同１０時３０分ごろまでの間，
控訴人の承諾なく，調査員であるＦを違法に本件店舗に侵入させた。仮に
Ｆに明確な故意がなかったとしても，過失は認められる。
なお，この会は入場無料のプライベートな会であって「公の演奏」（著
作権法２２条）に当たらず，同法３８条１項の要件を具備するから，これ
に対する調査は正当な業務行為とはいえない。
【被控訴人らの主張】
Ｆは，囲む会に来ていた知人Ｌ（以下「Ｌ」という。）の紹介による控
訴人の事前の承諾又は追認を得て，本件店舗に入店した。Ｉは，Ｆへの事
前のメールで，「入店できないなら，店の入り口のほうに掲示された張り
紙の文面を読み上げてください」と，入店できない可能性があり，その場
合は無理に入店しなくてよい旨指示していた。
また，本件入店は，著作権侵害という犯罪行為（著作権法１１９条）が
敢行されようとしている現場における，著作権侵害行為の実態調査が目的
であるから，正当業務行為であり，不法行為に当たらない。
なお，著作権法３８条１項の「営利を目的とせず」とは，間接的にも営
利に結びつかない場合を意味し，デパートや喫茶店でＢＧＭとして音楽を
流す場合のように営業政策の一環として著作物が使用される場合には，観
客や聴衆から入場料金を徴収しなくとも営利目的は認められるから，上記
ライブ（囲む会）も営利目的であり，利用許諾が必要である。
(2)被控訴人らは，Ｆをして，無料であった囲む会が有料であるかのような領
収証を本件店舗従業員から詐取させたか
【控訴人の主張】
被控訴人らは，囲む会では料金を徴収していなかったにもかかわらず，
これが有料のライブであったかのような証拠を捏造するため，共謀の上，
６月２日，被控訴人リサーチネットの調査員であるＦをして，事情を知ら
ないＫに対し，「５月３１日にお金を払っていなかったので支払に来まし
た。」等と言わしめて，Ｋを欺き，ライブ料金を支払ったかのような領収
証１枚の交付を要求し，これを詐取した。
ＩがＧの所属事務所である株式会社ゼロクリエイト（以下「ゼロクリエ
イト」という。）に電話して完全予約制の有料ライブと言われたのであれ
ば，当然予約するはずであるし，入店を断られる可能性が高いから，Ｆが
事情を知らない友人のＪ某を誘うことは考えられない。
【被控訴人らの主張】
囲む会は有料（１人２０００円）であった。Ｆは控訴人から請求された
代金を支払って領収証を受領した。Ｆは，本件店舗で入場料を徴収してい
るところを見ていないだけであり，入場料がいらないと認識したわけでは
ない。
Ｉは，事前にゼロクリエイトに電話をかけ，予約者のみの会で，料金が
２０００円であると聞いていた。このとき，Ｉは電話予約をしなかったが，
これは，控訴人に顔を知られていたため，当日は他の者に入店を依頼する
予定であり，電話で氏名や住所等を知らせると不都合があり得ると考えた
のであって，不自然ではない。
(3)ライブ開催希望者に対する虚偽説明及び違法な利用許諾拒否
【控訴人の主張】
被控訴人Ｃは，控訴人の顧客が本件店舗で下記①ないし④のライブを開
催するために被控訴人協会大阪支部に管理著作物の利用許諾を求めたのに
対し，「裁判所の決定により，本件店舗においては被控訴人協会の管理楽
曲は一切演奏できないことになっている。」等と虚偽の説明をし，正当な
理由（著作権等管理事業法１６条）がないのに利用許諾を拒否し，本件店
舗におけるライブ開催をすべて断念させて，控訴人の営業を妨害するとと
もにその信用を毀損した。また，下記⑤，⑥及び⑧のライブも，被控訴人
協会の正当理由なき利用許諾拒絶により内輪の会への変更ないし中止に至
り，⑦は曲目の変更等を余儀なくされた。
第三者が本件店舗を借り切ってライブ等を開く場合，著作物等の利用主
体は控訴人ではないから，控訴人に関する事情は正当理由に当たらず，許
諾の拒絶は憲法２１条に違反する。被控訴人協会は，サントリーホールの
ようなコンサートホールは，演奏会を主催しない限り利用主体に当たらな
いとしているのであって，上記の対応はこれと矛盾する。
①平成１７年５月７日開催予定のライブ（申込者Ｍ，申込日４月上旬ご
ろ）
②同年５月３１日開催予定のライブ（申込者ゼロクリエイト，申込日５
月１０日ごろ）
③同年７月２９日開催予定のライブ（申込者ＨｏｔＫｕｍａＮ，申込
ホットクマ
日７月１日ごろ）
④同年８月１９日開催予定のライブ（申込者Ｏ，申込日７月１日ごろ）
⑤平成１８年６月７日開催予定のＳＡＲＡＨＨＯＭＥＴＯＷＮＬＩ
ＶＥ
⑥平成１９年７月６日開催予定のＭＡＹＡライブ
⑦同年１０月１４日予定のこどものためのＪＡＺＺＬＩＶＥ
⑧Ｐライブ，Ｒライブ，Ｑライブ
【被控訴人らの主張】
被控訴人協会は，従来から，過去の著作権侵害行為に係る使用料金相当
損害金を清算しない限り，将来の管理著作物の利用を許諾しないという方
針をとっており，本件店舗でライブを開く予定の第三者から利用許諾があ
っても，その旨を説明し，本件店舗の営業活動の一環として開かれる場合
は第三者に対しても利用許諾できないという対応をしている。コンサート
ホールが第三者に会場を貸与する場合は，音楽著作物の利用主体に当たら
ないが，本件店舗でのライブは，第三者主催であっても，単に会場を貸与
するのではなく，本件店舗の飲食店営業の中でされているから，控訴人は
共同利用主体に当たる。
控訴人の主張中①ないし④，⑦の各ライブについて，被控訴人協会に対
して管理著作物の演奏利用申込みがされた事実はなく，⑧のうちＰ及びＱ
のライブについては問い合わせすらなかった。また，②，③及び⑤の各ラ
イブは現に本件店舗で開催されたが，このうち②は管理著作物の演奏がな
く，⑦は控訴人が利用主体と認められなかった。
(4)損害額
【控訴人の主張】
ア違法入店及び領収書詐取に起因する損害（５５０万円）
(ア)慰謝料５００万円（違法入店について４９０万円，領収書詐
取について１０万円）
控訴人は，上記不法行為により，多大な精神的苦痛を被った。
(イ)弁護士費用５０万円
イ虚偽説明及び違法な許諾拒否に起因する損害（１１００万円）
(ア)慰謝料１０００万円
控訴人は，上記不法行為により，信用を失墜し，多大な営業損害を
被った。
(イ)弁護士費用１００万円
【被控訴人らの主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１囲む会について（争点１，２）
(1)前提事実に加え，甲１ないし５，１７，２３，２９の１・２，３９，乙７，
１０ないし１５，１７，２１，２３，２７，２８，３２，３４，３５の１・
２・５・８，４２，原審証人Ｅ，同Ｉ，同Ｆ，原審控訴人，被控訴人Ｃ各本
人及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アゼロクリエイトに所属するＧは，全国ツアーの一環として，平成１７年
５月３１日に本件店舗において，「Ｇライブ」を開催する予定であった。
Ｇは，雑誌「スイングジャーナル」（平成１３年５月号）で人気投票の第
４位となったプロのジャズシンガーであり，共演するブルースエンジェル
スはプロのミュージックユニット（アコースティックギター２本，ベース，
ドラム）である。
イゼロクリエイトのＳは，５月２日，被控訴人協会に対し，本件店舗で平
成１７年５月３１日にＧライブを開催するので，管理著作物の利用許諾の
手続をしたい旨申し入れたが，同協会は，控訴人が過去の管理著作物利用
料の清算をしない限り，上記ライブを含めて，本件店舗において管理著作
物を利用することはできない旨回答した。
ウ被控訴人協会の上記回答を受けて，控訴人とゼロクリエイトは，控訴人
の知人や親戚等の参加を求め，「Ｇを囲む会」という名称の会を，予定の
日時に本件店舗で開催することにした。
ただし，この変更が一般に告知・広告されたことはなく，かえって，平
成１７年５月２０日発売の月刊音楽情報誌「スイングジャーナル」（平成
１７年６月号。乙１０）にはＧのライブスケジュールとして「５月３１日
＝和歌山デサフィナード」と掲載され，また，同月３０日時点のゼロクリ
エイトのホームページには，同月２４日現在のＧのライブスケジュールと
して「５月３１日和歌山『デサフィナード』ブルースエンジェルスツア
ー」と掲示されていた（乙７）。
控訴人の高校の後輩で，本件店舗の経理を手伝っていたＥ（以下「Ｅ」
という。）は，控訴人から音楽愛好家を連れてきていいと，囲む会の集客
を依頼され，同級生や近所の人を誘った。
エ被控訴人協会大阪支部長であった被控訴人Ｃは，ウ記載の「スイングジ
ャーナル」誌のライブスケジュールを見て，控訴人による著作権侵害事実
の有無を把握するため，被控訴人リサーチネットに，同スケジュール記載
のライブにおける音楽著作物の使用の実態調査を依頼した。
被控訴人リサーチネット大阪支店長Ｔは，５月２６日，同社業務委託調
査員のＩに，上記ライブの実態調査を依頼した。Ｉは，ゼロクリエイトに
上記ライブについて問い合わせの電話をしたところ，今回は特別な事情に
より，席を予約した客だけが入場できる完全予約制であり，料金は一人２
０００円である旨告げられ，予約を勧められた。しかし，Ｉは，予約する
と氏名，住所，電話番号等を告げることになって不都合であると考え，予
約がないため入店できなかったらやむを得ないとの判断のもと，予約をし
なかった（控訴人は，Ｉがゼロクリエイトに電話をかけながら予約しなか
ったのは不自然である旨主張するが，原審証人Ｉのこの点に関する供述は
具体的で不自然なところはない。電話の有無及び内容に関し，控訴人の具
体的な反証はない。）。
オＩは，何度か本件店舗を訪れていたことから，本件調査を，知人であり，
これまでに３回の調査に同行してもらったＦに依頼した。Ｆは友人のＪを
誘って囲む会に行くこととした。
Ｉは，Ｆに，囲む会の料金が一人２０００円であること，被控訴人協会
が控訴人と係争中であることを伝えていた（甲２９の１（Ｆの陳述書）に
は，本件調査の依頼に際し，Ｉから「あまり難しく考えず，ＭＤレコーダ
ーを持って店に入ってきてくれるだけで良いから。」と言われただけで，
控訴人と被控訴人協会が数年前から既に争っており，複雑な状況であるこ
とは知らされていなかった旨の記載がある。しかし，Ｆは上記認定のとお
りそれまでにＩの調査に３回同行しており，Ｆ自身Ｊに「ちゃんと法律に
則って著作権に触れてないかっていうそういうチェックをしている仕事」
と説明しているから（乙１７），Ｆは，本件調査が控訴人ないし本件店舗
の承諾なしにするもので，その意に反する可能性が高いこと，控訴人と被
控訴人協会との間に何らかの対立関係があることは十分理解していたと解
される上，ＩがＦに本件調査依頼をしたメール（乙３５の１）に，本件店
舗には裁判所から演奏禁止の仮処分決定が出ていることが記載されている
から，前記Ｆの陳述部分は採用することができない。）。
カ囲む会は，平成１７年５月３１日午後７時３０分ごろから午後１０時こ
ろまで，本件店舗で開催され，午後７時３０分ごろから第１ステージが，
途中休憩を挟んで，同９時ごろ第２ステージが行われ，合計１９曲が演奏
されたが，そのうち不明１曲を除き，他の１８曲はすべて被控訴人協会の
管理著作物であった。
この会には約６０名が参加し，控訴人の知人や親戚が多かったが，Ｅが
勧誘した２９人はいずれも控訴人と面識がなかった。
本件店舗には軽食やソフトドリンクが無料で用意されていたが，アルコ
ール飲料は有料であった。
キＦは，囲む会が始まる前にＩと落ち合い，その後本件店舗に赴いたとこ
ろ，控訴人の依頼によって客を迎えるために入口にいたＥから，当日の催
しは予約した者のみ入場できる旨告げられた。そのとき，本件店舗にはＦ
と顔見知りのＬが来ていたので，Ｆは，Ｌに，フリーの客は入れないと言
われたと言うと，同人は，いったん店内に入った後，「ＯＫ」と言った。
Ｆはいったん店から離れ，Ｉに，入店できる旨説明し，Ｉから入場料と
して１万円とＭＤプレーヤを受け取り，Ｊとともに改めて本件店舗に赴い
た。そして，Ｅも入店を承諾したので，ＦとＪは本件店舗に入店した。そ
の時点で本件店舗はほぼ満員の状況であったが，控訴人が自らＦらのため
に椅子を用意した。
Ｆは，第１ステージの演奏終了後，携帯電話でＩに連絡を取り，知人が
オーナーの承諾を取ってくれたので入場できた旨報告した。
ク控訴人は，囲む会の冒頭，聴衆に挨拶し，被控訴人協会と係争中である
こと，当初予定していたＧライブは，ゼロクリエイトが被控訴人協会から
利用許諾を得られなかったため，急遽，控訴人主催の内輪の会として開催
することになった経緯などを説明するとともに，当日が本件店舗の開店４
周年記念日である旨述べた。控訴人は，また，第１ステージと第２ステー
ジの幕間に，Ｆらに「ここで結婚式だとか，パーティーやっても機材全部
無料無償で貸してるんです。」「だからもうみんな音楽楽しんで，いろん
なことイベントができやすいように，だからここ貸切りパーティーやった
時には無償で全部貸しているんです。」などと説明して本件店舗内を案内
し，ＧのマネージャーのＳを紹介した。さらに，控訴人は，囲む会の閉会
の挨拶として,聴衆に対し，「業務連絡というか，コマーシャルなんですけ
ど，あの７月２日，３日とですね，ガイアシンフォニーをやる予定で
す。」「たくさんの人が，素晴らしい映画ですので実地上映ということで
ここを使って７月に『ガイアシンフォニー１』をやりまして，８月に
『２』をやり，９月に『３・４・５』と続けて毎月やっていきたいと思い
ます。」「どうぞ良かったら来てください。」と述べ，Ｆらが退店する際
「どうもありがとうございました。」「また来てください。」と言って送
り出した。
また，Ｇは，第２ステージの最後の曲の前に，聴衆に対し，アンケート
への参加を求めるとともに，今後のライブの案内を通知するため，アンケ
ートには住所を記入して欲しいと述べた。また，Ｇファンクラブの入会申
込書も配布されたほか，Ｇのサイン付きＣＤも販売された。
ケＩは，囲む会が終わるまで本件店舗の近くで待機し，終了後，別のレス
トランで，１時間程度，Ｆから様子を聴取した。その際，Ｆは，誰も２０
００円を払っている様子もなかったので払わずに来たと言ったので，Ｉは，
後で無銭飲食と言われるとまずいので今から払ってきてもらえないかと言
い，Ｆがその場から本件店舗に電話したところ，応対に出た男性（会話の
内容から本件店舗の従業員と認められる。）から，もう片付けが終わって
おり，翌日は定休日なので，翌々日に来て支払ってほしい旨告げられた。
コＦは，６月２日午後７時過ぎ，本件店舗前でＩと落ち合った後，本件店
舗を訪れ，応対したＫに，「２日前の分のお金払えてなかったんで，電話
してきた者です。」「払ってなかったんで払いに来ました。」と伝え，４
０００円を差し出した。Ｋはこれを受領し，Ｆに「領収証はご入り用です
か。」と尋ねたので，Ｆはこれを受け取った（乙１４。以下「本件領収
証」という。）。その際，Ｆは，摘要欄に「ライブパーティー入場料」と
記載するよう求め，Ｋはそのとおり記載したが，当日は貸切りであったこ
とを思い出して「貸切」と付記した。また，Ｋは日付を６月２日と記載し
たが，Ｆが５月３１日に訂正するよう求めたので，Ｋはこれに従った。
(2)争点１（本件入店は控訴人の承諾を欠き，違法か）
控訴人の主張には，甲２，３，１７，２３，２６，２９の１，３９，原審
証人Ｅ，原審控訴人本人の供述が沿うが，同主張事実を認めるには十分でな
い。
すなわち，前記(1)認定の事実及び原審証人Ｆの供述によれば，控訴人とゼ
ロクリエイトは，全国ツアーの一環としての「Ｇライブ」を控訴人の知人や
親戚等の参加を求めて「Ｇを囲む会」という名称の会に変更して開催するこ
とにしたものの，この変更が一般に告知・広告されたことはなく，かえって，
月刊音楽情報誌「スイングジャーナル」（平成１７年６月号。乙１０）には
Ｇのライブスケジュールとして「５月３１日＝和歌山デサフィナード」と掲
載され，また，同月３０日時点のゼロクリエイトのホームページには，同月
２４日現在のＧのライブスケジュールとして「５月３１日和歌山『Ｈ』ブル
ースエンジェルスツアー」と掲示され，席を予約した客だけが入場できる完
全予約制，料金一人２０００円で開催され，控訴人の高校の後輩で，本件店
舗の経理を手伝っていたＥも，控訴人から囲む会の集客を依頼されて同級生
や近所の人を誘ったのであって，上記以外に，特別の入場資格や，資格制限
を定めたりしていなかったのであるから，上記席を予約した客だけが入場で
きる完全予約制及び料金一人２０００円の点を満たすものには入場を許諾す
る趣旨であったというべきところ，Ｉから本件調査を依頼されたＦは，席を
予約した客だけが入場できる完全予約制であり，料金が一人２０００円であ
ることを聞かされた上，友人のＪを誘って囲む会に行き，たまたま来ていた
顔見知りのＬに，フリーの客は入れないと言われたと言うと，同人は，いっ
たん店内に入った後，「ＯＫ」と言い，Ｅも入店を承諾したので，ＦとＪは
本件店舗に入店し，本件店舗はほぼ満員の状況であったが，控訴人から椅子
を用意されて着席し，二日後に二人分の料金４０００円を支払ったと認めら
れ，実質的評価の上において，上記席を予約した客だけが入場できる完全予
約制及び料金一人２０００円の点を満たすものといえるから，入店が不法行
為に当たるという控訴人の主張は理由がない。
控訴人は承諾の事実を否定し（甲２，３９，原審控訴人本人），Ｆも，控
訴人の承諾はもらっておらず，Ｌには席が空いているか聞いただけであって，
オーナーの承諾を取ってもらったわけではなく，ＬがＯＫと言ったので同人
とつながりのある客の振りをして入店した，Ｉに連絡した際には，勝手に入
ったと言わない方がいいだろうと感じて，控訴人が知っているということに
した旨証言する（原審証人Ｆ調書１，４，６，７頁）。しかし，Ｆは，第１
ステージ終了後，知人がオーナーに話をしてくれたので入れた旨Ｉに伝えて
おり（乙１７の１１頁），Ｉに入店方法をごまかして伝えねばならない理由
が不自然であること，また，いったんは予約した客しか入店できないと言っ
たＥがＦらの入店を許していること，Ｆらが入店後，控訴人が同人らのため
に椅子を調達して座席を用意しており（乙１７，原審証人Ｆ調書２３，２４
頁），少なくともその時点では同人らの入場を認めていること及びＬに席が
空いているか尋ねてＯＫという返事だったというＦの上記供述と矛盾するこ
とに照らせば，Ｆ及び控訴人の上記供述は採用できない。また，甲２７（Ｌ
名義の陳述書）には，上記Ｆの陳述に沿うかのような記載があり，また，そ
の体裁・内容から，書証とするためのものであることが明らかであるが，原
審控訴人本人によれば，同号証は写しであって，原本は「巻き込まれたくな
い」という理由で作成者の妻が持ち帰ったことが認められ，写しの作成及び
それを書証として裁判所に提出することについて同意があったとは認められ
ない。このような事情に照らすと，同号証はその内容の真否に少なからぬ疑
いがあり，採用できない。
なお，控訴人の主張は，被控訴人協会の依頼を受けた調査員と知っていれ
ば承諾しなかったのであり，このような真意に反する承諾は承諾に当たらな
いという趣旨にも解し得る。しかし，上記認定のとおり，ＳからＧライブに
ついての管理著作物利用の申入れがあり，被控訴人協会が利用許諾はできな
いとの説明をしたにもかかわらず，５月２０日発売のスイングジャーナル誌
及び５月３０日時点のゼロクリエイトのホームページに，５月３１日にＧの
ライブが本件店舗で開催される旨記載されており，囲む会における管理著作
物演奏の可能性は相当程度認められたから（現に囲む会では被控訴人協会の
管理著作物１８曲が演奏された（前記(1)カ）。），被控訴人協会が管理著作
物の利用実態を調査・把握する必要上，調査員を店舗に客として入店させ，
演奏実態を記録する自由を有していることは明らかであって，これを不都合
と考える控訴人が調査員の入場を拒否する自由を有することと同様，当然に
は違法とはいえないところ，上記のとおり，控訴人とゼロクリエイトは，席
を予約した客だけが入場できる完全予約制及び料金一人２０００円の点を満
たすものには入場を許諾する趣旨であり，上記以外に，特別の入場資格や資
格制限を定めたりしていなかったのであって，被控訴人協会側は，これを前
提に本件調査に至り，Ｆは，前記態様で本件店舗に入店して調査したのであ
るから，仮に，控訴人が調査員と知っていれば承諾しなかったとすれば，錯
誤があったものとして意思表示の効力に影響があるが，事実行為としての入
店，調査の違法をもたらすものではない。控訴人は，囲む会は入場料無料の
プライベートな会であるから，「公の上演」（著作権法２２条）に当たらず，
かつ「非営利目的の上演等」（同法３８条１項）に当たり，したがって，こ
れに対する調査は正当な業務行為に当たらないと主張するようであるが，前
記(1)認定事実に照らし，採用することができない。なお，被控訴人協会は，
控訴人が管理著作物の使用料を支払っていないことを理由に，第三者の利用
許諾申込みを拒むことはできないと解されるが（後記(3)），利用許諾を申し
込んだのが控訴人ではなくＳであったからといって，利用の主体が同人であ
って控訴人ではないとは必ずしもいえないから，被控訴人が調査をする必要
性を否定することはできない。
よって，本件入店が被控訴人らの不法行為であるとする控訴人の主張は理
由がない。
(3)争点２（被控訴人らは，Ｆをして，無料であった囲む会が有料であるかの
ような領収証を本件店舗従業員から詐取させたか）
囲む会が無料であったと認めるに足りる証拠はない。
甲２，３，１７ないし２１，３９，原審証人Ｅ，同Ｆ及び原審控訴人本人
の供述には，囲む会が無料であったないし囲む会に関し入場料等を支払わな
かった旨の部分がある。
しかし，上記(1)に認定したとおり，Ｉが事前にゼロクリエイトに問い合わ
せた際，囲む会は一人２０００円の完全予約制である旨説明を受けたこと，
囲む会終了後，Ｆが本件店舗に電話をかけて料金を支払わなかった旨告げた
ところ，応対した男性従業員は，囲む会が無料であるとは言わず，かえって，
翌々日に来店して支払ってほしい旨Ｆに告げたこと，Ｆが６月２日に本件店
舗に赴いた際，従業員のＫも，囲む会が無料であるとは言わず，４０００円
の交付を受け，領収証が必要かＦに尋ね，Ｆの求めにより領収書に「ライブ
パーティー代金」と記載した後，自ら「貸切」と付記して交付したことが認
められる（Ｆが電話をかけたのは演奏会当日の終了から間もない時間であっ
たから，上記男性従業員は囲む会の業務に従事していたと推認され，また，
Ｋは，自ら領収書に「貸切」と付記しており，囲む会がどのような催しであ
ったかを知っていたと推認される。）。これらの事実と対比すると，囲む会
が無料であった旨の上記各証拠は採用できない。なお，有料の催しであって
も，一部の者を無料で招待することはままあるから，仮に甲１８ないし２１
等の記載が真実であったとしても，そのことから直ちに囲む会が無料で開催
されたということはできない。また，Ｆは，当日本件店舗で入場料が授受さ
れた状況を確認していないが，上記認定事実によれば，予約のない入場者，
したがって当日券の販売はほとんどなかったと認められ，また，Ｆらが入店
した時点で既に会場は満員に近い状態であり，その後に入場した者はほとん
どないと認められる上，控訴人やＥによって勧誘された入場者は，料金を予
め又は事後に支払うことが考えられるから，入場料の授受が現認されないか
らといって無料の催しであったと推認することはできない。
そうすると，Ｆが，真実は囲む会が無料であったのにこれを有料と偽って
Ｋから領収証の交付を受けたとは認められないから，交付を受けたことが詐
取であって被控訴人らの不法行為であるとする控訴人の主張は理由がない。
２争点３（ライブ開催希望者に対する虚偽説明及び違法な利用許諾拒否）につ
いて
(1)原判決第３の２(1)のとおりの事実が認められるところ，前提事実（第２
の１）(2)のとおり，大阪地方裁判所は，平成１７年４月６日，本件仮処分決
定をし，控訴人に，本件店舗における管理著作物の演奏差止め，店内に設置
されたピアノ，ミキサー，アンプ及びマイクの執行官保管を命じた。そして，
同決定の主文では，禁じられる音楽著作物の使用は営業目的のものに限られ
ず，また，「第３当裁判所の判断」では，本件店舗で開かれるライブのう
ち，本件店舗ではなく演奏者等が主催するものについて，「本形態のライブ
演奏についても，本件店舗の経営者である債務者は演奏の主体であると認め
るのが相当である。」「以上によれば，本件店舗における演奏は，貸切営業
におけるものを除き，債務者が演奏の主体であることから，債務者による演
奏権侵害の余地がある。」とした上で（乙５の９，１０頁），「以上より，
演奏差止仮処分については，ピアノ演奏及びライブ演奏を差し止める趣旨で，
主文１項(1)記載の仮処分をすべきである。」（同１４頁）としており，同月
２５日の異議決定においても同様の判断がされている（乙６の１１，１４
頁）。そうすると，これらの決定は，本件店舗で開かれるライブは，主催者
が控訴人であれ第三者であれ，債務者による演奏権侵害たり得ることを前提
とするものであり，債務者が第三者をして本件店舗で演奏・歌唱させること
も禁じる趣旨と解し得るから，被控訴人Ｃないし被控訴人協会の他の担当者
が，裁判所の決定により，本件店舗においては第三者も被控訴人協会の管理
著作物は演奏できないことになっている旨説明したとしても，それが虚偽と
はいえず，少なくともそのような内容であると信ずることに相当の理由があ
って過失がないから，上記争点及び当事者の主張（第２の２）(3)【控訴人の
理由】①ないし④に関する虚偽説明の不法行為は成立しない。
(2)著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等
の利用の許諾を拒んではならない（著作権等管理事業法１６条）。同法は，
管理事業者の登録制度や委託契約約款及び使用料規程の届出・公示等により，
著作権等の管理を委託する者を保護するとともに，著作物等の利用を円滑に
し，もって文化の発展に寄与することを目的とする（同法１条参照）。そし
て，著作権者は利用許諾をするか否かを自由に決定できる（著作権法６３条
１項参照）ことも考慮すると，上記条項にいう「正当な理由」の有無は，著
作権者（著作権の管理委託者）の保護と著作権の円滑な利用という法の趣旨
を勘案して，許諾業務が恣意的に運用されることを防ぐという観点から判断
すべきである。
前提事実（上記第２の１）(4)に認定のとおり，被控訴人協会は，過去の管
理著作物を許諾なしに利用した者から利用許諾の申込みがあった場合に，過
去の著作権侵害行為に係る使用料相当額を放置したまま利用許諾することは，
管理著作物の利用許諾を受けて使用料を払っている誠実な利用者との間の公
平を欠くとして，昭和２２年ごろから，過去の管理著作物の無許諾利用に係
る使用料相当額の清算を利用許諾の条件としている。このような場合にも利
用を許諾しなければならないとすると，許諾を拒んで爾後の使用を違法なら
しめることにより，過去の侵害行為に係る使用料相当額の損害填補を事実上
促進するという効果が失われることになるから（著作権法１１９条参照），
著作権者の利益に反すると解され，また，管理著作物の利用許諾を受けて使
用料を払っている誠実な利用者との間の公平を欠くため，著作権の集中管理
に対する信頼を損ない，これによる著作権の円滑な利用を害するおそれがあ
り，このような場合に利用許諾を拒んでも，許諾業務が恣意的に運用される
とはいえない。したがって，被控訴人協会の上記取扱いは，著作権等管理事
業法１６条の趣旨に反しないというべきである。なお，このような取扱いは
正当な財産権の行使であって，表現の自由を考慮に入れるとしても，公序良
俗に反し違法とはいえない。
本件についてこれをみると，前提事実（第２の１）(2)ア記載のとおり，控
訴人は，本件店舗の開店以来，被控訴人協会と音楽著作権の利用許諾契約を
したことはなく，自らその申請をしたこともなく，被控訴人協会は，遅くと
も平成１６年５月１４日以降，控訴人に，過去の著作権侵害に対する損害金
の支払と利用許諾契約の締結を求めたが，控訴人は，仮執行宣言付判決に基
づく支払を別として，これに応じていない。そして，甲４５，乙２５，乙２
９，原審控訴人本人及び弁論の全趣旨によれば，本件店舗では開店以来継続
的に管理著作物が演奏されていたと認められる。このような事情によれば，
控訴人から利用許諾の申込みがあった場合に，過去の管理著作物の無許諾利
用に係る使用料相当額の清算を利用許諾の条件とすることは，著作権法等管
理事業法１６条の趣旨に反しないと評価できる。
これに対し，本件店舗で管理著作物を演奏しようとする第三者が利用許諾
の申込みをした場合に，控訴人も利用主体と認められるという理由で利用許
諾を拒むことは，当該第三者の管理著作物利用を過度に制約するおそれがあ
り，また，著作権者の利益という観点からは，控訴人に対し過去の使用料相
当額の清算を促すという点では間接的である一方，当該利用許諾をすれば得
られたはずの使用料収入が得られないという不利益もあるのであって，第三
者が利用許諾の申込みをした場合に，被控訴人協会が，控訴人による清算を
利用許諾の条件とすることは，同法１６条の趣旨に反し許されないと解され
る。
しかし，本件店舗で管理著作物を演奏しようとする第三者からの利用許諾
を被控訴人が拒んだことにより，控訴人が被った信用の失墜，営業損害につ
いての具体的事実及び損害を認めるに足りる証拠はない。
３結論
よって，原判決は結論において相当であるから，本件控訴をいずれも棄却す
ることとし，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成２０年４月２３日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官若林諒
裁判官小野洋一
裁判官久保田浩史

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