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         主    文
     原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
     被上告人の請求を棄却する。
     訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
         理    由
 上告代理人飯原一乗、同高橋伸二の上告理由について
 一 原審の適法に確定した事実関係は、次のとおりである。
 １ 亡Ｄは、その所有に係る第一審判決添付物件目録記載の土地建物（以下「本
件土地建物」という）及びその長男である上告人の所有に係る土地建物を売却し、
その代金をもって上告人の居住する日野市ａ駅付近に新たに住宅地を購入してその
家族と同居したいと考え、昭和六一年二月頃、本件土地建物の売却及び新住宅地の
購入の媒介をＥ不動産販売株式会社に依頼した。
 ２ 被上告人は、勤務先の社宅に入居していたが、その社宅管理規程では、満四
五歳に達する日の属する月の末日に社宅の貸与が終了するとされているところ、そ
の時期が近づいてきたため、転居先を求めていた。
 ３ Ｄ及び被上告人は、昭和六一年三月一日、Ｅ不動産販売の仲介により、Ｄを
売主、被上告人を買主とし、売買代金八五〇〇万円、内金一〇〇万円を契約締結時
に、残金八四〇〇万円を同六二年一二月二五日にそれぞれ支払う、本件土地の契約
面積を登記簿上の地積二六四・〇七平方メートルとするとの約定で、本件土地建物
についての売買契約（以下「本件売買契約」という）を締結し、右契約当日、被上
告人から一〇〇万円が手付金として支払われたが、Ｄの本件土地建物売却の目的が
前示住居の買換えにあることについては、契約締結の際作成された同年二月二八日
付けの不動産売買契約書にも後記４のとおり記載されたほか、専任媒介契約書にも
その旨記載されており、被上告人もこれを了知していた。
 ４ 本件売買契約においては、本件土地の面積として一応、登記簿上の地積（二
六四・〇七平方メートル）を前提とするものの、本件土地が古い分譲地であったと
ころから、被上告人の申出により、契約締結後改めて実測し、実測面積に基づいて
最終的な代金額を決めることとし、(一)Ｄは所有権移転登記申請の時までに本件土
地の境界を被上告人立会いの上確定させる、本件土地建物の売買面積は実測による
ものとし、契約後、被上告人の費用で土地を実測し、登記簿上の地積との差につい
ては後記内入金支払の際清算する旨の特約条項が付されたほか、履行期に関し、(
二)Ｄは本件売買契約締結後、別に住居を探すこととし、その希望する物件が決ま
ったときは、被上告人は、右代金支払時期の約定にかかわらず、右希望物件につい
ての契約締結時までに内入金七〇〇万円、同契約締結日より一か月以内に残金をそ
れぞれ支払う、本件土地建物の所有権は代金完済時に被上告人に移転するが、その
場合、Ｄは昭和六二年一二月二五日を限度として右代金完済後も五か月間本件土地
建物の引渡しを延期することができる旨の特約条項が付された。
 ５ 被上告人は、昭和六一年三月八日、約旨に基づき、本件土地の境界確定に立
ち会い、自らの費用で本件土地を実測し、その結果、本件土地の地積は二六七・五
一平方メートル、本件売買代金総額は八六〇九万八八八〇円と確定した。なお、右
実測に要した費用は、売買代金額に比較して少額であった。
 ６ Ｄは、本件売買契約締結の前後頃から上告人とともにＥ不動産販売に依頼す
るなどして移転先を探したが、昭和六一年から翌六二年にかけての首都圏の地価の
上昇により、本件売買代金額をもっては新住宅の購入が困難であると感じるように
なり、本件売買契約の解消を考えるに至った。そこで、Ｄの意を受けたＥ不動産販
売の担当者が、同六一年一〇月二九日に被上告人と本件売買契約の解消について話
し合い、手付倍返しによる契約解除を申し出た。
 ７ しかしながら、被上告人は、右申出に応ぜず、前年の八月に山林を売却して
所持していた四一〇〇万円、手持ちの株式及び預金のほか必要な資金については勤
務先から融資を受ける手続をした上、Ｄに対し、昭和六一年一〇月三〇日到達の書
面により本件売買契約の履行を請求した。
 ８ そこで、Ｄの代理人である弁護士木村峻郎及び同池原毅和が、被上告人に対
し、同年一一月一四日到達の書面で、手付の倍額の金員を支払う旨口頭の提供をし
た上、本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
 ９ 被上告人は、昭和六一年一一月二七日、川崎市所在の別の宅地建物を代金六
五〇〇万円で購入し、以後、家族とともにこれに居住している。
 二 原審は、右事実関係の下において、本件売買契約締結に際して被上告人から
Ｄに交付された一〇〇万円が解約手付の趣旨を含むものであり、昭和六一年一一月
一四日にＤより右手付倍返しによる解除の意思表示がされたことを認めながら、本
件土地についての前記一５の実測による契約面積及び売買代金額の確定等が、本件
売買契約に基づき、客観的に外部から認識し得るような形でその履行ないしその履
行のために欠くことのできない前提行為をした場合に当たり、その後にされた同７
の履行請求等が本件売買契約の履行の着手に当たるものとして、解除の効果の発生
を認めず、残代金の支払と引換えに本件土地建物についての所有権移転登記手続を
求める被上告人の請求を認容すべきものとして、これと同旨の第一審判決に対する
上告人の控訴を棄却した。
 三 しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次の
とおりである。
 １ 解約手付が交付された場合において、債務者が履行期前に債務の履行のため
にした行為が、民法五五七条一項にいう「履行ノ著手」に当たるか否かについては、
当該行為の態様、債務の内容、履行期が定められた趣旨・目的等諸般の事情を総合
勘案して決すべきである。そして、「債務に履行期の約定がある場合であっても…
…ただちに、右履行期前には、民法五五七条一項にいう履行の着手は生じ得ないと
解すべきものではない」こと判例（最高裁昭和三九年（オ）第六九四号同四一年一
月二一日第二小法廷判決・民集二〇巻一号六五頁）であるが、履行の着手の有無を
判定する際には、履行期が定められた趣旨・目的及びこれとの関連で債務者が履行
期前に行った行為の時期等もまた、右事情の重要な要素として考慮されるべきであ
る。
  以上に説示するところに従い、本件において履行期が定められた趣旨・目的、
履行の着手に当たるとされる債務者（被上告人）のした行為の時期及びその態様に
つき、以下、順次検討することとする。
 ２ まず、本件において履行期が定められた趣旨・目的について見るのに、売主
Ｄによる本件土地建物の売却の動機が、その長男である上告人らと同居するための
新住宅兼店舗地購入代金の調達にあり、希望物件が見付かれば（その時期はもとよ
り未確定である）、売主Ｄは本件売却代金を被上告人より受領して希望物件の購入
代金に充てる必要を生じ、他面、本件売却代金の受領と同時に本件土地建物を被上
告人に明け渡すことは困難であるので、そのための猶予期間を置き、ただし、買主
たる被上告人の立場をも考慮して、買主の代金支払及び売主の本件土地建物明渡し
の約定期限たる昭和六二年一二月二五日をもって最終履行期とする合意が当事者間
に成立した経緯を知ることができる（なお、以上の約定が、原判決指摘のように、
売主の利益に偏しているといえるか否かについては、契約時八五〇〇万円の総代金
中わずか一〇〇万円をもって手付金としたこと前記のとおりで、これが買主にとっ
て有利であったことはいうまでもなく、解約手付としての倍返しの額が少ないのは、
このような有利性の反面にほかならず、原判決のいう売主に偏した有利さとのバラ
ンスが手付金の額によって保たれたものといえよう）。
 ３ 要するに、最終履行期を昭和六二年一二月二五日とする約定は、移転先を物
色中の売主Ｄにとっては死活的重要性を持つことが明らかであり、同六一年三月一
日契約締結、最終履行期翌六二年一二月二五日という異例の取決めの中に、本件売
買契約の特異性が集約されているということができ、被上告人の主張する「履行ノ
著手」の時期が、(一)契約直後の同六一年三月八日の土地測量及び(二)同年一〇月
三〇日到達の書面による口頭の提供が、最終履行期に先立つこと一年九か月余ない
し一年二か月弱の時期になされたものであることに、特段の留意を要するのである。
 ４ 次に、被上告人がその債務の「履行ノ著手」ありと主張する行為の態様につ
いて見ると、その(一)は前述の契約直後の土地測量である。実測の結果、地積が三・
四四平方メートル増となったが、実測の結果、公簿面積より地積が減少する場合も
予測されていたことは、契約書七条二項の文面よりして明らかであるのみならず、
この実測及びその費用（記録によれば一三万八〇〇〇円）の買主負担は、本件売買
契約の内容を確定するために必要であるとはいえ、買主（被上告人）の売主（Ｄ）
に対する確定した契約上の債務の履行に当たらないことは、いうまでもないところ
である。
   その(二)は、買主たる被上告人が、昭和六一年一〇月三〇日到達の書面をも
って、「残代金をいつでも支払える状態にして売主たるＤに本契約の履行を催告し
たこと」である。右は、もとより、売買残代金の現実の提供又はこれと同視すべき
預金小切手の提供等の類ではなく、単なる口頭の提供にすぎない。
   およそ金銭の支払債務の履行につき、その「著手」ありといい得るためには、
常に金銭の現実の提供又はこれに準ずる行為を必要とするものではなく、すでに履
行期の到来した事案において、買主（債務者）が代金支払の用意をした上、売主（
債権者）に対し反対債務の履行を催告したことをもって、買主の金銭支払債務につ
き「履行ノ著手」ありといい得る場合のあることは否定できないとしても、他面、
約定の履行期前において、他に特段の事情がないにもかかわらず、単に支払の用意
ありとして口頭の提供をし相手方の反対債務の履行の催告をするのみで、金銭支払
債務の「履行ノ著手」ありとするのは、履行行為としての客観性に欠けるものとい
うほかなく、その効果を肯認し難い場合のあることは勿論である。
 ５ 以上これを要するに、被上告人が「履行ノ著手」ありと主張する、その(一)
土地の測量はその時期及び性質上、買主たる被上告人の本件売買契約上の確定した
債務の履行に当たらないことが明らかであり、また、その(二)昭和六一年一〇月三
〇日到達の書面による履行の催告も、最終履行期が翌六二年一二月二五日と定めら
れた本件の前記認定の事実関係の下においては、これをもって買主としての残代金
支払債務の「履行の著手」に当たらないことは、ほとんど疑いを容れないところと
いわなければならない。
 四 以上のとおり、本件売買契約において履行期が定められた趣旨・目的、被上
告人の行った行為の時期及びその態様等に照らすと、被上告人による本件土地の実
測及びＤに対する履行の請求等は、これらを総合してみても、履行の着手に当たら
ないものと解すべきところ、これを肯定した原審の判断には、民法五五七条一項の
解釈適用を誤った違法があり、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
この点の違法をいう論旨は理由があり、原判決は破棄を免れず、前示事実関係に照
らすと、本件売買契約は有効に解除されたものというべきであり、被上告人の本件
請求は棄却するのが相当である。
 よって、原判決を破棄し、第一審判決を取り消した上、被上告人の請求を棄却す
ることとし、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、九六条、八九条に従い、裁判
官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    可   部   恒   雄
            裁判官    坂   上   壽   夫
            裁判官    貞   家   克   己
            裁判官    園   部   逸   夫
            裁判官    佐   藤   庄 市 郎

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