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平成１４年３月２９日判決言渡平成８年(ワ)第３３１６号　損害賠償等請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し２３００万円，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原
告Ｆに対しそれぞれ４６０万円及びこれらに対する平成８年７月１２日から各支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告らに対し，朝日新聞，毎日新聞，讀賣新聞及び産経新聞の各朝刊
の全国版下段広告欄に２段抜きで，別紙２「謝罪広告」記載の謝罪広告を，見出し
及び被告の名は４号活字をもって，その他は５号活字をもって１回掲載せよ。
第２　事案の概要
　本件は，中華人民共和国国籍を有する原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）及び亡
Ｇ（この２名を，以下「原告Ａら」という。）が，被告である国に対し，第２次世
界大戦中，当時の中華民国山西省盂県に進駐した旧日本軍の兵士らに強制的に連
行，監禁された上，継続的に暴行，強姦され（以下，原告Ａらに対するこれらの加
害行為を「本件加害行為」という。），著しい身体的・精神的苦痛を被ったとし
て，それぞれ慰謝料２０００万円及び謝罪広告の掲載を請求するとともに，被告が
本件加害行為後長年にわたり原告Ａら被害者に対する救済措置立法をせず放置した
ことにより著しい精神的苦痛を被ったとして，それぞれ慰謝料３００万円を請求し
た事案である。なお，Ｇは本訴係属中の平成１１年５月１１日に死亡し，相続人で
ある原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ
，同Ｅ及び同Ｆが訴訟手続を受継した（以下，原告Ａを含む原告ら６名を総称して
「原告ら」という。）。
　原告らは，本件請求の根拠として，①陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（以下「ヘー
グ陸戦条約」という。）３条及び陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則（以下「ヘーグ陸戦
規則」という。また，単に「附属規則」ということもある。），強制労働ニ関スル
条約（以下「強制労働条約」という。），醜業ヲ行ハシムル爲ノ婦女賣買禁止ニ關
スル國際條約（以下「婦女売買禁止条約」という。），人道に対する罪並びに国際
慣習法，②法例１１条１項に基づき準拠法となる当時の中華民国民法，③日本の民
法，④立法不作為につき国家賠償法１条１項を主張し，被告は，これらの主張はい
ずれも理由がないと争っている。
第３　争点
　１　国際法ないし国際慣習法に基づく損害賠償請求権等の有無
(1)　ヘーグ陸戦条約に基づく請求権の有無
(2)　強制労働条約に基づく請求権の有無
(3)　婦女売買禁止条約に基づく請求権の有無
(4)　人道に対する罪に基づく請求権の有無
(5)　国際慣習法の存否
　２　中国民法に基づく損害賠償請求権等の有無
(1)　法例１１条の適用の有無
(2)　法例１１条２項による国家無答責の法理の適用の有無
(3)　法例１１条３項による民法７２４条後段の適用の有無
　３　日本法に基づく損害賠償請求権等の有無
　４　立法不作為に基づく国家賠償請求権の有無
第４　争点に対する当事者の主張
　　（原告らの主張）
　　　別紙３「原告らの主張」記載のとおりである。
　　（被告の主張）
　　　別紙４「被告の主張」記載のとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　本件の事実経過（一部に公知の事実を含むほか，括弧書内に掲げた各証拠によ
って認めることができる。）
(1)　日中戦争と中国山西省における旧日本軍の行動
　　旧日本軍は，１９３１年９月１８日のいわゆる満州事変を契機に，中国満州地
方への軍事侵攻を開始し，１９３２年３月１日の満州国の建国宣言をもってこれを
事実上の支配下に置いた。旧日本軍は，１９３７年７月７日の廬溝橋事件をきっか
けに中国と交戦状態に入り，同年１１月に上海，同年１２月に首都南京を占領した
が，並行して華北地方全域に戦線を拡大した。これに対し蒋介石を首班とする当時
の中華民国政府（国民政府）は，同年９月に毛沢東の率いる中国共産党と第２次国
共合作を成立させて抗日民族統一戦線を形成し，旧日本軍の南京占領後は武漢へ，
さらには重慶へと首都を移して抗戦を継続した（公知の事実）。
　　旧日本軍の北支那方面軍は，同年１０月始めころから山西省に侵入し，同年１
１月８日に省都である太原を占領したが，同年１２月，太原の東北東に位置する同
省盂県への侵入を開始し，１９３８年１月に盂県県城を占領した。その後，旧日本
軍は，盂県全域に拠点を設けて兵力を分散配置するとともに，旧日本軍に協力的な
住民らに維持会と呼ばれる統治機構を組織させるなどして，占領地域の支配に当た
った（甲３０，３４）。
　　１９４０年８月，中国共産党指揮下の八路軍が山西省を含めた華北地方全域で
「百団大戦」と称する大規模な反撃作戦に出たため，旧日本軍は少なからぬ損害を
被るとともに，多くの拠点を失った。北支那方面軍は，直ちに大規模な反攻に転じ
たが，盂県においては，軍事作戦の進行に伴い，山西省北部山地の抗日勢力に対す
る前線基地として，１９４１年９月，盂県北部の進圭村に旧日本軍の拠点が設けら
れ，その後同所に北支那方面軍第一軍独立混成第四旅団独立歩兵第一四大隊第一中
隊本部が置かれた（甲３０，３４）。
(2)　原告Ａの被害事実（甲１７，３１，８０，原告Ａ本人）
ア　原告Ａは，１９２７年，山西省盂県西藩郷ａ村で出生し，西藩郷ｂ村で育っ
た。原告Ａの姉は，最初の夫が日本兵に殺害されたため，ｃ村に住む男性と再婚し
たが，原告Ａは，１９４１年ころから，ｃ村の姉夫婦と同居して子守や家事の手伝
いをしていた。
イ　１９４２年旧暦７月のある日，日本兵と清郷隊（地元の住民により組織され，
旧日本軍に協力した武装組織）がｃ村に来た。原告Ａの姉の夫が八路軍に対する協
力活動をしていたことが旧日本軍に密告されたことから，翌日の未明ころ，武装し
た日本兵と清郷隊員が姉の家を襲い，原告Ａ，姉夫婦及びその３人の子を捕らえ，
ｃ村から進圭村の旧日本軍の拠点に連行した。この当時，１５歳であった原告Ａに
は両親の決めた許嫁がいたが，まだ婚姻しておらず，性交渉の経験はなく，初潮も
迎えていなかった。
　　進圭村に到着後，姉の夫は，旧日本軍の情報隊長によって，棒で何度も殴り倒
されるなどの拷問を受けた。その後，原告Ａ，姉及び３人の子は，拷問の行われた
中庭に面した建物の部屋に監禁された。姉の夫は別の場所に監禁されたが，後に日
本兵と清郷隊により殺害された。
ウ　原告Ａは，その夜，清郷隊員によって，監禁されている場所から旧日本軍の隊
長がいる建物に連れて行かれた。隊長は，原告Ａの衣服を剥ぎ取るなどした上，原
告Ａを２度強姦した。そのため，原告Ａは陰部から出血し，その夜は痛みと恐怖心
から眠ることができなかった。夜が明けると，清郷隊員が原告Ａを姉らが監禁され
ている場所に連れ戻した。
　　原告Ａの姉とその子供３名は，監禁された翌日に解放されたが，原告Ａは，引
き続き監禁され，日中は複数の日本兵又は清郷隊員に輪姦され，その際日本兵によ
って陰部を切断されたこともあり，夜から未明にかけては，隊長や清郷隊の幹部ら
に強姦された。
　　原告Ａは，度重なる強姦と監禁により衰弱し，陰部を切断された後は何の治療
も受けなかったために切断された部位が化膿し，発熱したり浮腫が全身に広がるな
どした。
エ　連行されてから約半月後，原告Ａは動くこともできないほど衰弱し，家族が清
郷隊に銀５０元を支払って原告Ａを解放するよう懇請したこともあって，解放され
た。原告Ａは，衰弱のため驢馬の背に横たわる状態で帰宅し，帰宅後も衰弱から寝
たり起きたりの状態が続いた。
　　１週間も経たないうちに，原告Ａを最初に強姦した隊長が原告Ａの所在を確認
するため姉の家に来た。その翌日，進圭村の農民が原告Ａを同村に連れ戻しに来た
が，原告Ａは，自分が逃げると日本兵に監禁されている義兄が殺害されるのではな
いかと考え，義兄の身を案じてこの農民に従い，再び進圭村に行った。そして，原
告Ａは最初に監禁されたのと同じ場所に再び監禁され，隊長ら日本兵に強姦され
た。その後，原告Ａは，健康状態の悪化により解放され，ｃ村に帰った。
　　その後，原告Ａは三たび進圭村に連行され，従前と同様に監禁，強姦，輪姦の
被害に遭った。
オ　原告Ａは，同年旧暦９月中旬ころ解放され，ｃ村に戻ったが，原告Ａの父は，
原告Ａが身体的にも精神的にも極度に衰弱していたことから，原告Ａをａ村に住む
母方の祖母に匿わせ，原告Ａの母がａ村に住み込んで看病をした。
　　原告Ａは，解放から５年後，許嫁と婚姻し，５人の子をもうけたが，現在，戦
時中の監禁・強姦等に起因すると思われる重度の心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳ
Ｄ）の症状が認められる。
(3)　Ｇの被害事実（甲１７，１８，Ｇ本人及び弁論の全趣旨）
ア　Ｇは，１９２９年，山西省盂県西藩郷ｄ村で生まれ，同村で育った。
　　１９４２年旧暦３月のある日の朝，多数の日本兵がｄ村に侵入し，日本兵と清
郷隊によって，ｄ村の住民が１か所に集められた。Ｇの父は当時ｄ村の村長を務め
ていたが，八路軍への協力活動をしていたことから，村人の中から引きずり出さ
れ，太い丸太棒で何度も殴られるなどの拷問を受けた。その後Ｇとその父は，村の
５人の女性とともに捕らえられ，進圭村に連行された。
　　Ｇらは，その日の夕刻ころ，進圭村に到着し，他の女性５名と一緒に１つの部
屋に監禁され，Ｇの父親は，別の建物に監禁された。Ｇは，その当時１３歳で性交
渉の経験はなく，初潮も迎えていなかった。
イ　その夜，父の知人の中国人が，いやがるＧを棒で殴るなどして，監禁場所から
あるヤオドン（石造りの建物）に無理矢理連れて行った。Ｇは逃げようとしたが，
複数の日本兵に捕らえられ，殴る蹴るの暴行を受けた。Ｇは，余りの痛みと恐ろし
さから大声で叫ぶなどしたが，日本兵は数人がかりでＧを押さえ込み，彼女の口の
中に布を押し込んで声を出せなくした上，１人がＧを抱え込み奥の部屋に連れ戻し
た。
　　そして，裸になった日本兵が近づいてきてＧの服を無理矢理脱がせ，Ｇを布団
の上に押し倒し強姦した。その直後，すぐに２人目の日本兵が入ってきて，Ｇを強
姦した。Ｇは，下半身からひどく出血した。
　　連行された６人の女性のうち，４人は数日後に解放されたが，Ｇはその後も監
禁され，夜になると監禁場所からヤオドンまで連れていかれて日本兵に強姦され
た。Ｇは，やがて血尿が出るようになり，１０日後には身体がむくみ，歩くことも
困難になった。すると，日本兵は，Ｇが監禁されている部屋に来てＧを強姦するよ
うになった。
ウ　Ｇの母が金策に奔走して集めた銀７００元を旧日本軍に支払ったため，Ｇとそ
の父は，連行されてから約４０日後に解放された。
　　帰宅時，Ｇは極度に衰弱しており，その後も長い間寝たきりの状態が続いた。
　　Ｇは，１７歳の時，ｂ村在住の男性と婚姻して４人の子をもうけ，その後再婚
して１人の子をもうけたが，平成１１年５月１１日，死亡した（この５人の子が原
告Ａを除くその余の原告らである。再婚相手は死亡している。）。
　　Ｇには，生前，戦時中の監禁・強姦等に起因すると思われる重度の心的外傷後
ストレス障害（ＰＴＳＤ）の症状が認められた。
２　国際法に基づく請求について
(1)　国際法の基本的な性格
　　条約その他の国際法は，元来，国家と国家との間の権利義務を定めたものであ
り，条約についていえば，その締約国が他の締約国に対し条約が定めた権利を有し
義務を負うものである。条約が締約国の国民その他の個人の権利や利益の保護増進
を目的とする規定を定めている場合であっても，個人の保護は，一般には，締約国
が条約の規定に従って行動することにより他の締約国に対し条約上の義務を遵守す
ることによって間接的に実現されるものであり，個人は，締約国が条約上の義務を
果たすことによりその結果として利益を受けるものである。締約国が条約の定めに
違反した結果他の締約国の個人の権利利益が侵害されて損害を受けたときは，その
個人の属する締約国が他の締約国に対し条約違反を理由に外交保護権を行使して損
害（国民個人が損害
を受けたことを基礎とする国家自体の損害）回復のための相応の措置を講ずべきこ
とを求めることができ，個人は，このような国家による外交保護権の行使により間
接的に保護が図られるにすぎない。これが条約の伝統的な基本的枠組みである。
　　したがって，条約が個人の権利利益保護のための規定を設けているからといっ
て，条約上当然に個人が締約国に対する請求権を有するわけではない。個人が他国
に対する国際法上の請求権を有するためには，条約その他の国際法規範によりその
旨が特別に認められていることが必要である。そして，近年，個人の国際交流の活
発化，国際社会における人権尊重意識の高まり等を反映して，個人に国際法上の一
定の権利行使を認める条約が作成されるようになってきているが，その数はさほど
多くはなく，その内容や権利行使の方法も限定されていることが一般的である。こ
れは，多数の対等な主権国家が併存している現実の国際社会の実情を反映している
ものと考えられる。
(2)　条約の解釈方法
　　条約法に関するウィーン条約（以下「条約法条約」という。）３１条１項は，
条約の解釈に関する一般的な規則として，「条約は，文脈によりかつその趣旨及び
目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとす
る。」と規定し，同条３項は，「文脈とともに，次のものを考慮する。(ａ)条約の
解釈又は適用につき当事国の間で後にされた合意　(ｂ)条約の適用につき後に生じ
た慣行であって，条約の解釈についての当事国の合意を確立するもの　(ｃ)当事国
の間の関係において適用される国際法の関連規則」と規定している。また，３２条
は，解釈の補足的な手段として，「前条の規定の適用により得られた意味を確認す
るため又は次の場合における意味を決定するため，解釈の補足的な手段，特に条約
の準備作業及び条約の締結
の際の事情に依拠することができる。(ａ)前条の規定による解釈によっては意味が
あいまい又は不明確である場合　(ｂ)前条の規定による解釈により明らかに常識に
反した又は不合理な結果がもたらされる場合」と規定している。
　　条約法条約は１９６９年（昭和４４年）に採択されたものであるが，条約解釈
についての規定は長年の慣行の積み重ねにより国際慣習法として形成されてきた諸
原則を明文化，法典化したものであるから，ヘーグ陸戦条約等の解釈も条約法条約
に定められた上記解釈方法に準じて行うのが相当である。
　　そこで，この解釈方法に従い，ヘーグ陸戦条約等につき検討する。
(3)　ヘーグ陸戦条約について
ア　条約の用語
　　ヘーグ陸戦条約（１９０７年作成。我が国は１９１１年批准）３条は，附属
「規則ノ条項ニ違反シタル交戦当事者ハ，損害アルトキハ，之カ賠償ノ責ヲ負フヘ
キモノトス。交戦当事者ハ，其ノ軍隊ヲ組成スル人員ノ一切ノ行為ニ付責任ヲ負
フ。」と規定し，附属規則に違反した締約国に損害賠償責任を課しているが，その
相手方（損害賠償請求権を有する者）についての文言はない。そして，ヘーグ陸戦
条約には，個人が損害賠償請求権を行使する方法や手続など，個人に請求権がある
ことを窺わせる規定は一切ない。かえって，ヘーグ陸戦条約２条は，「規則及本条
約ノ規定ハ，交戦国カ悉ク本条約ノ当事者ナルトキニ限，締約国間ニノミ之ヲ適用
ス。」と規定しており，締約国間の権利義務を定めるものであることを前提とする
規定がある。前記(1)の条
約の基本的な性格やヘーグ陸戦条約作成当時は現在よりも個人の国際法主体性の意
識が弱く伝統的な考え方が支配的であったと考えられることを考慮すると，ヘーグ
陸戦条約が個人に請求権を認める趣旨であったなら，その旨の明文規定を設けたは
ずである。したがって，ヘーグ陸戦条約は，その文理上，個人の請求権を認めたも
のと解することは困難である。
　　なお，"compensation"という英語（ヘーグ陸戦条約の正文ではない。）は国家
の他国に対する国際法上の損害賠償を意味しないとの証拠はなく，かえって，アメ
リカ合衆国ではヘーグ陸戦条約３条は個人の請求権を認めたものではない旨の裁判
所の判断が示されているところである（後記ウ(イ)及び(ウ)）。
イ　条約の趣旨・目的
　　ヘーグ陸戦条約は，戦争の惨害を軽減するため，陸戦において守るべき規則を
定めることによって個人の権利利益を保護することを目的とし，締約国に附属規則
遵守を義務付けるだけではなく，附属規則に違反した締約国に対し損害賠償責任を
課すことによって（３条），この目的の実効性を高めようとしたものと解される。
このように，本件条約の究極的な趣旨・目的は，陸戦の過程における非戦闘員その
他の個人を保護することにあるが，前記(1)の条約の基本的な性格を考えると，ヘー
グ陸戦条約の究極的な趣旨・目的が個人の保護にあることから，直ちに個人の請求
権を認めたものと解することはできない。
ウ　国家実行例
　　ヘーグ陸戦条約３条の適用についての国家実行例は，次のとおりである。これ
によれば，個人の国家に対する損害賠償請求権を認めた国家実行例は１例だけであ
り（(ア)），逆に個人の請求権を明確に否定した国家実行例も存在している
（(イ)，(ウ)）。したがって，国家実行例を考慮しても，ヘーグ陸戦条約３条が個
人の国家に対する損害賠償請求権を認めたものと解釈することはできない。
(ア)　ギリシャのレイバディア地方裁判所判決（甲７４）
　　第２次世界大戦中にギリシャを占領中のドイツ軍が行った残虐行為により被害
を被ったギリシャ人が旧西ドイツに対し損害賠償を請求した。旧西ドイツは同国の
主権を侵害するとの理由で訴状の受領を拒否したが，ギリシャのレイバディア地方
裁判所は，１９９７年１０月３０日，旧西ドイツの主張を排斥して同国に対する裁
判管轄権を肯定した上，ヘーグ陸戦条約はギリシャによって批准されていないが同
条約の内容はギリシャ及びドイツを拘束する国際慣習法の一部となっている，原告
らの請求は，ヘーグ陸戦条約及び附属規則，とりわけ同条約３条及び同規則４６条
により合法的である，これらの請求は主権国家によって行われる必要はなく個人の
資格で行うことも可能である，なぜなら，いかなる国際法の原則もこれを排斥して
いないからであると
判示して，原告の請求を認容した。
　　この判決は，被告に訴状が送達されていないのに本案判決をし，また，主権国
家の他国占領中の行為につき他国の裁判権からの免除を否定することを前提とした
ものではあるが，ヘーグ陸戦条約３条に基づく個人の国家に対する損害賠償請求権
を認めたものであり，原告らの主張に沿う国家実行例であるといえる。
(イ)　アメリカ合衆国（以下「米国」という。）第４巡回区控訴裁判所判決（乙１
６）
　　米国のパナマ侵攻後の略奪及び暴動の結果，資産に損害を被ったパナマ企業
が，米国に対し，ヘーグ陸戦条約３条に基づき損害賠償を請求した事案について，
米国第４巡回区控訴裁判所は，１９９２年６月１６日，「国際条約は個人的に行使
する権利を創設するものとは推定されない。」，「裁判所は，条約が個人の出訴権
を付与する意思を全体として明示している場合に限り，自動執行性をもつと解す
る。」，「ヘーグ条約は，個人が行使する訴権を明確に規定していない。我々は，
同条約を全体として合理的に解釈しても，締約国がそのような権利を付与する意図
があったという結論には達しない。」と判示した。
(ウ)　米国コロンビア特別区地方裁判所判決に対する控訴審判決（乙１７）
　　米国国民がナチスの強制収容所での監禁時の負傷及び強制労働に対する金銭賠
償を旧西ドイツに請求した事案について，米国コロンビア特別区地方裁判所判決に
対する１９９４年７月１日の控訴裁判所判決は，「アメラダ・ヘスの訴訟におい
て，最高裁は外国主権免除法における例外規定は，『国際協定が明確に同法の免除
条項と矛盾する場合に適用され』，実体的な行為規範を定め，特定の不正行為に対
して賠償が支払われるべき旨の規定があるだけの国際条約は，（必ずしも）個人の
請求権を創設するものではないとの判断を下した。しかしながら，ヘーグ条約のい
かなる条項も同条約の違反に対して個人に損害賠償請求権を付与することを示唆す
らしていないとの見解では，訴訟の結論は一致している。」と判示した。
　　(イ)及び(ウ)の判決は，いずれも，ヘーグ陸戦条約３条が個人の国家に対する
損害賠償請求権を認めているとの解釈を否定した国家実行例であるといえる。
(エ)　ジュネーブ諸条約追加第１議定書９１条に関する国際赤十字委員会発行の解
説書（甲６４）
　１９７７年６月８日に採択されたジュネーブ諸条約追加第１議定書９１条は，
「諸条約又はこの議定書の規定に違反した紛争当事国は，必要な場合には，賠償を
支払う義務を負う。紛争当事国は，自国の軍隊の一部を構成する者が行ったすべて
の行為について責任を負わなければならない。」と規定しているところ，同追加議
定書に関して国際赤十字委員会が１９８７年に発行した解説書は，「第９１条は，
陸戦の法規慣例に関する１９０７年ヘーグ陸戦条約第３条を文字通り再規定したも
ので，これをまったく廃棄していない。これは，これがすべての国にとって慣習法
であり続けるということを意味する。」，「賠償を受ける権利を有する者は，通常
は，紛争当事国又はその国民である。」との記述に引き続き，「例外的な場合を除
いて，紛争当事国の違
法行為によって損害を受けた外国籍の人は，自ら，自国政府に訴えを行うべきであ
り，それによって当該政府が違反を行った当事国に対してそれらの者の申し立てを
提出することとなろう。しかし，１９４５年以来，個人の権利行使を認める傾向が
現れてきている。」，ヘーグ陸戦条約３条「がヘーグで採択されたとき，これは，
陸戦の法規慣例に関する規則に必要な制裁規定をなすものとして提出された。（中
略）さらに，違反を受けた人が法に依拠することは，それを自国の政府を通して違
反者の政府に対して行使することができなければ幻想的なものになると考えられ
た。」と記述している。この解説書は，その内容からみて，ヘーグ陸戦条約３条が
個人の国家に対する損害賠償請求権を認めているとの解釈を採用したものと断定す
ることはできない。
(オ)　混合仲裁裁判所における処理
　　第１次世界大戦後のヴェルサイユ条約その他の平和条約に基づいて設立された
混合仲裁裁判所においては，個人の国家に対する損害賠償請求が認められていた
が，これは，特別に設立された国際機関を通じて個人が国家に対して損害賠償請求
権を行使することをこれらの条約が認めた（条約の締約国である加害国と被害国と
がかかる処理を合意した。）ことに根拠があるものであり（ヴェルサイユ条約につ
いては２９７条，２９８条及び３０４条）（乙１２），ヘーグ陸戦条約３条に基づ
く個人の国家に対する請求権行使の実行例となるものではない。
(カ)　その他
　　ギリシャに占領されていたトルコ領エピラス島の住民がギリシャを相手として
徴発により被った損害の賠償を請求した事案において，アテネ控訴裁判所は，ヘー
グ陸戦規則４６条及び５３条に体現された私的財産の不可侵性を認める国際法の原
則が本件にも適用されると述べ，原告の請求を認容した第１審判決を支持した（甲
６１）。しかし，この事例は，ヘーグ陸戦規則４６条及び５３条を援用しているも
のの，ヘーグ陸戦条約３条を請求権の根拠として原告らの請求を認容したものかど
うか明らかではない。
　　第２次世界大戦後ドイツが英国に占領されていた時期に英国占領軍構成員の起
こした交通事故の被害者が損害賠償を旧西ドイツに求めた事案において，旧西ドイ
ツのミュンスター行政控訴裁判所は，１９５２年４月９日，「原告の損害賠償の請
求は，国内公法からだけでなく，国際法からも導き出されるものである。１９０７
年ヘーグ規則３条により，国家はその軍隊に属するすべての人員が犯したすべての
行為〔すなわち，規則の違反行為〕について責任を負う。」と判示して，原告の請
求を認容した（甲６０）。しかし，この事例は，加害行為をした者が属する英国の
損害賠償責任を認めたものではないから，ヘーグ陸戦条約３条の実行例となるもの
ではない。
　　第２次世界大戦中に強制収容所において強制労働に従事させられたユダヤ人が
賃金の支払をドイツに請求した事案について，１９９７年１１月５日，ドイツのボ
ン地方裁判所は，「ドイツ帝国は，ハーグ第４条約を１９１９年１０月７日に批准
したので，その規則を遵守しなければならなかった。この条約の付属書５２条によ
ると，占領地の住民への課役は占領軍の需要の為にするのでなければ要求すること
はできないし，住民が母国に対する戦闘行為に従事する義務も含めてはならない。
したがって，交戦中のドイツ帝国は，ユダヤ系住民を軍事工場で殲滅を目的として
非人間的条件下で強制労働させることも禁じられていた。」と判示して，原告の請
求を認容した（甲６９）。しかし，この事例は，国内法を根拠にして請求を認容し
たものであったから
（甲４８），ヘーグ陸戦条約３条の実行例となるものではない。
　　なお，このことは，この判決に先立ちボン地方裁判所から当該事案の移送を受
けた連邦憲法裁判所が，１９９６年５月１３日，戦争被害についての賠償請求は国
際法に基づいて国家間でのみ主張し得ることであり個人には請求権はないというこ
とを根拠付ける国際法上の一般的規律が基本法の構成部分として存在するのかどう
かという問題に関し，国際法は国家間の法であり個人は国際法の主体とならず国際
的不法行為があった場合でも請求権を有するのは当該個人ではなく出身国であり，
このような国家だけに権利を認めた原則は１９４３年から１９４５年にかけては人
権侵害にも適用され，個人は出身国に外交保護権を行使することを請求する権利も
有していなかった，しかし，外交保護という基本的原則は，侵害を犯す側の国家の
国内法が国際法上の
義務以外のものとして，それと並んで，侵害された者に請求権を認めることを排除
するものではない，侵害国がその国内法により，被害者の出身国が国際法上有する
請求権とは別に個人の請求権を付与することは当該国家の裁量で自由に行い得る，
当該請求をドイツ国内法（連邦補償法）の定める補償請求と位置付けるのであれ
ば，当該請求は国際法の影響を受けない旨述べていること（甲６５，６７，６８）
からも裏付けられるものである。
エ　条約の作成過程
　　ヘーグ陸戦条約の作成過程（補足的解釈手段）をみても，次のとおり，同条約
が個人に損害賠償請求権を認めたものであるとの解釈を裏付けることはできない。
(ア)　乙１４によれば，ヘーグ陸戦条約３条の作成過程は，以下のとおりであった
と認められる。
ａ　ヘーグ陸戦条約３条は，ヘーグ陸戦条約及び附属規則の前身として１８９９年
の第１回ヘーグ平和会議において採択された陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約及び陸戦
ノ法規慣例ニ関スル規則の修正として，１９０７年の第２回ヘーグ平和会議の全体
会合及び第２委員会で検討された。まず，ドイツ代表が，以下のような規定を新た
に設けることを提案した。
第１条　　この規則の条項に違反して中立の者を侵害した交戦当事者は，その者に
対して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負う。交戦当事者は，その軍隊
を組成する人員の一切の行為に付き責任を負う。
　　　　　現金による即時の賠償が予定されていない場合において，交戦当事者が
生じた損害及び支払うべき賠償額を決定することが，当面交戦行為と両立しないと
交戦当事者が認めるときは，右決定を延期することができる。
第２条　　（同規則の）違反行為により交戦相手側を侵害したときは，賠償の問題
は，和平の締結時に解決するものとする。　
ｂ　第２委員会第１小委員会議長は，この提案に対して，以下のように指摘した。
　　「現在の規定に欠けている制裁条項を加えようという大変興味深いこの提案
は，２つの部分からなっている。第１は中立の者に関する部分であり，ある交戦当
事国の軍隊を組成する者により中立の者に対し生ぜしめられた損害はその者に対し
て賠償して然るべしとしている。そこには権利があり義務があるが，『交戦相手側
の者に対して』生ぜしめられた損害については，如何なる権利も規定されていな
い。単に，交戦相手側の者に関する『（賠償の）問題』は，和平達成時に解決され
るべきである旨述べられているのみである。」
ｃ　ドイツ代表は，提案理由を，以下のとおり説明した。
　　「陸戦の法規慣例に関する条約によれば，各国政府は，同条約附属の規則の規
定に従った指令をその軍隊に対して出す以外の義務を負わない。これらの規定が軍
隊に対する指令の一部になることにかんがみれば，その違反行為は，軍の規律を守
る刑法により処断される。しかし，この刑事罰則（だけ）では，あらゆる個人の違
反行為の予防措置とはならないことは明らかである。同規則の規定に従わなければ
ならないのは，軍の指揮官だけではない。士官，下士官，一兵卒にも適用されなけ
ればならない。したがって，政府は，自らが合意に従って発した訓令が，戦時中，
例外なく遵守されることを保障することはできないであろう。かかる状況にあって
は，同規則の規定の違反行為による結果について，検討しておくべきである。『故
意によるか又は過失
によるかを問わず，違法行為により他者の権利を侵害した者は，それにより生じた
損害を賠償する義務を右他者に対して負う。』との私法の原則は，万民法の，現在
議論している分野においても妥当する。しかし，国家はその管理・監督の過失が立
証されない限り責任を負わないという過失責任の法理によることとするのでは不十
分である。（このような法理を採ると）政府自身には何の過失もないというのがほ
とんどであろうから，同規則の違反により損害を受けた者が政府に対して賠償を請
求することができないし，有責の士官又は兵卒に対し損害賠償をすべきであるとし
ても，多くの場合は賠償を得ることができないであろう。したがって，我々は，軍
隊を組成する者が行った規則違反による一切の不法行為責任は，その者の属する
（軍隊を保有する）国
の政府が負うべきであると考える。その責任，損害の程度，賠償の支払方法の決定
に当たっては，中立の者と敵国の者で区別をし，中立の者が損害を受けた場合は，
交戦行為と両立する最も迅速な救済を確保するために必要な措置を講じるべきであ
ろう。一方，敵国の者については，賠償の問題の解決を和平の回復の時まで延期す
ることが必要不可欠である。」
ｄ　ロシア代表は，ドイツ代表の提案を支持し，以下のとおり述べた。
　　「我々は，先程この会議に提案を行った際，戦時における平和市民の利益を念
頭に置いていたが，ドイツ提案はその同じ利益に合致するものであると考える。我
々の提案は，１８９９年条約の実施にあたりこれら市民に課せられる苦痛を和らげ
ることを目指すものであった。ドイツ提案は，この条約の違反によりこれら市民に
対し生ずる損害を想定したものである。これら２つの提案の根底にある懸念は正当
なものであり，それ自体として国際的合意の対象となって然るべきであると考え
る。」
ｅ　ドイツ代表の提案に対しては，中立国の市民と交戦国の市民とで扱いを異にし
ている点に疑問が提起され，フランス代表は以下のように述べた。
　「この主張は，中立国の国民と侵略地又は占領地に居住する交戦国の国民とを区
別し，前者に有利な地位を与え，彼らにいわゆる中立の配当を認めんとするもので
ある。私はここで，仏代表団は如何なる意味においてもこの考え方を受け入れるこ
とはできず，個人のためにとられる保護措置は『中立の者』か『交戦相手側の者』
かにより区別を設けることなく，全ての者に対し同様に適用されるべきであると考
える旨繰り返したい。ドイツ代表団により提案された文案は，まさにこの区別を確
立せんとしているようである。なぜなら，その第１条においては『中立の者』に対
する損害についてしか語られず，『交戦相手側の者』は第２条においてしか扱われ
ていないからである。」
　「現代の戦時規則により徐々に支配的となりつつある考え方，即ち，保護的措置
であれ抑圧的措置であれ，敵対行為に参加しない全ての個人を完全に平等に扱おう
とする考え方に従えば，保護的措置が中立の者に限定されるのは受け入れられな
い。」
ｆ　スイス代表は，フランス代表の疑問に対し，以下のように反論してドイツ代表
の提案を支持した。
　　「ドイツ提案の内容そのものについては，これが中立の者に許し難い特権を与
えるというのは誤りである。この提案が提示している原則は，損害を受けた全ての
個人に対し，敵国の国民であるか，中立国の国民であるかを問わず，適用可能であ
る。これら２つのカテゴリーの被害者，すなわち権利保有者の間に設けられた唯一
の区別は，賠償の支払に関するものであり，この点に関する両者の違いは，物事の
性質そのものにある。中立の者に対する賠償の支払は，責任ある交戦国が被害者の
国とは平時にあり，また，平和な関係を維持しており，両国はあらゆるケースを容
易にかつ遅滞なく解決し得る状態にあるため，大抵の場合，即時に行い得るであろ
う。このような容易さないし可能性は，戦争という一事により，交戦国同士の間で
は存在しない。賠償
請求権は中立の者と同様各々の交戦国の者についても生ずるが，交戦国同士の間で
の賠償の支払は，和平を達成してからでなければ決定し実施することはできないで
あろう。」
　　ドイツ代表は，この発言について，「自分自身もできない最高の弁明をしてい
ただいた。」と謝意を表明した。
ｇ　イギリス代表は，フランス代表の懸念を共有する，ドイツ案においては，中立
の者に対し特権的地位が与えられているが，これを受け入れることはできないとし
て，「第１条が中立の者に対し，受けた損害の賠償を交戦当事者に要求する権利を
与えているのに比べ，第２条では，交戦相手側の者については賠償は和平締結時に
解決するとしている。したがって交戦相手側の者にとっては，賠償は，平和条約に
盛り込まれる条件次第，交戦国間の交渉の結果としての条件次第ということにな
る。私は，（陸）戦の法規慣例の違反の被害者に対し交戦当事国が賠償をなすべき
責任を否定するものではなく，英国は如何なる意味においてもこの責任を免れよう
としているわけではない。ただ，このような違反及び生じた損害の範囲を確定する
ことが，しばしば非常
に困難であることを指摘したい。」と述べた。
　　ドイツ代表は，フランス代表及びイギリス代表の発言に対し，ドイツ提案の第
２条の解釈に誤解があるとし，この条文が「中立の者」と「交戦相手側の者」との
間に設けている唯一の差異は，賠償の支払方法についてであると述べた。
ｈ　以上のような議論を踏まえ，検討委員会は，ドイツ提案を「本規則の条項に違
反する交戦当事者は，損害が生じたときは，損害賠償の責任を負う。交戦当事者
は，その軍隊を組成する人員の一切の行為に付き責任を負う。」との規定にまと
め，この規定が全体会合において全会一致で採択された。
　　なお，この規定の起草過程においてされた発言の中には，ヘーグ陸戦規則違反
の被害者個人が加害者の属する国家に対して直接損害賠償請求権を行使することが
できることを明確に述べたものはなく，また，個人が損害賠償請求権を行使する手
続や制度に関する発言もなかった。
(イ)　以上に認定したところによると，ヘーグ陸戦条約３条の起草過程における各
国代表の発言の中に，同条がヘーグ陸戦規則違反の被害者個人が加害者の属する国
家に対して直接損害賠償請求権を行使することができることにする趣旨である旨を
明言したものはない。仮に各国代表が個人の国家に対する請求権の創設を意図して
いたとすれば，それは従来の国際法上の国家責任の原則の大きな例外となるもので
あるから，その是非や個人が請求権を行使し実現する具体的な手続などについても
議論されたはずであるが，そのような議論は何らされていない。また，ドイツ代表
が提案した当初の案文にあった「その者に対して」との文言は，最終的に採択され
たヘーグ陸戦条約３条においては削除されている。
　　さらに，スイス代表は，中立国との関係では両国はあらゆるケースを容易にか
つ遅滞なく解決し得る状態にあるが，交戦国同士の間での賠償の支払は和平を達成
してからでなければ決定実施することはできないと述べ，賠償の支払は国家間で行
われることを前提とする発言をし，提案者のドイツ代表もこれに対し謝意を表明し
ている。
　　これらの事情に照らせば，ヘーグ陸戦条約３条の起草過程において各国代表が
意図していたのは，ヘーグ陸戦規則の実効性を確保するため，軍隊構成員が同規則
違反行為を行った場合に当該軍隊構成員の所属する国家に被害者の属する国家に対
する損害賠償責任を負わせることにあり，当時の伝統的な国際法の枠組みの例外と
して，個人の国家に対する損害賠償請求権を創設することまで意図していたとは認
められない。
オ　まとめ
　　以上のとおりであるから，ヘーグ陸戦条約３条は，その用語，趣旨・目的及び
条約作成後の国家実行例からみて，個人の損害賠償請求権を認めたものと解釈する
ことはできず，解釈の補足的手段である条約の作成過程を考慮しても同様である。
したがって，原告らのヘーグ陸戦条約３条に基づく請求は，理由がない。
　　なお，個人が外国で損害を受けた場合，その個人の属する国が当該外国に対し
国際法違反を理由に外交保護権を行使することができるが，このことが個人の当該
外国に対する何らかの請求権が存在することを当然に意味するものではない。ま
た，損害を受けた個人の属する国が外交保護権を行使するには，あらかじめその個
人が当該外国において利用することができる国内裁判その他の国内法上の救済手続
を尽くしたことが必要であると国際法上考えられている。これが国内的救済の原則
であるが，これは，当該外国の既存の国内救済手続を前提とするものであり，新た
な国内救済手続の整備を要求するものではなく，すべての場合に国内救済手続が存
在していることを義務付けるものでもない。
　　また，ヘーグ陸戦条約は，個人の国家に対する請求権を認めたものではないか
ら，我が国がヘーグ陸戦条約を締結したことにより仮に同条約が我が国で国内法と
しての効力を有するに至ったとしても，そのことによってヘーグ陸戦条約の内容が
変わるわけではなく個人の請求権が発生するものではない。
　　原告らは我が国の裁判所は概して条約の国内的効力を認めこれを裁判規範の１
つとして事案を判断している旨主張する。しかし，一般に国内的効力を有すると認
められる条約に違反する行為は国内法上も違法と評価されることがあるが，このこ
とと被害者が違法と評価される行為をした国家に対し損害賠償請求権その他の請求
権を有することとは別の問題である。条約が実体的な請求権を認めていない場合に
は，国家賠償法，民法等の国内法が請求権の根拠となり，条約違反の点は，国内法
上の請求権の発生原因の１つである違法性を基礎付けるにどとまる。
(4)　その他の条約等について
ア　強制労働条約（１９３０年採択。我が国は１９３２年批准登録）は，強制労働
（２条が定義規定）の廃止（１条１項，４条２項），強制労働に対する報酬の支払
（１４条），強制労働の不法な強要に対する刑事処罰（２５条）等を定めたもので
あり，同条約には個人の国家に対する請求権を認めた規定はない。
イ　婦女売買禁止条約（１９１０年採択。我が国は１９２５年加入）は，他人の情
欲を満足させるため醜行を目的として婦女を勧誘する行為等を犯罪として処罰し
（１条，２条），締約国は処罰するため必要な措置をとること（３条）を定めたも
のであり，同条約には個人の国家に対する損害賠償請求権を認めた規定はない。
ウ　人道に対する罪とは，「戰前又ハ戰時中爲サレタル殺人，殲滅，奴隷的虐使，
追放其ノ他ノ非人道的行爲，若ハ犯行地ノ國内法違反タルト否トヲ問ハズ本裁判所
ノ管轄ニ屬スル犯罪ノ遂行トシテ又ハ之ニ關聯シテ爲サレタル政治的又ハ人種的理
由ニ基ク迫害行爲」（極東国際軍事裁判所条例５条２項(ハ)）と定義され，かかる
行為を行った個人が刑事責任を負うものであるが，このことが被害者個人の加害者
が属する国家に対する損害賠償請求権の存在の根拠となるものではなく，極東国際
軍事裁判所条例にも個人の国家に対する損害賠償請求権を認めた規定はない。
エ　したがって，原告ら主張のこれらの条約等はいずれも個人の国家に対する損害
賠償請求権を認めたものではないから，これらの条約等に基づく原告らの請求は，
理由がない。
(5)　国際慣習法の存否
　　ヘーグ陸戦条約３条の国家実行例（前記(3)ウ）をみても，交戦相手国の行為に
より損害を受けた個人が当該交戦相手国に対し損害賠償請求権を有することを示す
相当数の国家実行例の積み重ねによる国際慣行があるとは認められず，このほか
に，個人の請求権を認めた個別の条約（ヴェルサイユ平和条約等）の履行とは無関
係に個人の請求権を認めた相当数の国家実行例の積み重ねによる国際慣行があると
の証拠もない。
　　したがって，原告ら主張の国際慣習法の存在を認めることはできない。
(6)　以上のとおりであるから，原告らのヘーグ陸戦条約やその他の条約及び国際慣
習法に基づく請求は，理由がない。
３　中国民法に基づく請求について
　　原告らは，本件は法例１１条１項により原因たる事実の発生した地である中国
の民法が準拠法となる旨主張するので，まずこの点について判断する。
(1)　対等当事者間の私法上の法律関係のうち当事者の国籍や住所，行為地，目的物
の所在地，原因となる事実の発生地，法廷地等が複数の国にある渉外的私法関係に
ついては，当然に日本の民法，商法その他の私法が適用されるわけではなく，国際
私法規定である法例の定める国の法律（準拠法）が適用される。法例は，渉外的私
法関係に適用される準拠法を定めた法律であり，行為能力，債権的法律行為，物
権，不法行為などの単位法律関係ごとにその準拠法を定めている。この単位法律関
係で表現されている事象（対等当事者間の生活関係）は，渉外性を有するものに限
定されている点を除けば，民商法等の実質私法が前提としている事象と必ずしも同
一ではないものの本質的に異なることはない。不法行為についていえば，対等当事
者間において一方の違
法な行為により他方に損害を与えたという事象であり，この事象を前提に当事者間
の利害の調整を図り損害を公平に分担するという法律関係が不法行為の問題であ
る。そして，法例は，この不法行為の成立要件及び効力につき原因たる事実の発生
した地の法律を準拠法と定めている。
(2)　我が国が公権力の行使により他人に損害を与えた場合における国の被害者に対
する損害賠償責任の有無・内容という法律関係は，被害者からみれば，加害者がだ
れであっても，また，加害者の行為の法的性格がどのようなものであっても，受け
た被害の回復の必要性に変わりはないが，加害者である国からみれば，その公権力
の行使が違法であるかどうかが問題となり，国家主権の在り方に影響を及ぼすもの
である。そして，国の公権力の行使は，法律による行政の原則上，その根拠となる
我が国の法律に基づいて行われるべきものである。このように，国の公権力の行使
に起因する損害賠償責任という法律関係は，被害者の救済，損害の公平な分担とい
う効力の面では法例１１条１項の「不法行為」と同様であるが，これに加えて国の
公権力の行使の適否
が問題となるという成立要件の面では異質な要素があり，この異質な要素は国の公
益と密接な関係を有するという意味で決して無視することはできないものである。
したがって，このような法律関係は，「不法行為」と共通の要素もあるが，国の公
益と密接な関係を有するという意味で無視することのできない異質な公法的要素を
含んでいるから，対等当事者間の純然たる私法関係とは異なるものである。
(3)　民法は，対等当事者間の法律関係を対象とするものであるから，国の公権力の
行使を原因とする損害賠償責任の問題には適用されない。そして，法例制定当時
は，国家賠償法に相当する法律はなかったから，国は公権力の行使による損害賠償
責任を負わないとの法制（いわゆる国家無答責）が採られていた（後記４）。
　　憲法の施行に伴い国家賠償法が制定され，従前の国家無答責という法制が廃止
されて，国の公権力の行使に当たる公務員が故意過失によって違法に他人に損害を
加えたときは国が損害賠償責任を負うこととされた。この国家賠償の問題は，公権
力の行使自体の法的効力を左右するものではないから行政事件訴訟法ではなく民事
訴訟法により通常の民事訴訟手続で訴訟が行われ，また，損害賠償の範囲，過失相
殺，消滅時効等については民法の規定によることとされている。
　　しかし，他方，民法以外の他の法律に別段の定めがあるときはその定めるとこ
ろによることとされており，他の法律の別段の定めとして公益上の配慮から損害賠
償額の軽減又は定型化を図っているもの，無過失責任を定めているもの，損害賠償
の免責を定めているものなどが存在している（郵便法６８条，国税徴収法１１２条
２項，警察官の職務に協力援助した者の災害給付に関する法律７条等）。また，違
法な行為をした公務員個人は，故意又は重大な過失があったときに限り国に対する
求償義務を負うが，被害者に対しては損害賠償責任を負わないとの判例法理が確立
している。さらに，国家賠償法は，被害者が外国人である場合には，相互の保証が
あるときに限り，適用される。
　　このように，国家賠償の問題は，民法上の不法行為と共通する面もあるが，公
務の円滑な遂行，自国民保護等の考慮から不法行為とは異なる法的処理が予定され
ており，対等当事者間の純然たる私法関係とは異なり，国の公益と密接な関係を有
するという意味で公法的要素を残した法律関係とされている。
(4)　国の公権力の行使を原因とする損害賠償責任の問題は，我が国の公権力の行使
の適否が重要な争点の１つになるが，公権力の行使はそれぞれその根拠となる我が
国の法律に基づいて行われるべきものであるのに，その適否が他国の法律で判断さ
れるのは，相当でない。我が国の法律上適法な公権力の行使が他国の法律で違法と
されることが不合理であることは，明らかである（このような事態は，現行法制上
は，内閣が国会の制定した法律を誠実に執行するとの我が国の憲法体制と整合しな
い。）。また，他国がその法律を改正することにより我が国の公権力の行使の適否
が左右されることや，同一の性格の公権力の行使が複数の国で行われた場合におい
て，ある国の法律では適法とされ，他の国の法律では違法とされることも不合理で
ある。
　　このような事態が法制上予定されていると解することはできない。
(5)　以上のとおり，私法上の不法行為と国の公権力の行使に伴う損害賠償責任の問
題とは法的性格が異なり，また，後者については，かつては国は一切損害賠償責任
を負わないとの法制が採用され法的な取扱いも全く異なっており，現行法において
も法的な取扱いを異にしている。さらに，我が国の公権力の行使の適否が他国の法
律で判断されるということは法制上予定されていない不合理な事態である。
　　したがって，国が公権力の行使によって他人に損害を与えたという法律関係
は，行為地が外国であり，また，被害者が外国籍又は外国に住所を有する者であっ
て渉外的要素を有しているとしても，法例が対象としている渉外的私法関係には当
たらないと解するのが相当である。そうすると，公権力の行使を原因とする国の損
害賠償責任の問題は，法例の対象にはならないから，法例１１条１項の「不法行
為」という単位法律関係には当たらず同項の適用を受けるものではない。
　　なお，当時のいわゆる国家無答責という法制や国家賠償法の内容は，実質法の
問題であり，法例の解釈は法例自体の立場から行うべきものであるが，法例も我が
国の法律の１つであり，それぞれの法律は相互に整合性を保って制定されるもので
あるから，法例の解釈に当たってその判断要素の１つとして我が国の実質私法の基
本法である民法その他の実質法を含む全法律秩序をも考慮に入れることが許されな
いとの理由はない。
　　ちなみに，法例は，民法（第四編及び第五編）と同じ明治３１年６月２１日に
公布され，民法に合わせて同年７月１６日から施行されている。その後も，法例
は，民法の改正に合わせて，１８条１項の「私生児認知」を「子ノ認知」に改め
（昭和１７年改正），入夫婚姻等に関する特則を定めていた１４条２項及び１５条
２項を削り（昭和２２年改正），行為能力に関する法例４条，５条が改正されてい
る（平成１１年改正）。このように法例は，我が国の実質私法の基本法である民法
と常時整合性が保たれるように配慮されているところである。
(6)　そうすると，公権力の行使を原因とする国の損害賠償責任の問題は，渉外的要
素を有するものであっても，法例１１条１項が定める不法行為の準拠法によるので
はなく，当該問題の性質，内容自体から適用されるべき法律を定めるべきである。
　　そして，上記(4)の点を考えると，渉外的要素を有する国家賠償の問題について
も，法例の規定を介さず，直接我が国の法律（現在は国家賠償法）が適用されるも
のと解するのが相当である。
　　なお，公権力の行使に起因する国の損害賠償責任の問題が公法的要素を有する
といっても，ここで問題となるのは，我が国の法律が我が国の裁判所における損害
賠償請求訴訟において裁判規範となることを意味するにすぎず，我が国が外国で公
権力・国家主権を行使することを意味するわけではないから，公法の属地的適用に
関する問題（国家主権を他国の領域内で行使するという問題）は生じない。
(7)　したがって，本件は，旧日本軍の中国における戦争行為・作戦活動の維持遂行
に付随する違法な行為を原因とする損害賠償請求であり，この行為は我が国の公権
力の行使に当たる事実上の行為であるから，本件に法例１１条１項の規定が適用さ
れることを前提とする原告らの中国民法に基づく請求は，その余の点につき判断す
るまでもなく，理由がない。
４　日本法に基づく請求について
(1)　本件には我が国の法律が適用されることは，前記３で判断したとおりである。
そして，国家賠償法は，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従
前の例による。」と定めている（附則６項）。これは，国家賠償法の制定に伴う経
過規定であり，同法施行前の行為に基づく損害に関する法律関係については，同法
施行前の法令をそのまま包括的に適用するという意味である。
　　そこで，国家賠償法施行前における関係法令について検討する。
(2)　大日本帝国憲法６１条は，「行政官庁ノ違法処分ニ由リ権利ヲ傷害セラレタリ
トスルノ訴訟ニシテ別ニ法律ヲ以テ定メタル行政裁判所ノ裁判ニ属スヘキモノハ司
法裁判所ニ於テ受理スルノ限ニ在ラス」と規定していた。そして，行政裁判法１６
条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し，国の損害賠償責任
は，当時は，司法裁判所により民法その他の法律が認める範囲で認められるにすぎ
なかった。
　　司法裁判所において裁判規範となる民法については，明治２１年に起草された
民法草案（いわゆるボアソナード草案）３９３条に「主人及ヒ棟梁，工業，運送若
クハ其他ノ事業ノ起作人，公私ノ事務所ハ其僕婢，職工，属員若クハ主管ニ因リ之
ニ委託シタル職掌ノ執行中若クハ其際ニ引起サレタル損害ノ責ニ任ス可シ」との規
定があったが，その後審理の過程で「公私ノ事務所」という文言が削除され，明治
２３年に公布された旧民法３７３条は「主人，親方又ハ工事，運送等ノ営業人若ク
ハ總テノ委託者ハ其雇人，使用人，職工又ハ受任者カ受任ノ職務ヲ行フ為メ又ハ之
ヲ行フニ際シテ加ヘタル損害ニ付キ其責ニ任ス」と規定していた。この間の経緯に
ついて，立法過程に参画した井上毅は，明治２４年，「民法初稿第三百七十三條ニ
對スル意見」（国家
学会雑誌４巻５１号９６９頁）において，「行政權ハ國家生存ノ原力ヲ施行スルモ
ノナリ故ニ其原力ヲ實行スルニ當リ假令一私人ノ權利ヲ毀損シ利益ヲ侵害スルコト
アルモ權利裁判若クハ訴願ニ依リ之ヲ更正スルニ止リ國家ハ其損害賠償ノ責ニ任ス
ルモノニ非ス」，「職權アル官吏カ行政權ノ原力ヲ執行センカ爲メ施行シタル事件
ニシテ人民ノ權利ヲ毀損シ若クハ利益ヲ侵害シタルトキ私權上ノ所爲ト等シク民法
上ノ原則ヲ適用シテ政府其ノ損害賠償ノ責ニ任スヘシトセハ社會ノ活動ニ從ヒ公共
ノ安寧ヲ保持シ人民ノ幸福ヲ増進センカ爲メ便宜経理ヲ爲サゝル可カラサル行政機
關ハ爲ニ其ノ運轉ヲ障礙セラレ危險ナル効果ヲ呈出スルニ至ラン，現行民法ニハ此
ノ條ナシ」と述べ，国の行政権の執行に起因する損害賠償責任を否定する趣旨であ
る旨説明していた。
　　この旧民法は施行されず，明治２９年，新たに起草された草案に基づき民法
（第一編ないし第三編）が公布され，明治３１年７月１６日から施行された。これ
が現行民法であるが，旧民法と同様，現行民法にも，国の公権力の行使により他人
に与えた損害の賠償責任を定めた明文規定はなかった。そして，当時は，この点に
関する特別法も制定されていなかった。
(3)　国の損害賠償責任につき，大審院は，国が私人と同様の立場で行う私経済的行
為や非私経済的行為であっても公権力の行使に当たらないものについては，民法の
適用により損害賠償責任を認めたものが少なくないが（例えば，明治３１年５月２
７日判決・民録４輯５巻９１頁，明治３９年７月９日判決・民録１２輯１０９６
頁，大正５年６月１日判決・民録２２輯１０８８頁），公権力の行使（権力的作
用）による損害については一貫して国の賠償責任を否定していた（特許附與処分に
つき昭和４年１０月２４日判決・法律新聞３０７３号９頁，租税の徴収又は滞納処
分につき昭和７年９月１４日判決・法律新聞３４６１号１０頁及び昭和１６年２月
２７日判決・民集２０巻２号１１８頁，滞納処分の取消しにつき昭和１８年９月３
０日判決・判決全集１０
輯２５号２頁，消防自動車の試運転につき昭和８年４月２８日判決・民集１２巻１
１号１０２５頁及び昭和１０年８月３１日判決・法律新聞３８８６号７頁，印鑑証
明事務につき昭和１３年１２月２３日判決・民集１７巻２４号２６８９頁，行政代
執行につき昭和１６年１１月２６日判決・判決全集９巻１１号６頁）。これは，国
の公権力の行使については，対等当事者間の私法上の法律関係を規律する民法の適
用はなく，また，当時は特別法もなかったから，国の損害賠償責任の法律上の根拠
が存在していなかったことを理由とするものであった。そして，当時の法令がこの
ようなものであったことは，国家賠償法制定後においても，判例により確認されて
いるところである（最高裁昭和２５年４月１１日判決・集民３号２２５頁）。当時
の法令に関する当裁
判所の解釈も同様である。
　　なお，一般に同一の法律であっても時代の変遷によりその解釈が深化し又は変
更されることもあり得るが，本件で問題になるのは，本件加害行為が行われた当時
の我が国の法令そのものであり，憲法１７条や国家賠償法が存在しなかった当時の
法令について，国家賠償法の存在や同法の考え方を前提とした解釈をすることはで
きない。
(4)　したがって，国家賠償法施行前においては，国は，違法な公権力の行使によっ
て他人に損害を与えたとしても，損害賠償責任の根拠となる法律が存在していなか
ったから，損害賠償責任を負わないものと解される（いわゆる国家無答責の法
理）。
　　このような当時の法令の解釈は，国の責任の法律上の根拠が存在していなかっ
たことを理由とするものであり，国の統治権ないし主権が被害者に及んでいること
を根拠とするものではなく，また，裁判所の管轄という手続的な制約を根拠とする
ものでもない。そして，この法解釈は，国の行為のうち公権力の行使については損
害賠償責任を定めた法令がなかったというその根拠から考えて，違法性の程度や被
害の甚大さいかんにより内容を異にするものではなく，公権力の行使を行う国の権
限の有無によって影響を受けるものでもない。なお，ヘーグ陸戦条約が国内法に優
先するとしても，ヘーグ陸戦条約は個人の国家に対する請求権を認めたものではな
いから，当時の国内法制がヘーグ陸戦条約に抵触するものではない。
　　原告らは，国家賠償法附則６項の「従前の例」は判例を含まない旨主張する。
しかし，「なお従前の例による」という法令用語は，改正前の特定の法令の規定が
「なおその効力を有する」という法令用語とは異なり，特定の法令の規定だけが適
用されるのではなく，一定の法律関係について関係する従前の法令すべてが包括的
に適用されることを意味するものであり，これは，改正前に存在していた特定の法
令の規定を適用することのほか，一定の法律関係に関する法令の規定が存在してい
なかったことを理由とする法的取扱いに従うことも含むものである。そして，いわ
ゆる国家無答責の法理は，法令の根拠がないから国は損害賠償責任を負わないとい
うものであり，このことは，法令の公権的解釈を示す大審院の判例により繰り返し
確認されていたとこ
ろである。したがって，「従前の例」には当時の法令の解釈としてのいわゆる国家
無答責の法理も含まれるものである。なお，原告らは，本件においては時際法上の
公序の法理により国家無答責の法理の適用を排除すべきである旨主張するが，独自
の見解であり採用することはできない。
(5)　そうすると，本件加害行為は，旧日本軍の中国における戦争行為・作戦活動の
維持遂行に付随する行為であり，この行為は我が国の公権力の行使に当たる事実上
の行為であるから，被告は，当時のいわゆる国家無答責の法理により損害賠償責任
を負わないものと解するほかない。
　　したがって，原告らの日本法に基づく請求は，理由がない。
５　立法不作為を原因とする国家賠償請求について
(1)　原告らは，原告Ａらは本件加害行為により筆舌に尽くしがたい性的被害を受け
たから，かかる原告Ａらに対して謝罪しその被害の回復を図り賠償をするなどの救
済措置を講ずることが憲法上の責務として被告に課されているのであり，それにも
かかわらず被告が原告Ａら被害者の救済のための立法措置を何ら講じることなく戦
後半世紀以上も放置してきたのは国家賠償法上違法であると主張する。
(2)　しかし，憲法が採用する議会制民主主義の下での国会議員の立法過程における
行動は，国会議員各自の政治的な判断に任され，その当否は最終的には国民の自由
な言論や選挙を通じての政治的評価に委ねられているから，国会議員は，立法に関
しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別
の国民その他の者の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべ
きであって，国会議員の立法行為又は立法をしない行為は，それが憲法の一義的な
文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行い又は立法をせず放
置したというように，容易に想定し難い例外的な場合でない限り，国家賠償法１条
１項の規定の適用上，違法と評価されることはないものといわなければならない
（最高裁第１小法廷昭
和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁）。
　　そうすると，国会の立法不作為に対して国家賠償法上違法と評価されるのは，
憲法上一義的に国会に特定内容の立法義務が課されているにもかかわらず，国会が
その立法を懈怠したという例外的な場合に限られる。
(3)　憲法１７条は，何人も，公務員の不法行為により損害を受けたときは，法律の
定めるところにより，国又は公共団体にその賠償を求めることができると規定し，
国の賠償責任の内容を法律に委ねているところであり，その内容が憲法上一義的に
定まっているとはいえず，また，憲法施行前の公務員の不法行為について特定の内
容の立法をすべきことを一義的に定めているともいえない。
　　原告らが指摘する憲法のその他の規定は，平和主義・戦争放棄（前文，９
条），基本的人権の尊重（１３条），法の下の平等（１４条），財産権の保障と正
当な補償（２９条），刑事補償（４０条），条約等の遵守（９８条２項）を定めた
ものであり，これらはいずれも戦争被害者に対する国の損害賠償責任についての立
法措置を講じるべき義務を一義的に定めたものではなく，これら各規定を総合的に
考慮しても，このような立法措置を講じるべき義務が憲法上一義的に存在すると解
することはできない。
　　したがって，原告ら主張の立法不作為を違法と評価することはできないから，
立法不作為を原因とする国家賠償請求は，理由がない。
　　なお，戦争被害者に対する国の賠償や補償，その他の措置の問題は，事柄の性
格上，全体の被害の実情，我が国の社会経済情勢や財政状況，我が国と被害者の所
属国との関係，国際情勢や外交政策その他諸般の事情を総合的に考慮した上での国
会の広範かつ合理的な裁量に基づく判断に委ねられているところである。
　６　結論
以上のとおりであり，原告らの本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却する
こととし，主文のとおり判決する。
　　　　　　東京地方裁判所民事第１０部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　菊池洋一
　　　　　　　　　　　裁判官　　　　藤原俊二
　　　　　　　　　　　裁判官　　　　田中正哉
･
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　別紙２
謝罪広告
日本国は，旧大日本帝国軍隊が，Ａ氏，Ｇ氏を拉致監禁し，同氏らに性的奴隷とし
て非人道的行為をくり返し，その心身に甚大な被害を与え，又，その名誉と尊厳を
著しく傷つけたことを日本国の名において深くお詫びいたします。
日本国内閣総理大臣･
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　別紙３
　　　原告らの主張
第１　国際法ないし国際慣習法に基づく請求について
　１　原告らの請求権の根拠
(1)　ヘーグ陸戦条約・同附属規則
　　原告Ａらは，山西省に駐留していた日本軍兵士らにより組織的に拉致，監禁さ
れた上，継続的に強姦，輪姦されたものであり，原告Ａらに対してされたこれらの
加害行為は，ヘーグ陸戦規則４３条の占領地の法律の尊重義務及び同規則４６条の
私権尊重義務に違反するところ，ヘーグ陸戦条約３条は，「前記規則ノ条項ニ違反
シタル交戦当事者ハ，損害アルトキハ，之カ賠償ノ責ヲ負フヘキモノトス。交戦当
事者ハ，其ノ軍隊ヲ組成スル人員ノ一切ノ行為ニ付責任ヲ負フ。」と定めているか
ら，本件加害行為を行った兵士の所属国である被告は，被害者である原告Ａらに対
し，その被った損害の賠償責任を負う。
　　なお，第２次世界大戦への参戦国の中には，ヘーグ陸戦条約未締結の国があっ
た。仮に同条約２条の総加入条項によって同条約を批准した被告に対しても同条約
の拘束力が発生しないとしても，ヘーグ陸戦条約全体が第２次世界大戦当時国際慣
習法として承認されていたから，被告に対しても国際慣習法としての法的拘束力を
有していたことは争う余地がない。
(2)　強制労働条約（ＩＬＯ第２９号条約）
　原告Ａらに対する継続した監禁・暴行・組織的強姦行為は，強制労働条約が禁止
する強制労働にほかならない。同条約違反により被告が国際社会全体に対して負う
国家責任に対応して，被害者である原告Ａらは，被告に対し，効果的な救済と正当
な賠償を求める権利を有する。
(3)　婦女売買禁止条約
　婦女売買禁止条約は，他人の情欲を満足させるため醜行を目的として婦女を勧
誘・誘引・拐去した者の処罰を定めている（１条，２条）ところ，原告Ａらはいず
れも，日本軍兵士らにより，醜行目的で強制的手段により拐去されたものであり，
かかる行為は，婦女売買禁止条約１条・２条に違反する。この条約違反の国際不法
行為が被告に対する個人の損害賠償請求権行使の対象となることは，強制労働条約
違反の場合と同様である。
(4)　人道に対する罪
　　極東国際軍事裁判所条例５条２項は，被占領下にある交戦国の一般住民に対す
る奴隷的虐使又はそれに匹敵する非人道的行為及びそれらの行為を犯そうとする計
画・謀議の立案又は実行への関与のすべてを，人道に対する罪違反としての戦争犯
罪に当たると規定している。原告Ａらに対する本件加害行為に関与しこれを実行し
たすべての者が，上記人道に対する罪違反の行為を犯したことになり，その結果生
じた損害については，これらの者に対する刑事責任だけでなく，その使用者として
の地位にある被告には当然に損害賠償責任が生ずる。
　２　個人の国際法上の法主体性について
(1)　原告らの主張
　　侵略戦争やその遂行の過程で行われた交戦法規その他の条約・国際慣習法に違
反した行為は，国際違法行為として当該国家の国家責任を発生させる一方，当該行
為の犠牲者である個人は，単に国際法上の保護の対象として扱われるだけではな
く，これらの条約・国際慣習法に基づいて，加害国家に対して直接被害の回復を求
める固有の権利を有するのであり，このような意味で国際法上権利能力を取得す
る，すなわち法主体性が認められると解すべきである。
　　すなわち，いわゆる戦時国際法又は交戦法規と呼ばれる国際法の領域において
は，伝統的に，個人が国際法上も権利義務の享有主体となることが当然と考えられ
てきた。このことは，「戦争の法は，常に，軍隊の個人構成員の行為を規制するこ
とを主眼としてきた」ことから明らかであるし，ニュルンベルク国際軍事法廷な
ど，過去の戦争犯罪に関する裁判でも確認されている。このような原則は，戦争犯
罪だけに限られるものではなく，占領地その他における非戦闘員や中立国の国民等
の私権尊重原則にも当然及ぶものであった。
　　ヘーグ陸戦条約は，戦時国際法の一般原則として確立していた戦時における私
権尊重の原則を，当時の主要国家の大部分の参加の下，法典化したものであり，同
条約が個人を単なる保護の対象ではなく権利義務の主体と考えていることは，その
条文及び附属規則の各規定（規則４６条，４７条，５２条，５３条第２段等）から
も明らかである。
　　したがって，原告らが，上記のとおり戦時国際法の領域に属するヘーグ陸戦条
約やこれと同旨の国際慣習法に基づき，直接に被害の回復を求める固有の権利を有
し，かかる意味で国際法上の法主体性を有しているのは明らかである。
　　なお，被害者個人が交戦法規の違反者の所属する国家に対して損害賠償請求権
を有するとの基本原理は，第２次世界大戦後も，数々の国際紛争の処理の中で再確
認されてきており，１９９０年から１９９１年のイラクのクウェート侵攻によるク
ウェート国民の損害に対するイラクの国際法上の責任を認めた国連決議（１９９１
年決議６７４号８項，同年決議６８７号１６項）は，その一例である。
(2)　被告の立論の誤り
　　被告は，国際法が個人の生活関係・権利義務を対象とする規定を置いていると
しても，このことから直ちに個人の国際法上の権利義務や国際法上の請求の主体
性，すなわち法主体性を肯定することはできず，国際機関その他の特別の国際制度
による救済手続が存在する場合のみ個人が国際法上の権利主体となり得ると主張す
る。
　　しかし，国際法上の権利の実現は，現実には各国の国内法により担保され，国
内機関の定める手続に依存していることが少なくないのであるから，被告の見解
は，個人の国際法上の権利行使が認められる場合を極めて限定するものであり，妥
当でない。
　　我が国は，憲法９８条２項において条約及び確立された国際法規を誠実に遵守
する旨規定し，国際法を一般的に受容する体制を採っているから，条約ないし国際
慣習法が個人の権利の保護を規定し権利侵害を受けた個人の被害回復のための請求
権を認めている場合は，我が国の裁判所がその国際法の解釈適用を通じて，国際法
上認められた個人の権利の執行を担保することは当然である。
　３　ヘーグ陸戦条約３条の解釈
(1)　原告らの主張
　　国際慣習法として承認された解釈原則を用いてヘーグ陸戦条約３条を解釈する
と，同条は，ヘーグ陸戦規則違反行為により被害を被った個人に，違反行為を行っ
た者の所属する交戦当事国に対する直接の損害賠償請求権を創設した規定であると
解される。
(2)　条約の解釈方法
　　条約法条約は，条約の解釈に関する一般的な規則として，３１条１項におい
て，「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常
の意味に従い，誠実に解釈するものとする。」（３１条１項）とし，この一般原則
による条約規定の意味があいまい又は不明確であるか，常識に反し不合理な結果が
もたらされる場合は，補足的な解釈手段として，条約の準備作業及び条約締結時の
諸事情を援用することを認めている（３２条）。
　　ヘーグ陸戦条約は，条約法条約発効前の条約であるが，条約法条約で認められ
た解釈原則は，国際判例等により従来から認められ，国際慣習法として成立してい
た原則を確認し，明確化したものであるから，これをヘーグ陸戦条約の解釈に適用
することには問題がなく，この点は我が国の判例上も問題なく認められている。
(3)　一般的解釈方法によるヘーグ陸戦条約３条の解釈
ア　ヘーグ陸戦条約及び附属規則の規定内容
(ア)　条約前文
　　ヘーグ陸戦条約前文は，「締約国ノ所見ニ依レハ，右条規ハ，軍事上ノ必要ノ
許ス限，努メテ戦争ノ惨害ヲ軽減スルノ希望ヲ以テ定メラレタルモノニシテ，交戦
者相互間ノ関係及人民トノ関係ニ於テ，交戦者ノ行動ノ一般ノ準縄タルヘキモノト
ス。」と定めており，この条約及び附属規則の目的が「戦争ノ惨害ヲ軽減スル」こ
とであり，この目的のために「交戦者相互間ノ関係」及び「人民トノ関係」を定め
たものであることを明言している。
(イ)　ヘーグ陸戦規則
　　ヘーグ陸戦規則４３条は占領地における法律の尊重を規定し，４６条で「家ノ
名誉及権利，個人ノ生命，私有財産並宗教ノ信仰及其ノ遵行ハ，之ヲ尊重スヘシ。
私有財産ハ，之ヲ没収スルコトヲ得ス。」と，占領地における占領軍による一般住
民の権利の保護尊重義務の存在を明示している。４６条によって法的保護を受ける
のは占領地の一般住民であるから，この規定の違反によって被害を受け，損害を被
るのも被害者である一般住民である。また，５２条３項では徴発と課役に関する制
限中に徴発の物資の対価の支払に関する規定を，５３条２項では私有財産の押収に
対する還付及び賠償の規定を置いている。
　　このように，ヘーグ陸戦規則は，一般住民が個人として私権の尊重を受ける法
的地位を認められ，徴発，課役に対する対価の請求権を認められ，押収された私有
財産に対する還付請求権及び損害賠償請求権が認められることを明らかにしてい
る。
(ウ)　条約３条
　　ヘーグ陸戦条約３条の正文（フランス語）では，賠償の責任を負う主体が交戦
当事者であることは明記されている一方，賠償の相手方について言及する用語はな
く，日本語訳文で「賠償」と訳されている"indemnit-"という単語自体には国家間
の賠償を意味するという限定的な用法は存在しないので，この語自体から賠償の相
手を特定することは不可能である。また，条約正文の英文訳では，"indemnit-"
は"compensation"と訳されているが，この"compensation"という語は，通常，国家
間の賠償（この場合は通常"reparation"）ではなく，主として個人間の不法行為・
契約違反等によって生じた損害の金銭賠償・補償を意味する。
　　そうすると，同条には，ヘーグ陸戦規則違反によって被害を受けた個人に損害
賠償請求権が帰属せずに，その個人の帰属する国家の権利となるといった解釈を示
唆する文言は一切存在しない。
イ　「用語の通常の意味」の解釈
　　以上を前提として，同条約の趣旨目的に照らして目的論的解釈を行い，条約３
条が規定する「用語の通常の意味」を解釈すると，同条は，陸戦規則の規定に違反
した行為者の所属する国家に対し，その過失の有無を問わず，被害の回復のための
損害賠償請求権の行使を認めた趣旨の規定であるとするのが条約文言の通常の解釈
となる。そして，この条文は，損害賠償請求権の帰属する法主体が個人ではなくそ
の帰属する国家である旨を明示的に述べていない以上，被害者である個人と賠償義
務を負う加害当事国との法的関係を創設したと解するほかない。
　　なお，３条には，個人が取得する損害賠償請求権の行使の方法，手続に関して
は何の言及もないが，同条には，国家が損害賠償請求権を行使する時期・方法（例
えば，平和条約締結時等）についても同様に何の言及もないから，個人の請求権を
実現する方法について規定がないからといって，損害賠償請求を行う主体が被害者
個人ではなく，その帰属する国家であると即断することはできない。
(4)　原告の主張を裏付ける実行例など
　　以上のような原告らの解釈は，以下の事実によってもその正当性が裏付けられ
ている。
ア　ジュネーブ諸条約追加第１議定書９１条によるヘーグ陸戦条約３条の再確認
(ア)　第２次世界大戦後，ジュネーブにおける「戦争犠牲者保護のための国際条約
作成のための外交会議」で採択された４つの条約は，ヘーグ陸戦条約が確認した戦
時国際法に関する慣習国際法による保護の範囲を質的・量的にさらに拡大した。こ
のジュネーブ諸条約をさらに補充し，現代社会に生起する様々な国際・非国際軍事
紛争に対応させるため，ジュネーブ諸条約追加第１・第２議定書が採択されてい
る。１９７７年に採択されたジュネーブ諸条約追加第１議定書９１条は，「諸条約
又はこの議定書の規定に違反した紛争当事者は，必要な場合には賠償を支払う義務
を負わなければならない。紛争当事者はその軍隊を構成する者が行ったいっさいの
行為について責任を負わなければならない。」と規定して，ヘーグ陸戦条約３条を
踏襲し，交戦規則違反
の行為に関して交戦当事国が賠償責任を負うとする一般原則を改めて承認した。
(イ)　この追加議定書９１条の解釈について，１９８７年発行の赤十字国際委員会
が編集した解説書は，９１条が文字どおりヘーグ陸戦条約３条を再確認したもので
あり，いかなる意味でも同条を廃止する趣旨を含まないと述べた上，「当事国は，
原則として，戦争によって生じた損害一般に関する問題と，戦争を開始した者の責
任に関連する問題を，平和条約の締結時に，当事国の意思によって決めることがで
きる。他方，当事国は，戦争犯罪人を起訴することを控えたり，諸条約及び追加議
定書に定められた規則違反の行為の犠牲者が請求できる損害賠償を否定することは
できない。」として，国家間における賠償問題（一括協定の賠償による国家責任の
解除の問題）と戦争犠牲者の損害賠償問題とがあくまでも別の問題であることを明
確にしている。
　　さらに，この解説書は，「損害賠償を請求できるものは，通常は，紛争当事国
（当事者）若しくはその国民である。しかし，中立性の原則に対する違反若しくは
紛争当事国の領土にいる中立国の国民に関して違法な行為がなされたような場合に
は，中立国もこれにあてはまるだろう。」，「例外的な場合を除いて，ある紛争当
事国の不法な行為によって権利を侵害された外国人は，自身の政府に対して申し入
れを行うべきであり，その政府はその請求を違反を犯した紛争当事国に提出するこ
とになるだろう。しかしながら，１９４５年以降は，個人によりその権利を行使す
ることを認知するという傾向が出現した。」と述べ，９１条すなわちヘーグ陸戦条
約３条が保障する権利は，国家間の戦争賠償ではなく被害者個人の損害賠償請求権
であり，第２次世界
大戦後はこの請求権の行使が個人によって行われる傾向があることを認めているの
である。
イ　ヘーグ陸戦条約・同附属規則の実行例
　　ヘーグ陸戦条約が個人の権利義務の直接の根拠規定である当然の帰結として，
各国の国内裁判所において，個人によって援用された同条約の適用を認める裁判例
が多数蓄積されている。
(ア)　違法な押収・徴発に関する事例
　　ギリシャがトルコ領エピルス島の占領時に行った住民からの徴発をめぐる１９
１２年のエピルス事件判決は，占領下における徴発の問題にヘーグ陸戦規則４６
条・５３条の適用を認めた事例として著名である。住民がギリシャ政府を相手取
り，徴発に対する損害賠償を求めたのに対し，アテネ控訴審裁判所は，国際法はギ
リシャ法の一部を構成するという一般原則を適用し，ヘーグ陸戦規則４６条及び５
３条に体現された私的財産の不可侵性を認める国際法の原則が本件にも適用される
として，ギリシャ政府の控訴を棄却した。
　　エピルス事件と同様に，押収や徴発に関する戦時国際法に交戦国が違反した場
合に，ヘーグ陸戦条約の直接適用により財産の所有者である私人への財産の還付や
賠償を認めた国内裁判所の判例は，第１次，第２次世界大戦を通じて枚挙にいとま
がない。
(イ)　混合仲裁裁判所の事例
　　ヘーグ陸戦条約３条による個人の損害賠償請求権を前提とした賠償事例の典型
的な例は，第１次世界大戦後のヴェルサイユ条約その他の平和条約に基づき設立さ
れた混合仲裁裁判所による個人の賠償請求権の処理の例である。この例は，条約に
より賠償請求権の処理を扱う国際機関が設置された事例ではあるが，条約自体が規
定したのは処理機関であり実体的な規定である損害賠償請求権の根拠規定はヘーグ
陸戦条約３条以外にはない。本件での原告らの請求は，国際法上の実体的な規定が
我が国憲法下においては国内法と同一の効力を有することを前提として，これを我
が国裁判所で行使しているのであるから，混合仲裁裁判所のような特別な裁判機関
の創設は問題とならない。
(ウ)　ヘーグ陸戦条約３条に基づいて国内裁判所が個人の損害賠償請求を認めた事
例
　　国内裁判所でヘーグ陸戦条約３条により個人の損害賠償請求権が認められた例
も少なからず存在する。１９５２年４月９日の旧西ドイツのミュンスター行政控訴
裁判所判決，１９９７年１１月５日のドイツのボン地方裁判所判決，１９９７年１
０月３０日のギリシャのレイバディア地方裁判所判決等がそれである。特に，レイ
バディア地裁判決は，ヘーグ陸戦条約３条に基づきナチスドイツ占領軍による戦争
犯罪の犠牲者となった地域住民個人の損害賠償を認めた裁判例として，本件での原
告らの主張の正当性を証明するものである。
(5)　補足的解釈方法によるヘーグ陸戦条約３条の解釈
ア　補足的解釈方法の有用性
　　前記(3)のとおり，一般的解釈方法によって，ヘーグ陸戦条約３条がヘーグ陸戦
規則違反行為により被害を被った個人による加害者の所属国に対する損害賠償請求
権を基礎付けたものであるとする解釈が導き出されるのであるが，条約の制定過程
の議論や締約国の意思を検討・確認すると，原告らの主張する解釈が正しいことは
一層明確になる。
イ　制定過程における議論の内容
(ア)　１８９９年の陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約には，軍隊構成員が犯した附属規
則違反の行為に対する交戦当事国の責任を規定した条文はなかった。そこで，１９
０７年の第２回ヘーグ平和会議では，この点についての交戦当事国の責任を条約上
明示することが検討され，最終的にはヘーグ陸戦条約３条の追加挿入という形で決
着した。
(イ)　新たな条文案を提案したのは，ドイツ代表であった。その内容は，自国軍隊
が犯した附属規則違反行為のすべてについて交戦国が有責であることを定めるとと
もに，「この規則の条項に違反して中立の者を侵害した交戦当事者は，その者に対
して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負う。」などとして，規則違反行
為により損害を被った私人に対して当該交戦国が賠償することを明記するよう要求
するものであった。また，支払の手段と時期については，中立国国民（即時賠償）
と敵国国民（平和回復時に解決）の間に区別を設けていた。
　　ドイツ代表は，提案理由として，「『故意によるか又は過失によるかを問わ
ず，違法行為により他者の権利を侵害した者は，それにより生じた損害を賠償する
義務を右他者に対して負う。』との私法の原則は，万民法（国際法の意）の，現在
議論している分野においても妥当する。しかし，国家はその管理・監督の過失が立
証されない限り責任を負わないという過失責任の法理によることとするのでは不十
分である。（このような法理を採ると）政府自身には何の過失もないというのがほ
とんどであろうから，同規則の違反により損害を受けた者が政府に対して賠償を請
求することができないし，有責の士官又は兵卒に対し賠償請求をすべきであるとし
ても，多くの場合は賠償を得ることができないであろう。したがって，我々は，軍
隊を組成する者が行っ
た規則違反による一切の不法行為責任は，その者の属する（軍隊を保有する）国の
政府が負うべきであると考える。」と説明した。
(ウ)　ドイツ代表の提案については，ヘーグ陸戦規則違反の行為によって損害を被
った個人に対し，加害国が無過失の損害賠償責任を負うべきであるとする点に対し
ては異論がなかった。しかし，ドイツ代表の提案が中立国の市民と交戦国の市民と
で扱いを異にしていた点に疑問が提起された。
　　フランス代表は，「個人のためにとられる保護措置は，『中立の者』か『交戦
相手側の者』かにより区別を設けることなく，全ての者に対し同様に適用されるべ
きであると考える」などと述べ，イギリス代表は「第１条が中立の者に対し，受け
た損害の賠償を交戦当事者に要求する権利を与えているのに比べ，第２条では，交
戦相手側の者については賠償は和平の締結時に解決するとしている。」などと述べ
た。
(エ)　これに対し，スイス代表は，ドイツ代表の提案を支持し，「この提案が提示
している原則は，損害を受けた全ての個人に対し，敵国の国民であるか中立国の国
民であるかを問わず，適用可能である。これら２つのカテゴリーの被害者，即ち権
利保有者の間に設けられた唯一の区別は，賠償の支払に関するものであり，この点
に関する両者間の違いは，物事の性質そのものにある。」などと述べ，ドイツ代表
も，中立の者と交戦相手側の者との間に設けている唯一の差異は，賠償の支払方法
についてであると述べた。
(オ)　結局，このような区別については敵国国民に対し中立国国民の優遇という受
け入れがたい要素の導入を示唆するとの理由から，平和会議においては最終的に両
者の間に原則的差異を設けない案文が採択された。
　　これに対して，ヘーグ陸戦規則違反の行為に対する交戦当事者の責任及び同行
為の犠牲者個人に対する賠償という２つの原則は，ヘーグ平和会議において論争の
対象とはならず，最終的に採択された３条は，これらの原則を取り入れた。
ウ　検討
　　以上のような起草過程の議論を検討すると，ヘーグ陸戦条約３条が，使用者責
任や無過失責任といった私法原理を戦争法規違反の行為にも当然に当てはめようと
した起草者の意思の下に創られたものであり，占領地域の住民を含む私人の賠償請
求権を条約本文中に明示したものであることは明らかである。そして，起草者は，
当初から，国家間の関係を規律する国家責任ではなく，個人が被った損害又は被害
のみを念頭に置いていたと考えられる（もっともこのことは，３条の第２文が，同
時に国家責任をカバーするほどに広範であることを否定するものではない。国家責
任に関する一般国際法の理論の下で国家間の請求権を発生させる国際不法行為は，
同時に，個人の法的利益の侵害をも構成し得るからである。）。
　　なお，ヘーグ陸戦条約３条は，権利行使の手続について何ら言及しておらず，
平和会議での起草過程の議論でも，この点については，当初のドイツ代表の提案に
あった交戦国の国民と中立国の国民についての区別をめぐる点を除いては，何も議
論はされていないが，少なくとも，ヘーグ陸戦条約３条が，占領下で被害を受けた
被害者個人が占領終了後に相手国裁判所に賠償請求を提起する可能性を排除するい
かなる根拠をも提供していないことは明らかである。むしろ，同条は，戦争法違反
の被害者個人に奉仕するものであり，したがって，それら個人は技術的障害に遭わ
ずにその請求を認知する国内裁判手続を利用することができるということが起草者
の意図であったことは，制定過程からも言えることである。
４　条約の国内的効力及び直接適用可能性について
　　我が国では条約に国内的効力が認められ，また，ヘーグ陸戦条約は自動執行性
を有するから，我が国の国内裁判所において同条約を裁判規範として直接適用して
原告らの請求について判断することができる。
(1)　条約の国内的効力
　　大日本帝国憲法には，条約の国内的効力に関して何らの規定もなかったが，政
府は慣行上「法規の性質を有する事項を内容とする条約」に国内的効力を認めてお
り，判例上も，山東懸案解決に関する条約について，「（この条約）カ批准ヲ経テ
条約トシテ完全ナル効力ヲ生スルト共ニ之ヲ国内ニ公布スルニ依リテ別段帝国議会
ノ協賛ヲ経スシテ法律ト同一ノ効力ヲ有スルニ至ルモノト解スヘク我カ国ノ従来ノ
先例モ亦比ノ解釈ニ従ヒタリ」と述べて条約の国内的効力をはっきり認めていた
（東京地判昭和７年６月３０日・法律新聞３４４６号７頁，東京控判昭和１０年２
月２０日・法律新聞３８３４号５頁）。
　　日本国憲法９８条２項も，「日本国が締結した条約及び確立された国際法規
は，これを誠実に遵守することを必要とする。」と規定しており，国際法（条約）
に国内的効力を与えている。
(2)　条約の直接適用可能性
ア　我が国が批准，公布した条約は，内容上明確に締約国に対して条約の実現のた
めの立法又は行政措置が必要であると明記している場合，規定の文言上その実施に
ついて国内立法又は行政措置を明らかに予定している場合，又は条約の文言上に現
れた締約国の意思から直接適用が否定されていると考えられる場合以外は，原則と
して他の法令と同様に，裁判所において直接適用が可能であると考えるべきであ
る。そうすると，ヘーグ陸戦条約３条が裁判規範として直接適用可能であることは
明らかであり，原告らは当然に我が国の国内裁判所において同条を国内法として援
用して救済を求めることができることになる。
イ　被告は，国民に権利を与え義務を課すことを目的とする条約が国内措置による
補完を要せずに私人相互間又は私人と国家間に適用可能なものとして裁判所等の国
家機関を拘束するためには，私人の権利義務を定め直接に国内裁判所で適用可能な
内容のものにするという締約国の意思が確認できること（主観的要件），私人の権
利義務が明白・確定的・完全かつ詳細に定められて，その内容を具体化する法令に
待つまでもなく国内適用が可能であること（客観的要件）が必要であると主張す
る。
　　しかし，被告の主張は，国際法の国内的効力を無条件で認める我が国憲法の国
際法受容体制と根本的に矛盾するものである。また，ヘーグ陸戦条約を始めとする
多数国間条約においては，加盟当事国の直接適用に関する意思が条約中に明示され
ることはほとんどないから，上記のような「主観的要件」を厳格に要求するべきで
はない。「客観的要件」についても，当該規定が直接適用可能な程度に客観的に明
確かどうかという問題は，等しく国内的効力を有する法体系の中で条約のみに固有
の問題ではないから，その判断は，憲法以下の国内法の解釈において要求される明
確性と同程度以上のものである必要はない。そうすると，条約の直接適用性を肯定
するために「主観的要件」や「客観的要件」を要求することは合理的ではない。
　　我が国の裁判所も，概して，憲法上条約は国内的効力を有するということから
直ちに条約を解釈適用していて，条約が直接適用可能か否かということはほとんど
問題にしておらず，条約規定の直接適用性を判定する基準として「主観的要件」及
び「客観的要件」を要求していないのは明らかである。
５　外交保護権について
(1)　国家の請求権と個人の請求権の競合
　　被告は，仮に日本国に原告らが損害賠償請求権の根拠としている条約及び国際
慣習法の規定に違反する行為があったとしても，個人は所属する国家の外交保護権
の行使により損害の回復を間接的に得ることができるのみであり，加害国家を直接
に相手取って損害賠償を請求することは，特別な規定がない限りできないと結論付
けている。しかし，戦争という大量かつ広範囲に権利侵害が頻発するような事態に
対処する法的救済措置として，およそ個人による加害国家に対する請求権の行使が
考えられないと結論付けるべきではない。
　　確かに，外国人個人に対する国際違法行為があった場合，国際法上の平面にお
ける当該個人の損害の回復は，その所属する国家の外交保護権の行使により実現さ
れると説明されるのが一般的な理解である。しかし，外交保護権の行使は個人の請
求権の存在を理論的な前提とするものであり，国家が外交保護権を行使する場合も
個人の請求権が国家の請求権に吸収・同化されるわけではなく，所属国家の行使す
る請求権と個人の請求権とは併存し得る。外交保護権の行使の要件として，個人が
加害国家の国内救済手続を事前に尽くさなければならないとする原則が要求される
のは，かかる議論を当然の前提とするものである。
　　よって，国家が外交保護権を有する以上，被害者個人はこれと併存する加害国
家に対する請求権を有する。そして，原告らの請求はかかる請求権の行使と位置付
けられるのであるから，認められるのが当然であり，被告の主張は失当である。
　　この点に関し，１９９６年５月１３日のドイツ連邦憲法裁判所の決定は，戦争
により被害を受けた個人の加害国への損害賠償請求権が，国家間の補償請求とは別
個に併存し得ることを明確に認めている。すなわち，この決定は，戦争賠償の問題
も外交保護権の行使の対象となるが，それは個人の請求権と併存し，これを排除す
るものではなく，また戦争賠償の問題が外交保護権の行使の方法によってのみ解決
されるという国際法上の原則もないことを明らかにするとともに，個人の請求が加
害国で認められるかどうかは，国際法を侵害する側の国家の裁量に委ねられている
と結論付けている。我が国は憲法９８条２項により国際法の国内的効力を認める制
度をとっており，戦争被害者に我が国国内法体系の枠内で救済を求める途を認めて
いるのであるから，
この決定が言うところの，個人の請求権の実現が加害国で認められる例に該当する
ことは言うまでもない。
(2)　国内的救済の原則について
　　仮に，原告らが請求の根拠とする条約ないし国際慣習法が，被害を被った個人
の救済をその者が所属する国家の外交保護権の行使に委ねるものであるとしても，
当該国家が外交保護権を行使するためには，その前提として当該個人による加害国
における国内救済手続が完了していなければならない（国内的救済の原則）。原告
らの本件訴訟における請求は，まさにこの国内的救済手続を実行しているものであ
るから，認められるのが当然である。
第２　法例１１条により準拠法となる中国民法に基づく請求について
　１　原告らの主張と国際私法上の争点
(1)　法例１１条１項は，不法行為の成立及び効力に関する準拠法について，その原
因たる事実の発生した地の法律によると定めるが，日本軍兵士が本件加害行為を行
ったのは当時の中華民国の山西省においてであるから，同項により，本件において
は中華民国民法が準拠法となる。
　　そして，中華民国民法は，故意又は過失により他人の権利を不法に侵害した者
は損害賠償責任を負い（１８４条），共同不法行為者が連帯して損害賠償責任を負
い（１８５条），公務員が故意に職務の執行について第三者に損害を与えた時は損
害賠償責任を負い（１８６条），使用者が連帯して損害賠償責任を負い（１８８
条），他人の身体，健康を不法に侵害した者は労働能力の喪失，減少，生活上の需
要の増加に対して損害賠償責任を負い（１９３条），他人の身体，健康，名誉，自
由を不法に侵害した場合には被害者は財産上の損害がない場合でも相当金額の損害
賠償を請求することができ，名誉を侵害された場合には名誉を回復するに相当の処
分を求めることができる（１９５条）旨を定めている。
　　したがって，原告らは，中華民国民法の上記各規定に基づき，被告に対して，
損害賠償請求権及び名誉を回復するための処分を求める権利を有する。
(2)　本件における国際私法上の争点は，①公務員の違法行為による損害の賠償義務
の問題が国際私法による規律の対象となるか，これが肯定されたとしても本件加害
行為が法例１１条１項の「不法行為」に当たるか，②法例１１条１項の適用により
本件について当時の中華民国民法が準拠法になるとしても，法例１１条２項により
当時のいわゆる国家無答責の法理が本件に累積適用され，被告は責任を免れ得る
か，③さらに法例１１条３項により日本民法７２４条後段が累積適用され，被告は
責任を免れ得るか，である。
　２　本件における法例１１条の適用可能性について
(1)　国際私法における公法的法律関係と私法的法律関係
　　ある法律関係が国際私法の対象とならない公法的法律関係か，国際私法の対象
となる私法的法律関係かを判断するに当たっては，①公法の属地的適用の原則が妥
当する法律関係であるかどうかを検討し（この原則が妥当する法律関係であれば公
法的法律関係として処理される。），かかる原則が妥当しない法律関係である場合
に，②当該法律関係と最も密接な関連を有する法域の法を探索する，という方法に
よるべきである。
(2)　国家賠償請求の問題に公法の属地的適用の原則が妥当するか
　　仮に国家賠償請求の問題が公法的法律関係であるとすると，公法の属地的適用
の原則が妥当する法律関係であるはずである。
　　ところで，公法の属地的適用の原則によれば，①日本の国家賠償法は，原則と
して日本における日本の公務員の不法行為にのみ適用されることになるとともに，
②日本の裁判所は外国の公法（国家賠償法）を適用しないという意味もあり，後者
について例外を認めることは困難である。ところが，例えば日本の公務員が外国に
おける公務中に交通事故を起こし，被害者が日本国に対する損害賠償請求訴訟を日
本の裁判所に提起したとする。この場合，国家賠償請求の問題が公法上の問題であ
るとすれば，日本の裁判所は，事故地が外国であるため日本の国家賠償法を適用す
ることはできず，また，先の外国公法不適用の原則から当該外国の国家賠償法を適
用することもできない。
　　しかしながら，この場合原告（被害者）からすれば単なる交通事故にすぎず，
たまたま加害者が日本の公務員でその公務中であったにすぎない。このような場合
には当該外国法に基づく賠償請求を封じることはまったく不当であることは明らか
である。
　　結局のところ，本件のような国家賠償責任の問題を公法的法律関係と考えると
すれば，このような不都合な結果を放置せざるを得ないこととなる。このことは，
逆に国家賠償責任の問題が，「公法の属地的適用」の原則が妥当する法律関係では
ないこと，すなわち公法的法律関係ではないことを意味するのである。
(3)　法例１１条１項の「不法行為」概念について
ア　国際私法上の法律関係の性質決定は，各国実質法の公法・私法の区別にとらわ
れることなく，国際私法全体の構造や関係する諸抵触規定の目的・精神に照らして
国際私法独自の観点から行われるべきであり，本件のように法例１１条の適用が問
題となっているのであれば，その法例１１条自体がどのような法律関係を対象とし
ているのかを具体的に考察すべきである。
　　そして，法例１１条の対象たる「不法行為」という法律関係は，違法な行為に
より他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会共同
生活において生じた損害の公平な分担を目的とするものであるところ，本件のよう
に私人が国家に対して賠償を請求している場合であっても，国家による賠償制度自
体が加害者である国と被害者である私人との利害関係の調整を専ら目的としている
のであるから，本件の法律関係が同条の対象たる法律関係に該当することは明らか
である。
イ　また，各国の実質法を比較法的にみた場合，結局，法例１１条１項の「不法行
為」概念は「何らかの行為（作為・不作為）があり，他人に損害が起きた場合に損
害賠償責任を負わせるか否か（損害を加害者と被害者のいずれに分担させるか），
いかなる要件のもとにどの程度の損害を加害者と被害者のどちらに分担させるかと
いう問題」を意味すると考えることができる。そうすると，この「不法行為」概念
は当然に国家ないし国家行為の職務上の担当者の行為をも包含することになる。
　　本件では，日本軍の軍事行動に関連して原告Ａらが性暴力被害を被ったことに
よって発生した損害を被告に負わせるか否か，いかなる要件のもとにどの程度の負
担を負わせるかが問題とされているものである以上，まさに法例１１条１項の「不
法行為」の問題である。
(4)　被告の主張に対する反論
ア　被告は，本件加害行為は，国家の権力的作用であり，公法的色彩が極めて強い
から，一般抵触法規である法例は適用されず，直接日本法が適用されると主張す
る。
　　しかし，賠償義務の発生原因が公権力の行使に基づくものであっても，その救
済の面については私益を保護するためのものであり，個人相互間における損害賠償
請求と同質であるから，国家の行為による権利侵害に対する損害賠償請求権の本質
は，公法上ではなく私法上の請求権であると解すべきである。判例も，「国または
公共団体が国家賠償法に基づき損害賠償責任を負う関係は，実質上，民法上の不法
行為により損害を賠償すべき関係と性質を同じくするものであるから，国家賠償法
に基づく普通地方公共団体に対する損害賠償請求権は，私法上の金銭債権であっ
て，公法上の金銭債権ではなく」（最高裁昭和４６年１１月３０日判決・民集２５
巻８号１３８９頁）として，私法上の請求権であるとの見解を採用している。
イ　被告は，我が国の国家賠償制度について検討を加えた上，公権力の行使に伴う
不法行為については，我が国の法政策上，国家利益が直接反映され，一般私法と異
なる領域に属する法律関係として理解されていたことが明らかであると主張する。
　　しかし，国家による賠償制度自体は，加害者である国と被害者である私人との
利害関係の調整を専ら目的としているのである。そして，国家賠償法は，２条１項
のようにその制定前には民法が適用されてきた法律関係も規定の中に取り込んでい
ること，独占禁止法とは異なり刑罰や行政処分を救済手段とする規定はなく専ら私
人による損害賠償請求を認めているだけであること，国家賠償法４条で民法を準用
していることに照らせば，国家賠償法は民法の特別法と位置付けられるのであり，
民法と異質のものではない。相互保証の規定や公務員個人に対する求償権の制限に
ついても，なお損害賠償制度としての国家賠償法の基本的性格を変容させるもので
はない。
　　また，今日においては全く合理的な根拠を見出すことができず歴史的に死滅し
た国家無答責の法理をもって，国家賠償制度の性格を論ずることは許されない。
ウ　被告は，仮に本件法律関係が国際私法の妥当分野であったとしても，公務員に
よる不法行為については，当該公務員の所属する国の公益・政策と密接不可分の関
係にあるから，当該国家の法律が条理による特別連結により準拠法に指定されると
主張する。
　　しかし，被告の主張は，国際私法における準拠法の指定に当たって一方当事者
である被告の利益のみを考慮する一方，他方当事者である原告らの利益を何ら考慮
しておらず，国際私法の解釈として到底認められるものではない。
　　一般に不法行為において不法行為地法主義が採られたのは，不法行為の発生に
よって初めて加害者と被害者の双方が債権債務関係に入るため，不法行為地法を指
定することが両当事者の予測可能性ないし正当な期待保護の要請を満たすからであ
る。つまり，加害者にとっては，自己の行動から生じる責任の存否及び範囲を予測
することができるし，また被害者にとっても，自己が受けるべき賠償の有無及び範
囲を期待することができるのである。
　　このように，国際私法における準拠法の解釈原理は，第１に密接関連性の確保
にあり，両当事者がその法が適用されることにつき正当な期待を持ち，それが予測
可能である場合に初めて，当該準拠法の指定が国際私法上正当化されるのである。
　　これを本件についてみると，日本軍は一方的に中国を侵略し，一般市民である
原告Ａらに対して本件加害行為を行ったのであり，加害者である被告と被害者であ
る原告Ａらとの間には，本件加害行為以外には何らの接点もなかった。原告Ａらに
とって，日本法の適用は到底予測の範囲外であり，逆に不法行為地法である中華民
国法が適用されることに正当な期待が存した。他方，加害者たる被告及び日本軍人
らにとっては，自らが一方的に侵略した中華民国の法律が適用されることは，十分
に予測可能であった。
　　したがって，かかる観点からも，本件不法行為についての準拠法は中華民国法
が指定されるべきである。
　　確かに，公務員の外国人に対する不法行為について，一定の場合に当該外国人
の所属国法が準拠法として指定されるべき場合がある。すなわち，不法行為の発生
以前から，加害者と被害者の間に特別な法律関係があり，この法律関係と不法行為
との間に密接な関連がある場合には，不法行為についてもむしろこの特別な法律関
係の準拠法を適用したほうが両当事者の予測可能性ないし正当な期待保護の要請を
満たすことになる（附従的連結・従属的連結）。
　　しかるに，本件においては，加害者である被告と被害者である原告Ａらとの間
には，従前何らの特別な法律関係はなかったから，公務員による不法行為といえど
も，本件に従属的連結の理論を適用することはできない。
(5)　欧米諸国における裁判例
　　国家公務員による渉外的不法行為事件についての欧米諸国における裁判例で
は，国家に対する損害賠償請求であることのみを理由に当該公務員の所属国法によ
るとの扱いをせず，これを国際私法の対象分野として一般抵触規定に従い不法行為
地法主義によるのを原則とし，公務員と被害者との間に特別な法的ないし事実的関
係が従前存在しておりその特別な関係と不法行為との間に内的関連がある場合に
は，例外的にその特別な関係の準拠法が適用されるとしている。
　　１９８２年２月１７日のオーストリア最高裁判所判決は，ユーゴスラビア大統
領主催の狩りにおいてオーストリア大使が誤ってフランス大使を射殺したとしてフ
ランス大使の遺族がオーストリア本国に対して慰謝料等の損害賠償を請求した事案
において，①国家賠償の準拠法も，原則として国際私法により決定されるべきであ
り，したがって外国法の適用もあり得る，②本件のような国家の不法行為責任につ
いても，通常の不法行為の準拠法に関する国際的ルールが適用され，それによる
と，原則は不法行為地法主義であるが，例外的に加害者と被害者との間に特別な法
律関係があり，これが不法行為と内的関連を有する場合には，当該法律関係の準拠
法が優先する，③本件では，加害者と被害者との間に，そのような特別な法律関係
はなかったから，原則
どおり不法行為地法主義による，と判示した。この判決は，まさに原告らが主張す
るとおりの法律論を展開したものとして重要である。
(6)　結論
　　以上のとおり，原因たる行為が公務員の公権力行使に伴う違法行為であって
も，その結果，第三者に与えた損害を賠償し，その被害を回復するという法律関係
は，対等な当事者間における事案とその性質を異にするものではないから，私法的
法律関係に属する問題であるとともに，かかる行為は，法例１１条１項の「不法行
為」に該当する。そうすると，本件においても，不法行為地法である中華民国法が
準拠法となる。
３　法例１１条２項による日本法の累積適用について
(1)　被告は，仮に本件に法例１１条１項の適用があるとしても，同条２項により不
法行為の要件について日本法が全面的に累積適用されるのであり，当時の日本法の
内容となっていた国家無答責の法理により被告は責任を負わないと主張する。
　　法例１１条２項は，不法行為の成立について不法行為地法と法廷地法たる日本
法との累積的適用を定めているが，ここにいう「不法」について，日本法の不法行
為の要件である①故意・過失，②権利侵害（違法性），③損害の発生をすべて満た
すことが必要であると解釈するのは，不法行為の準拠法につき不法行為地法主義を
採用した意義を全く失わせるものであり妥当ではない。よって，不法行為法の基本
的指導理念である被害者救済と国際私法交通の法的安定性の観点から目的論的解釈
を行い，「不法」とは主観的違法性すなわち①のみを意味すると解するか，①及び
②のみを意味すると解するのが妥当である。
　　そうすると，本件では被害者の権利を侵害することについて加害行為者に故意
があったことは明らかであるし，国家無答責の法理は公務員の公権力の行使に伴う
不法行為についての責任阻却事由と考えられ，それが違法性を有することは否定さ
れていなかったから，いずれの見解によっても，本件加害行為は「不法」であると
言える。したがって，不法行為地法たる中華民国民法の適用により被告が損害賠償
義務を負うのは当然である。
(2)　仮に法例１１条２項が不法行為の成立要件について日本法を全面的に累積適用
するものであると解されるとしても，本件について国家無答責の法理を適用するこ
とは，後記第３のとおり，誤りである。
４　法例１１条３項による日本法の累積適用について
(1)　被告は，「損害賠償其他ノ処分」について日本法の累積適用を定める法例１１
条３項により日本民法７２４条後段が適用されるから，本件加害行為に基づく原告
らの損害賠償請求権は，本件加害行為から２０年の経過により法律上画一的に消滅
すると主張する。しかし，法例１１条３項の「損害賠償其他ノ処分」には時効や除
斥期間の問題は含まれないと解すべきであるから，被告の主張は失当である。
ア　文理解釈
　　法例１１条１項は，不法行為債権の「成立及ヒ効力」について不法行為地法主
義を採用し，不法行為債権の効力の全ての問題について消滅時効制度も含めて不法
行為地における実質法が適用されるとしている。これに対して，同条３項は，「損
害賠償其他ノ処分」について日本法を累積適用するとしており，文言を明らかに区
別して用いている。また，用語の通常の意味に従えば，「損害賠償其他ノ処分」と
は，損害賠償の問題とそれに類似した問題だけを含むはずであるし，また「処分」
というからには，何らかの権利実現の手段を指しているものと考えられる。
　　そうすると，「損害賠償其他ノ処分」という文言は，不法行為制度自体の効果
である損害賠償の額などの救済方法の問題のみを意味し，時効や除斥期間という債
権の消滅に関する問題を含まないと解するべきである。同項が債権の消滅に関する
問題も含め日本法の累積適用を全面的に認めたものであると結論付けることは，明
らかに文理とかけ離れている。
イ　立法経緯
　　法例１１条３項の制定経緯を検討すると，同項は，不法行為の救済方法につい
て各国の法に不統一があり，外国法の救済方法と日本法の救済方法が異なることが
あるから，日本法が認めない救済方法は与えない趣旨であると説明されていた。し
たがって，法例１１条３項の立法趣旨は，文字通り損害賠償の方法及び程度につい
てのみ日本法を累積適用することにあり，そこに時効や除斥期間などのその他の事
柄を含める意図はなかった。
ウ　時効と公序の関係
　　契約債権に関しては，立法者及びその後の判例・学説は，「法律行為ノ成立及
ヒ効力」について規定する法例７条があるにもかかわらず，債権の効力の問題であ
る時効を同条の「効力」に含めず，法例３３条の「公ノ秩序」の解釈に委ねてい
る。このような処理は，契約債権のみならず不法行為債権についても当てはまると
いうべきである。なぜなら，消滅時効は，一定期間行使しない権利を消滅させる制
度であり，その趣旨は，契約債権であると不法行為債権であるとを問わず，共通で
あると考えられるからである。
　　要するに，同じく不法行為の効力とはいっても，損害賠償の方法及び程度と時
効・除斥期間は，同列に考えることはできず，前者を日本法の累積適用に服させた
からといって，後者も同様に取り扱う必然性は，もともとなかった。それゆえ法例
１１条３項が損害賠償の方法及び程度についてのみ日本法の累積的適用を定めたも
のと解することは，立法者意思に合致するだけでなく，客観的にみても合理性があ
ると考えられる。
エ　結論
　　したがって，時効・除斥期間については，法例１１条１項により不法行為地法
たる中華民国法のみが適用され，同条３項による日本民法７２４条後段の累積適用
はない。そして，被告は，中華民国民法１４４条の定める消滅時効の抗弁を提出し
ていないから，裁判所は，原告らの請求権が消滅したものと判断することはできな
い。
(2)　仮に本件に日本民法７２４条が累積適用されるとしても，同条後段の２０年は
被害の救済を一律に否定する結果となる除斥期間ではなく時効期間と解釈されるべ
きである。そして，日本と中国との国交が長い間断絶状態にあり，国交回復後も様
々な事情から原告Ａらの権利行使が困難であったという事情に照らすと，同条後段
の２０年の期間は未だ満了していないというべきである。
　　さらに，仮に除斥期間であるとしても，原告Ａらが日本の侵略戦争の下で言語
に絶する残虐行為を受け，それにより５０年を超える長期にわたり筆舌に尽くしが
たい肉体的・精神的苦痛を被り続けてきたこと，原告Ａらが今般になってようやく
日本の裁判所に救済を求めることができるに至ったことなどの事案の特殊性に鑑み
ると，同条後段の適用は制限されるべきである。
ア　民法７２４条後段の法的性格
　　民法７２４条後段の法的性格については，立法の沿革，法解釈，比較法のいず
れの見地から考察しても，時効と考えるのが相当である。
　　最高裁判所平成元年１２月２１日判決・民集４３巻１２号２２０９頁は，民法
７２４条後段の法的性質について，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除
斥期間を定めたものと解している。しかし，明文で除斥期間と定められているわけ
でもないのにあえて権利者の権利行使を抑制すべき積極的必要はなく，とりわけ公
害や労災など構造的・潜在的な被害発生の多発する今日において，除斥期間による
画一的処理はいたずらに被害者を切り捨てる機能を果たすだけである。そもそも判
例が挙げる権利関係の速やかな確定という要請も政策的判断の一つにすぎず，事案
によってはそれよりも被害者の救済という要請の方が強く働くべき場合も存するか
ら，そのような場合も含めて，一律に被害の救済を否定する除斥期間と解すること
は誤りである。
イ　起算点としての「不法行為ノ時」の解釈について
(ア)　権利行使可能性説
　　民法７２４条後段の「不法行為ノ時」の解釈について，原因行為時を時効の起
算点とする解釈は，いまだ発生もしていない損害賠償請求権について，その時効が
進行することを認めざるを得ないという原理的な矛盾を孕むのみならず，現実の具
体的な損害の発生過程は，多くの行為や事実が関連し，複雑な経路をたどるもので
あるから，果たして何が原因行為で何がその発端か，終焉かということは，実際上
判定が困難であって，その決定は，おのずから恣意的なものとならざるを得ない。
他方，起算点を損害の発生時に求める立場でも，損害は因果の流れに沿って無限に
展開するゆえに，その確定は，必ずしも容易ではない。
　　むしろ，被害者にとって権利行使が客観的一般的に期待され得る状況がなけれ
ば，原因行為や損害発生の時点から期間を進行させることは被害者救済の趣旨に悖
ることになるから，７２４条後段の「不法行為ノ時」とは「損害賠償請求権の行使
が客観的一般的に期待され得る状況になった時」すなわち権利行使可能時と解すべ
きである。
(イ)　原告らの権利行使可能性について
　　被告と中国は戦後長らく国交断絶の状態が続き，本格的かつ正常な国家関係の
基礎が法的に打ち固められたのは１９７８年の日中平和友好条約の締結によってで
あったこと，１９９５年３月９日，銭其-外相(当時)が，対日戦争賠償問題につい
て，１９７２年の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって個人の賠償請
求は含まないとの見解を示すとともに補償の請求は国民の権利であり政府は干渉す
べきでないと述べるまでは，対日関係を配慮する中国政府の意図と影響の下で一般
の中国人が被告に対して損害賠償を求めて提訴する可能性を考える余地は皆無であ
ったこと，原告Ａらの希薄な法意識や経済状態などの諸般の事情に照らすと，前記
銭外相発言のあった１９９５年３月になって初めて，原告らが権利行使をする客観
的条件が具備される
に至った。よって，その時に，事実上も原告らの権利行使が可能になったというべ
きであり，この時点をもって起算点とすべきである。
　　本件訴訟は１９９６年２月に提起されたのであり，２０年の期間は満了してい
ないから，本件に民法７２４条後段を適用して，加害者たる被告の義務を免れし
め，他方，被害者たる原告らの権利を喪失せしめることはできない。
(ウ)　損害発生時説に立った場合の検討
　　仮に７２４条後段の起算点を損害発生時と解するとしても，本件においては，
原告Ａらは現在に至るまで，本件加害行為に起因するフラッシュバックその他の心
的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）の症状に苦しめられているから，損害は現在も
継続して発生しているといわざるを得ない。このように，日々損害が発生している
と考えられる以上，時効期間は経過していないというべきである。
ウ　民法７２４条後段の適用制限について
(ア)　民法７２４条後段を除斥期間と解するとしても，その制度趣旨である法律関
係の画一的確定という要請のみを唯一絶対視し，各事案の様々な内実や特殊性を全
て無視して論理必然的に信義則や権利濫用の法理の適用を排除するという硬直した
ドクマが許容されてはならない。除斥期間の適用が法における正義に反し，著しく
公平を欠く特段の事情のあるときには，当然にその適用が制限され又は排除される
ものと言わねばならない。
　　そして，民法７２４条後段の趣旨が，法律関係の速やかな確定，攻撃防御・採
証上の困難からの加害者の保護，権利の上に眠る者は保護しないことなどにあるこ
とを考慮すると，①権利の性質や加害者と被害者の関係などから時の経過の一事に
よって権利を消滅させる公益性に乏しく，②義務の不履行が明白で時の経過による
攻撃防御・採証上の困難がなく，③被害者の権利不行使につき権利の上に眠る者と
の評価が妥当しない場合には，上記特段の事情が認められ，民法７２４条後段の適
用を制限すべきである。
　　判例も，一定の場合に除斥期間の適用が制限されることを示している。すなわ
ち，除斥期間説を採りながらその適用を回避した最高裁第二小法廷平成１０年６月
１２日判決・民集５２巻４号１０８７頁は，事案の特殊性に応じて除斥期間の適用
を条理により制限することを認める趣旨であると解されるのであり，原告らの主張
に沿うものと位置付けられる。
(イ)　本件の場合，被告は，原告Ａらに対し，極めて重大かつ明白な人権侵害行為
を行った。原告Ａらは，この加害行為のゆえに言い尽くせない肉体的・精神的被害
を受け今日に至るまでその被害は継続している。そして，被告は，戦争中はもとよ
り，戦後においても，中国に対する敵視政策をとって国交を長期にわたり断絶した
状態に置き，また，賠償問題は解決済みであり責任を負わない旨を公言して，原告
らの権利行使を事実上阻害してきた。よって，本件では，責任実現の必要度が高
く，時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しく，また，人権侵害は
明白で採証上の困難はない。
　　また，本件では，原告らの権利不行使を何ら責めることはできず，権利の上に
眠る者との評価が妥当しない。前記イ(イ)のとおり原告らが本件損害賠償請求権を
行使することは，客観的にみて，ごく近年（１９９５年３月）に至るまで不可能で
あり，主観的には，原告らが１９９５年に原告訴訟代理人弁護士らと出会うことに
よって初めて本件訴訟が可能となったからである。
　　このような特段の事情があるにもかかわらず，民法７２４条後段を適用して被
害者の権利を剥奪し加害者の義務を免れしめることは，平成１０年最高裁判決の事
案と比較しても著しく正義・公平に反するというべきであって，同条後段の適用は
制限されるべきである。
第３　国家無答責の法理について
１　被告は，国の権力作用である本件加害行為について一般抵触法規である法例は
適用されず日本法が直接適用され，また，仮に法例１１条の適用があるとしても同
条２項により日本法が累積的に適用されるところ，大日本帝国憲法下においては，
国の権力作用については，これに起因する損害の賠償責任は否定されていた（国家
無答責の法理）から，本件においてもこの法理により被告は損害賠償責任を負わな
いと主張する。
　　しかし，本件加害行為について国家無答責の法理を適用することは，以下のと
おり誤りであり，被告の主張は失当である。
２　判例法理としての国家無答責の法理
　　国家無答責の法理は法令・法制度ではなく，戦前の裁判例の集積を経て形成さ
れてきた法令の解釈にすぎない上，その内容は動揺・変遷を重ねており，権力行為
についても国家賠償責任を認める解釈の余地が残されていた。
(1)　立法者意思
ア　旧民法の立案の際，司法省においてボアソナード民法草案について審議したと
ころ，使用者責任の責任主体からボアソナード草案３９３条にあった「公私ノ事務
所」は削除されたものの，旧民法及びその後制定・施行された現行民法には国の賠
償責任を否定した規定はなく，また他に国の賠償責任を否定する特別の法律はなか
った。
　　大日本帝国憲法６１条は，別に法律をもって定めた行政裁判所の裁判に属すべ
きものは司法裁判所において受理しない旨定めていたが，行政裁判所に属すること
を法律で定めたものでない訴訟は司法裁判所で受理することができると解すること
ができた。また，行政裁判法１６条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セ
ス」と規定していたが，単に行政裁判所に損害賠償の訴訟を提起することはできな
い旨を定めていたにすぎず，司法裁判所については何も触れていなかった。そし
て，実際にも，国の賠償責任について司法裁判所の管轄権は否定されなかった。
イ　以上の経緯に照らせば，当時の立法者の意思としては，国の賠償責任をめぐる
問題については民法が適用されることを認めたうえ，例外的に国が免責される場合
について，司法裁判所の判断に委ねたといえる。したがって，被告が主張するよう
に，行政裁判法の公布された明治２３年の時点で，国家無答責の法理が立法政策と
して確立したとはいえないことは明らかである。
(2)　戦前の国の賠償責任に関する裁判例・学説
　　国の賠償責任に関しては，民法の不法行為規定に基づき司法裁判所に訴えが提
起されるようになり，司法裁判所において国の賠償責任に関する裁判例が集積さ
れ，それにより徐々に国家無答責の法理が形成されてきた。
　　すなわち，国の私経済活動については，当初から一貫して民法の不法行為規定
の適用が認められ，公企業の経営や公物の管理のような非権力的行為であるが公行
政に属する作用についても，大審院大正５年６月１日判決・民録２２輯１０８８頁
（徳島市小学校遊動円木事件）を契機に，国の賠償責任が認められるようになって
いった。
　　他方，権力作用については，民法の適用を否定して国の賠償責任を否定する多
くの裁判例が集積された。ただし，これについても，民法の適用を認める傾向を示
す判決や，民法が適用されることを前提としたと受け取れる判決も存在したのであ
り（「不法行為ノ責任ハ其ノ行為者ノ何人ナルヤニヨリ之ヲ区別セサル」と明言し
た大審院昭和７年８月１０日判決・法律新聞３４５３號，「蓋行政処分又ハ其ノ執
行カ民法上ノ不法行為ヲ構成スル為メニハ其ノ範囲ヲ逸脱シ行政処分又ハ行政執行
ト目シ難キ程度ニ至リ以テ他人ノ権利ヲ侵害シタルコトヲ要スト解スヘキヲ以テ」
と判示した大審院昭和１６年１１月２６日判決・判決全集９輯１１号６頁な
ど。），判例上，権力行為についても国家賠償責任を認める解釈の余地が残されて
いた。また，学説上も，国
家の権力的行為に関して民法の適用がないとする通説に対し，国・公共団体に対す
る損害賠償請求権を正面から認めようとする有力説が存在していた。
３　国家無答責法理の場所的限界
(1)　主権無責任の理論的背景・根拠
　　権力的行為について国の賠償責任を否定する法理論上の根拠としては，主権無
答責の法理及び国家と法秩序の自同性の法理が挙げられる。
　　主権無答責の法理とは，近代国家においては，主権者である国民（被支配者）
と国家（支配者）は同視され（支配者と被支配者の自同性），主権者である国民す
なわち国家は法を侵犯し得ないとして，国家の不法行為責任を否定する法理であ
る。
　　国家と法秩序の自同性とは，違法な国家機関の行為は，国家意思たる法規に違
反するため法律上国家を代表する機関行為とは認められず，国家機関を構成する個
人の個人的責任の問題を生じるにどとまり，国家の法的責任は生じないという法理
である。
(2)　国家無答責の法理の場所的限界
　　以上の国家無答責の法理論上の根拠に照らせば，この法理には日本国の管轄に
服さない外国人には適用されないという場所的適用範囲の限界があることになる。
なぜなら，「支配者と被支配者の自同性」が妥当するのはその国家の管轄（統治
権）に服する者の範囲においてのみであり，自国の主権の及ぶ範囲を超えて他国さ
らには他国の国民に対してまで自国の主権の絶対性（被拘束性）を主張し得ないの
は当然であるし，国家の行為を適法化する法が主権の及ぶ自国の管轄内に限られる
以上，「国家と法秩序の自同性」が自国の管轄範囲内においてのみ妥当し，他国な
いし他国の国民に対してまで及ぶことはないからである。
　　本件加害行為は，当時の中華民国国内に侵攻した日本軍の兵士らによって，日
本国ではなく中華民国の統治権に服していた原告Ａらに対して，中華民国国内にお
いて行われたものであるから，本件は，国家無答責の法理の法理論上の根拠を欠
き，同法理の適用範囲外の事案であると言わざるを得ない。
(3)　国家無答責の法理の適用のための要件としての「公権力の行使」
　　国家無答責の法理により被告の賠償責任を否定するためには，被告の違法行為
が「公権力の行使」に該当することが前提となるが，外国に住む外国人である原告
Ａらに対する本件加害行為はこの要件を充足せず，かかる点からも本件には国家無
答責の法理の適用はない。
　　すなわち，当該加害行為が上記「公権力の行使」といえるためには，①加害行
為が実質的に強制力ないし権力の行使といえる性質のものであること，②適法に行
使すれば適法な公権力の行使と評価されるような権限を与えられていること，③加
害行為が我が国の統治権ないし主権に服する者に対する行為であること，が必要で
ある。②が要求されるのは，「適法な公権力を行使する権限」なくして行われた公
務員の実力行使は，単なる「裸の暴力」にすぎず，国家無答責の法理が妥当する前
提を欠くし，③が要求されるのは，我が国の公務員は，前記のとおり，外国ないし
外国に居住する外国人に対して，我が国の統治権ないし主権を行使することはでき
ないからである。
　　本件加害行為は，①の要件を満たすものの，②及び③の要件は満たさない。な
ぜなら，本件加害行為を行った者らは，組織的強姦行為を行うことを適法な公権力
の行使と認められるような権限として授権されていたとはいえないし，被害者であ
る原告Ａらが日本国の統治権ないし主権に服していないことは前記のとおり明白だ
からである。よって，本件加害行為は，国家無答責の法理が妥当する「公権力の行
使」には当たらない。
(4)　原告らの主張を裏付ける事実
　　１９３７年に日本海軍機がアメリカ砲艦パナイ号を撃沈したいわゆるパナイ号
事件において，日本政府は，同艦の沈没による損害のみならず，民間会社や個人の
財産損害についても賠償に応じている。このことは，大日本帝国憲法下において
も，日本が統治権に服しない外国人に対して損害賠償責任を負うことを当然の前提
としていたことを示すものである。
　　当時の判例や学説も，国家が統治権に服する者に対して行った権力的作用によ
り個人に損害が発生した場合に国家無答責の法理の適用を肯定してきたのであり，
同法理が国家とその統治権に服する者との間においてのみ妥当することを当然の前
提にしていた。
４　国家無答責の法理のヘーグ陸戦条約による変容
(1)　大日本帝国憲法下の日本においても，条約は批准・公布によって国内法化さ
れ，条約に抵触する国内法は抵触する限りで変更されたものと解釈されていたか
ら，ヘーグ陸戦条約が我が国で批准・公布されたことにより，同条約は国内法化さ
れ，同条約３条に抵触する限りで国家無答責の法理は変容したというべきである。
すなわち，日本国の統治下にある日本国民及び外国人に対しては国家無答責の法理
を主張し得るが，日本国の統治下にない外国人に対しては国家無答責の法理を主張
し得なくなったのである。
　　したがって，被告は，占領地域の住民にすぎず我が国の統治権に服しない原告
Ａらに対して国家無答責の法理を主張して責任を免れることはできない。
(2)　また，本件加害行為当時，国際慣習法として承認されていた条約法条約２７条
は，「当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用するこ
とができない。」と定めているのであるから，ヘーグ陸戦条約３条の定める国家の
賠償責任の不履行を国家無答責の法理という国内法の援用によって正当化すること
はできない。よって，被告が，原告らの請求に対して国家無答責の法理を主張する
ことは明らかに誤りである。
５　非人道的行為と国家無答責法理
(1)　もともと大日本帝国憲法下で判例上国家無答責の法理が肯定されたのは，例え
ば払下げ山林の所有名義切替えの際の官吏の過失，誤った滞納処分，誤った特許の
付与，郵便事務取扱吏員が偽造文書に基づき恩給を誤って他人に支払った行為など
であり，この法理の妥当性は加害行為の違法性がこれらの事例に見られる程度のも
のであったことを前提としていた。また，この法理は，法令上一定の権限を与えら
れた官吏がその権限の行使に当たり違法行為を犯した場合に問題となるものであ
り，その権限は近代国家・現代国家として許容される範囲内のものであることが前
提であった。
　　しかるに，本件加害行為は，少女らを性的奴隷として組織的，継続的に輪姦，
強姦したというものであり，極限的に強度の違法性を有し，近代国家・現代国家の
保持し得る権能の限界を遙かに超えるものであるから，国家無答責の法理を主張し
得る基盤を欠くものである。よって，この法理の適用を排除し，「職務権限の著し
い逸脱，濫用」として民法上の不法行為責任を肯定するべきである。
(2)　また，仮に原告Ａらが被害を被った時点で国家無答責の法理が妥当していたと
しても，本件提訴時には日本国憲法１７条を具体化した国家賠償法によって違法な
権力的行為に対する被告の損害賠償責任が認められていたのであり，このように加
害行為時と裁判時とで被告の賠償責任についての価値原理が１８０度変更している
場合に，従前の価値原理に基づく解釈を踏襲し，結果的に日本国憲法の価値原理に
相反する結論を導くことは法の解釈適用として許されない。
　　すなわち，本件のような現行憲法の基本的人権尊重主義に違反するだけではな
く，大日本帝国憲法の人権保障の精神にさえ明らかに違反するような残虐性の著し
い非人道的行為に対して，現在の損害賠償請求訴訟において，国家無答責の法理を
持ち出すことは，正義公平の理念に反し許されないのであり，本件については，こ
の理念に照らして，国家賠償法附則６項の適用は条理上制限されるべきである。
６　現憲法下での解釈の在り方
　　前記のとおり，国家無答責が法令の解釈の所産である以上，国家賠償法附則６
項の「従前の例」には当たらないから，裁判所は，本件について，現時点での解釈
すなわち憲法の人権思想に合致した最新の解釈により，国家無答責の法理を適用を
排除すべきである。
　　すなわち，国家賠償法附則６項の「従前の例」とは法令を意味し，裁判例は含
まれないから，この規定を根拠に本件について判例の所産である国家無答責の法理
を適用することはできない。そして，「従前の例」とは，国家賠償法が存在しない
従前の法状態（実体法）によるべきことを意味するが，戦前においては国の賠償責
任を認めた特別の規定がない以上，民法の不法行為規定を「従前の例」として適用
できるかどうかが問題となる。この点，同法の解釈をするに当たっては，解釈の時
点である現時点での，憲法の人権思想に合致した最新の解釈に基づくべきである。
　　そうすると，仮に国家賠償法が制定されていなかったとすれば，公権力の行使
については，現行憲法下で人権意識の発展に伴い民法の規定による救済が次第に広
げられ，現在では国の賠償責任が認められていたはずであると考えられるから，現
時点での解釈によれば，本件についても民法の不法行為規定が適用あるいは類推適
用されるべきことになる。したがって，仮に本件に中華民国民法の適用がなく日本
法が適用されるとしても，国家無答責の法理の適用はなく，被告は，民法の使用者
責任に基づき原告らに対し損害賠償責任を負う。なお，民法７２４条後段と本件の
関係については，前記第２の４(2)のとおりである。
７　訴訟法上の救済手続の欠如としての国家無答責の法理
　　大日本帝国憲法６１条の起草者は，少なくとも権力的作用による国の賠償責任
について司法裁判所の管轄権を否定することにより民法の適用を排除しようと考え
ていたと窺われ，また，行政裁判法１６条は，行政裁判所が国の賠償責任訴訟の管
轄権を有しないことを明記している。そして，大日本帝国憲法下における裁判例
は，国家無答責の法理の実体法上の根拠を全く述べることなく，専ら司法裁判所の
管轄外の問題であることを根拠に適用法条を欠くと宣言してきたにすぎない。
　　以上に照らすと，国家無答責の法理の実態は，実体法上の根拠に基づくもので
はなく，むしろ単に司法裁判所の管轄外であるため司法裁判所としては適用法条を
欠くという訴訟手続法上の法理にすぎないものであったというべきである。
　　過去の事件について訴訟法上の障害が除去された場合には現行訴訟制度に則っ
て裁判を行うべきであるところ，今日では行政裁判所制度は廃止されて司法裁判所
に一元化され，日本国憲法により国家無答責の法理が否定されたことと相俟って，
裁判所法３条で「一切の法律上の争訟」は司法裁判所の管轄に属することになっ
た。したがって，上記のような訴訟法上の障害は除去されたのであるから，原告ら
の請求を棄却すべき根拠はもはや何ら存在しない。
８　時際法の観点から見た国家無答責の法理
　　時際法とは，法律の変更があった場合に新旧どちらの法を適用すべきかを定め
る抵触法の一種であるが，抵触法である以上，公序の要請が働き，規定上旧法によ
るべき場合であってもその適用が公序良俗に反する場合には，時際法上の公序が発
動され，結局旧法は適用されないと解すべきである。
　　これを本件についてみると，確かに国家賠償法附則６項は「この法律施行前の
行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と規定している。しかし，
国家無答責の法理は現在からみれば公序良俗に反する不当な法制度である上，本件
では，被害者の肉体的，精神的苦痛は現在もまだ続いており今なお救済の必要性は
大きいし，加害者である被告の側から見ても，内外の状況は，補償の必要性を忘れ
させることを許しておらず，平和と国際協調を標榜する戦後の憲法秩序全体に大き
な影響を及ぼしている。さらに，本件加害行為は，いずれも常軌を逸したものであ
り，到底正当な権限の行使とはいえず，かかる加害行為を戦後の法秩序において免
責することは正常な法感覚に著しく反する。
　　そうすると，国家賠償法附則６項により，本件加害行為及び損害の発生が新法
施行前の出来事であったことを理由に旧法の国家無答責の法理を適用することは，
法的安定性，当事者の予見及び期待可能性を考慮してもなお，抵触法の一種である
時際法上の公序に反するから，国家賠償法附則６項の解釈において，国家無答責の
法理の適用を肯定すべきではない。そうすると，本件の場合，国家賠償法の遡及適
用が否定されている以上，民法の不法行為規定が適用又は類推適用されることにな
るのであり，国家無答責の法理により原告らの請求を棄却することは許されない。
第４　立法不作為に基づく国家賠償請求について
　　　原告Ａらは，中国を侵略した日本軍により強制的に拉致・監禁され様々な暴
行脅迫下に継続的に強姦され筆舌に尽くしがたい被害を受けたのであり，個人の尊
厳を根底から否定し人間性の根幹を否定する極めて重大な人権侵害を被った。かか
る原告Ａらに謝罪しその被害の回復を図り賠償をすることは，個人の尊厳と人間性
の回復のため不可欠のものであり，憲法上の責務として被告に求められている。に
もかかわらず，被告は，原告Ａら被害者の救済のための立法措置を何ら講じること
なく，戦後半世紀以上も放置してきたのであるから，かかる立法不作為について国
家賠償法１条により損害賠償義務を負う。
１　憲法上の立法義務について
(1)　国会議員は，公務員として国家の最高法規である憲法を尊重し擁護する義務を
負っているが（憲法９７条，９８条１項，９９条），憲法の目的は個人の尊厳を図
り基本的人権を保障することにある。そして，国会が唯一の立法機関とされている
（憲法４１条）のは，主権の存する国民により選出された国民代表たる議員により
構成されている両議院からなる国会に立法権限を与え，法治主義を徹底し，よって
国民及び個人の自由を保障するところに意義がある。それゆえ，国会議員は立法行
為（立法不作為も含む。）に際し，発言無答責が認められ自由な議論を保障され個
人の法的責任を追及されないことは自明であるが，いかなる立法を行うかについて
は全くの自由裁量が認められているのではなく，憲法の理念に沿って行動すること
が求められているの
である。
　　そうすると，国会議員の立法行為（立法不作為も含む。）も，憲法の明文上な
いしは解釈上明白に立法義務が課され，当該立法が憲法の根幹ないしは個人の重要
な基本的人権に関わるものである場合，当該立法義務に違背する行為は違憲とな
り，国家賠償法上も違法となると解すべきである。
　　何となれば，当該立法義務が憲法の根幹ないしは個人の重要な基本的人権に関
わるもので，かつ当該立法不作為が基本的人権を侵害し又は侵害された基本的人権
の回復を回避している場合には，これを違憲と解することが憲法の究極的目的たる
基本的人権の保障を全うすることになるからである。そして，かかる場合には，法
令審査権を憲法上の権限として有する裁判所は，人権保障の見地からも憲法保障の
見地からも積極的に司法判断を行うべきである。
(2)　最高裁第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁
（以下「最高裁昭和６０年判決」という。）は，「立法の内容が憲法の一義的な文
言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易
に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用
上，違法の評価を受けない」としているが，このように，立法不作為が違憲・違法
となる場合を極めて限定的に解するのは妥当ではない。
　　確かに，上記判決が述べるとおり，国会がいつ，いかなる立法をするかは，代
表民主制を採用している我が国においては国会にその裁量があり，国会議員の行動
も基本的に政治過程においてのみ統制されるのは当然のことである。その意味で国
会議員の立法過程における行動は，原則として国家賠償法上違法とされるものでは
ないとするのも然りである。
　　しかし，我が国は，代表民主制と同時に権力分立制も採用している。この権力
分立制の目的は，単に国家権力を三権に分立しただけではなく，その三権が相互に
抑制・均衡を図ることにより国民の権利・自由を保障しようとするところにある。
そして，政治的過程を通じた国民の権利・自由の保障が図られない場合，例えば，
国会の多数を占める国会議員が立法行為（立法不作為も含む。）を通して憲法の目
的・理念に反して個人の基本的人権を侵害した場合には，少数者の基本的人権を保
障するために司法府たる裁判所がその是正手続をすることが求められる。しかも，
本件のように長年にわたって立法不作為により何らの救済措置もなく放置されてき
たという事実がある場合には，もはや政治的解決を図ることはできないと解すべき
であり，徹底した法
治主義の立場から，当該立法不作為を違憲とし救済を図ることが強く求められてい
るのである。
２　憲法上の立法義務の発生
　被告は，憲法の以下の各規定によって，戦争被害者に対する具体的な賠償ないし
は補償を憲法解釈上明白に義務付けられている。
(1)　憲法前文及び９条
　　憲法前文には，先の大戦の惨禍を受けて平和のうちに生存する権利が設けら
れ，その具体的規定として９条により国際紛争解決の手段としての戦争を放棄して
いる。この事実は，憲法が戦争による被害を誠実に賠償することを前提にしている
と解され，現に国民については，１９５２年の戦傷病者戦没者遺族等援護法制定に
始まる様々な立法により救済されてきている。これらは，まさに憲法の賠償義務の
具体化なのである。
(2)　１３条
　　個人の尊厳原理をうたった本条は，個人の生命，身体，幸福追求権を包括的権
利として保障している。これには，本件の被害者が踏みにじられた人権を回復し，
精神的，肉体的苦痛を癒され慰藉され，将来の幸福な生活を送るべき環境を整えら
れることも予定されているから，本条も被害回復を図り賠償をすることを被告に義
務付けている。
(3)　１４条
　　平等原理は，その性質上前国家的なものであり，国民はもとより個人は平等に
扱われることを国家に要請している。被告は，国民の被害については，数々の戦後
補償立法を制定救済してきているのであるから，侵略の被害者である外国人に対し
てはより一層の賠償ないし補償をすることが１４条によって義務付けられていると
いえる。
(4)　１７条，２９条１項及び同３項
　　憲法は，国家権力により生命，身体等を侵害された場合には，国家が賠償すべ
きことを義務付けている。加えて財産権に対する侵害については，国家が公共のた
めに特別の犠牲を強いたときには正当な補償を具体的に義務付けているところ，財
産権以上に基本的人権の中核となる生命や身体についてはなおさら国家の正当な補
償が求められる。かかる事実を総合すると，これらの規定は，生命，身体の侵害に
ついては，財産的侵害に比してより一層具体的な補償ないしは賠償規定を設けるこ
とを被告に要求しているものといわざるを得ない。
(5)　４０条
　　刑事補償規定は，国家権力が誤って国家の刑罰権を発動したときに，それが明
らかとなったときには補償することを義務付けている。いわんや，本件原告らのよ
うな戦争犯罪被害者においては，国家自らが行った侵略戦争行為により人権侵害を
した場合であり，なおさら補償を要するというべきである。したがって，立法義務
が被告に課されている。
(6)　９８条２項
　　前記のとおり，原告Ａらの人権侵害は，ヘーグ陸戦条約及び同附属規則，強制
労働条約，婦女売買禁止条約等々の国際法規に明らかに違反する行為によるもので
あるが，先の大戦において侵略をした国家であるドイツやイタリアは，戦後補償立
法を制定するとともに，戦争犯罪については時効を適用せず徹底した戦後処理をし
ている。これが確立された国際法規である。それゆえ，我が国においても戦争被害
者に対する賠償や補償をすることが国際的にも義務付けられているといえる。
　　そして，国家及び個人に対する賠償義務については，具体的な免責が条約によ
って明示されて初めて賠償義務を免れることになるが，少なくとも本件原告らとの
関係においては免責の合意はない。
３　立法不作為の違法と合理的期間の経過
(1)立法不作為が違憲・違法となり得るとしても単に立法義務に違背しているのみ
ではその法的責任を問うことはできず，当該立法不作為が憲法の根幹に関わる基本
的人権又は個人の重大な人権侵害に関わる場合で，その人権侵害の重大性と高度の
救済の必要性が国会議員に認識されるに至って初めてその法的責任を問い得ること
になる。
　　すなわち，国会が立法の必要性を十分認識し，立法可能であったにもかかわら
ず，一定の合理的期間を経過してもなおこれを放置したなどの状況，換言すれば，
立法課題としての明確性と合理的是正期間の経過とがある場合に，立法不作為によ
る国家賠償を求めることができるということになる。
(2)　本件においては，テオ・ファン・ボーベン氏による「人権と基本的自由の重大
な侵害を受けた被害者の原状回復，賠償及び更生を求める権利についての研究」と
題する最終報告書（１９９３年），ラディカ・クマラスワミ氏による戦時の軍事的
性奴隷制問題に関する報告書（１９９６年），ゲイ・Ｊ・マクドゥーガル氏による
「武力紛争下の組織的強姦，性奴隷制及び奴隷制類似慣行に関する最終報告書」
（１９９８年）などにより，いわゆる従軍慰安婦とされた被害者らの被害事実や，
そのような重大な人権侵害を受けた被害者が被害回復のために有する様々な権利に
ついて明らかにされた。
　　日本政府も，１９９３（平成５）年８月４日，当時の河野洋平内閣官房長官談
話とともに，「いわゆる慰安婦問題について」と題する調査報告書が公表され，
「従軍慰安婦」問題について，帝国日本政府と旧日本軍の関与と強制の事実及びそ
れが女性の尊厳と名誉を損なう「重大な人権侵害」であったことを認めるに至っ
た。そして，被告は，１９９５年７月，法的責任・道義的責任は認めないものの，
この問題の解決のためには少なくとも被害者に対し補償をしなければならないとの
立場から，「女性のためのアジア平和国民基金」を発足させた。
(3)　以上の事実を総合すると，少なくとも上記内閣官房長官談話が出された１９９
３（平成５）年８月頃には，既に国会においては「慰安婦」被害について論議さ
れ，国会議員も事実を知り得た状況にあった。しかるに，それから遅くとも３年を
経過した１９９６（平成８）年８月末頃には，国会議員が慰安婦とされた戦争被害
者の被害賠償のための法律を制定し解決を図るべきことを十分に認識していたにも
かかわらず，何らの立法的解決も行われないまま合理的期間が経過したのであるか
ら，かかる立法不作為は国家賠償法上違法となったと解される。･
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　別紙４
　　　被告の主張
第１　国際法ないし国際慣習法に基づく請求について
　原告らは，国際法違反に基づく損害賠償請求をしているが，国際法上の権利主体
ではない個人が，国際法上の救済機関ではない我が国の裁判所に対し，国際法の適
用を求めて出訴することは認められないから，原告らの請求は失当である。
１　個人の国際法上の法主体性について
(1)　国際法は，国家間の関係を規律し，国家の権利義務を定めるものであるから，
原則として個人は国際法上の法主体とはなり得ない。国際法が個人の生活関係・権
利義務関係を規律の対象にしたとしても，それは，国家が他の国家に対し，そのよ
うな権利を個人に認めること，あるいは，そのような義務を個人に課すことを約す
ものであって，そこに規定されているのは，直接的には国家と他の国家との国際法
上の権利義務であるから，これによって直ちに個人に国際法上の権利義務が認めら
れるわけではなく，また，これによって個人が直接国際法上何らかの請求の主体と
なることが認められるものでもない。
　　国際法が原則として国家間の権利義務を規律するものである以上，ある国家が
国際法違反行為により国家責任を負う場合，その国家に対して国際責任を追及でき
る主体が国家であることは当然である。このことは，相手国から直接被害を受けた
のが個人であったとしても同様であり，被害者の救済は当該国家による外交保護権
の行使によって図られるにすぎない。
(2)　このように，国際法の法主体は原則として国家であるから，個人の国際法上の
権利主体性が認められるためには，国際機関その他の特別の国際制度により個人が
直接自己の権利を主張する国際法上の手続が保障されていること，すなわち，個人
が国家に対して特定の行為を行うよう国際法上の手続により要求できる権能を与え
られていることが必要である。例えば，今世紀に入って，国際法違反行為により権
利を侵害された個人が直接国際法上の手続によって救済を図り得るような制度，す
なわち国際裁判所に個人の出訴権を認めることなどを内容とする条約が締結された
例がある。このような場合においては，個人が国家に対し特定の行為を行うことを
国際法上の手続により要求できる地位を当該条約自身が与えているとみることがで
きるのである。
(3)　かかる観点から検討すると，原告が請求の根拠として主張する①ヘーグ陸戦条
約及び同附属規則，②強制労働条約，③婦女売買禁止条約，④人道に対する罪は，
いずれも個人の請求を認める特別の制度について何ら規定していないから，これら
の条約等に基づき個人の国際法上の法主体性を肯定することはできない。また，国
際慣習法上も，個人に係る請求であってもこれを国際的に提起する資格を持つのは
国家であるとの原則は，今日でも維持されており，個人の国際法上の法主体性を肯
定する国際慣習法の成立は認められない。
　２　原告らが主張する条約等について
(1)　ヘーグ陸戦条約
　　条約法条約に定める一般的解釈方法，補足的解釈方法のいずれによっても，ヘ
ーグ陸戦条約３条は，交戦当事国たる国家が，自国の軍隊の構成員によるヘーグ陸
戦規則違反の行為に基づく損害につき，相手国に対し損害賠償責任を負うという国
家間の権利義務関係を定立したものと解釈されるのであり，その行為により損害を
被った被害者個人が加害国に対して直接損害賠償請求をすることができることを認
めたものではない。
ア　一般的解釈方法による解釈について
(ア)　文理解釈
　　ヘーグ陸戦条約３条は，ヘーグ陸戦規則の規定に違反した交戦当事者がその損
害を賠償する責任を負う旨を規定するものであるが，責任を負うべき相手方やその
実現方法に関する具体的な定めは一切なく，同条約中には国家に対する損害賠償請
求権を個人に付与することを示唆する規定や文言も全く存しない。すなわち，ヘー
グ陸戦条約３条は，その条約の文言上，個人が直接自己の権利を主張する国際法上
の手続を保障していないばかりではなく，そもそも個人の権利一般について何ら規
定していない。
　　したがって，同条は，国家間の国家責任を規定したものにすぎず，交戦当事者
が個人に対して賠償責任を負うことを定めたものではない。
(イ)　趣旨及び目的
　　ヘーグ陸戦条約１条は「締約国ハ，其ノ陸軍軍隊ニ対シ，本条約ニ附属スル陸
戦ノ法規慣例ニ関スル規則ニ適合スル訓令ヲ発スへシ。」と規定しており，締約国
において自国の陸軍に訓令を発する義務を課することによってヘーグ陸戦規則の内
容を実現する方式を採用しているから，国際法の一般原則どおり，国家間に相互に
義務を課し，国家間の権利義務を定めることによって条約の実現を図ろうとしてい
るものと解すべきである。
　　したがって，同条約３条やヘーグ陸戦規則５３条等が個人を保護の対象とし，
個人と国家との関係を規定しているからといって，直ちに，ヘーグ陸戦条約３条が
個人の損害賠償請求権を定めていると解釈することはできない。
(ウ)　実行例等
ａ　原告らは，ヘーグ陸戦条約３条の趣旨を文字どおり踏襲するジュネーブ諸条約
追加第１議定書９１条は，同条によって保障される権利，したがってヘーグ陸戦条
約３条によって明示された賠償請求権が，交戦当事国の権利ではなく，被害者個人
の権利であることを当然の前提としていると主張し，その根拠として，赤十字国際
委員会の解説書の記載を挙げる。
　　しかしながら，この解説書には，「例外的な場合を除いて，紛争当事国の違法
行為によって損害を受けた外国籍の人は，自ら，自国政府に訴えを行うべきであ
り，それによって当該政府が，違反を行った当事国に対してそれらの者の申し立て
を提出することとなろう。」とも記述されており，赤十字国際委員会の見解として
は，上記第１追加議定書９１条について，個人が賠償請求の主体になるとは解釈し
ていないものと考えられるから，原告らの主張を根拠付けるものとは言い難い。
ｂ　原告らは，個人の賠償請求権に関する国際慣習法やヘーグ陸戦条約３条の事後
の実行例として，混合仲裁裁判所による処理やドイツ・ミュンスター行政控訴院判
決など近時の外国における裁判例等を指摘している。
　　しかし，ヘーグ陸戦条約３条が個人の損害賠償請求権を定めたことを根拠付け
る国家実行を挙げるのであれば，ヘーグ陸戦規則違反の行為によって被害を被った
個人が，交戦国に対し，ヘーグ陸戦条約３条に基づき直接に損害賠償請求権を行使
し，当該国家がその義務の履行として賠償金を支払ったことを内容とする実行例で
なければならないが，そのような実行例はない。また，混合仲裁裁判所等において
個人の損害が処理された事例については，国家責任の処理方法として，加害国及び
被害国がそのような方式を選んだものにすぎないと考えられる。
　　結局，原告らが事後の実行として主張している裁判例は，いずれも，原告らの
主張を根拠付ける事後の実行というには不十分なものである。
ｃ　かえって，米国の裁判例においては，ヘーグ陸戦条約３条が個人に賠償請求権
を付与したものでないとされている。
　　米国第４巡回区控訴裁判所１９９２年６月１６日判決は，米国のパナマ侵攻後
の略奪及び暴動の結果，資産に損害を被ったとするパナマの企業が，占領領土の住
民を守る義務を有する米国はヘーグ陸戦条約に違反していると主張した事案につ
き，同条約３条は，個人に加害国に対する直接の損害賠償請求権を与えた規定では
ないと判示した。米国コロンビア特別区地方裁判所判決に対する１９９４年７月１
日控訴審判決も，ナチスの強制収容所への監禁時の負傷及び労働を強いられたこと
による賠償金を旧西ドイツに求めた事案につき，同様の判断をしている。
　　そうすると，原告らの主張のような事例をもって，条約法条約３１条３項の
「後からの実行」に当たるような条約の解釈・適用についての慣行と認めることは
到底できない。
イ　起草過程からの解釈について
(ア)　原告らは，ヘーグ陸戦条約の起草過程を根拠に，同条約３条が個人に損害賠
償請求権を認めたものであると主張する。しかし，前記のとおり，一般的解釈方法
により同条が国家間の権利義務を定めていると明らかに解釈できるから，条約文が
あいまい又は不明確等の場合に補足的な解釈手段として例外的に利用されるにすぎ
ない起草過程等を検討する必要はない。
(イ)　ヘーグ陸戦条約３条の起草過程を検討しても，起草者が，単に個人の救済を
図る目的を有していただけでなく，個人に加害国に対する国際法上の損害賠償請求
権を認めるという例外的な法政策を採用しようとしていたことを裏付けるに足りる
発言等はなく，むしろ，各国代表は，明らかに賠償の支払が国家間で行われるこ
と，すなわち外交保護権の行使によって解決されるべきことを前提とする発言をし
ていたから，ヘーグ陸戦条約３条が個人の損害賠償請求権を認める趣旨で審議され
ていたとすることはできない。
　　(2)　その他の条約等について
　　　ア　強制労働条約
　原告らの主張が同条約に基づく国際法上の請求権を主張するというのであれば，
前記のとおり，国際法上原告ら個人が違反国に対し直接損害賠償請求等を求めるこ
とはできないから，原告らの上記請求は，主張自体失当である。
　また，この条約が国内法的効力を有するとしても，同条約には金銭給付請求権，
謝罪請求権等についての規定を欠いているから，原告らの請求の根拠たり得ない。
　　　イ　婦女売買禁止条約
　この条約には，個人の加害国に対する損害賠償請求権を根拠付ける規定はないか
ら，原告らの請求は，それ自体失当である。
　　　ウ　人道に対する罪
　原告らが請求の根拠として主張する「人道に対する罪」は，違反行為者の
所属国の民事責任を基礎付けるものではないし，その違反行為につき，個人が加害
国家に対し，直接損害賠償，謝罪等を求め得るとする国際慣習法が成立していると
いうこともできない。
３　ヘーグ陸戦条約の国内的効力及び自動執行力について
　(1)　原告らは，我が国は憲法９８条２項により国際法をそのまま受容する法体系
を採っているから，原告らが損害賠償請求権の根拠として主張する条約や国際慣習
法は国内的効力を有し，我が国の国内裁判所はこれらを直接適用して原告らの請求
を認めることができると主張する。
　　　しかし，仮に条約が国内法としての効力を持つに至っても，個々の国民が国
際法を直接の法的根拠として当然に具体的な権利ないし法的地位を主張したり，国
内の司法裁判所が，国家と国民あるいは国民相互間の法的紛争を解決するに当た
り，国際法を直接適用して結論を導くことが可能であるかどうかという国際法の国
内適用可能性の有無の問題は，別途検討する必要がある。
　すなわち，条約は，国家によって締結され，国家間の権利義務関係を定立するこ
とを主眼とするから，条約が直接国内法上の効果を期待し，国民に権利を与え義務
を課すことをも目的とする場合には，原則として，立法機関が法律を制定し，ま
た，行政機関が法令に基づきその権限内にある事項について行政措置を採ることが
必要である。
　例外的に条約の規定がそのままの形で国内法として直接適用可能である場合があ
り得るとしても，いかなる規定がこれに該当するかは，当該条約の個々の規定の目
的，内容及び文言並びに関連する諸法規の内容等を勘案しながら，具体的場合に応
じて判断されなければならないのであり，第１に「主観的要件」として，私人の権
利義務を定め，直接に国内裁判所で適用可能な内容のものにするという締約国の意
思が確認できること，第２に「客観的要件」として，私人の権利義務が明白，確定
的，完全かつ詳細に定められていて，その内容を具体化する法令を待つまでもな
く，国内での直接適用が可能であることが必要である。
　とりわけ，国家に一定の作為義務を課したり，国費の支出を伴うような場合に
は，事柄の性質上，権利の発生等に関する実体的要件，権利の行使等に関する手続
的要件等が明確であることが強く要請される。
(2)　前述のとおり，ヘーグ陸戦条約３条等や国際慣習法は，個人の国家に対する損
害賠償請求権を定めているとは解されない。そうすると，上記のような「主観的要
件」及び「客観的要件」の具備の有無という観点から検討しても，私人の権利義務
を定め，直接に国内裁判所で適用可能なものにするという締約国の意思は確認でき
ないし，その内容を具体化する法令に待つまでもなく国内的適用が可能であるほど
私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められていると言うこともでき
ない。
　　したがって，ヘーグ陸戦条約等や国際慣習法に国内的効力が認められたとして
も，我が国の裁判所がこれらを具体的な請求権等の根拠規定として適用することは
できず，原告らのこの点に関する主張も，失当である。
４　外交保護権及び国内的救済の原則について
(1)　原告は，戦争被害による個人の損害賠償請求権が所属国による外交保護権の対
象となるということは，これに対応する個人の加害国に対する請求権が存在するこ
とを意味すると主張する。
　　しかし，外交保護権は法的権利に基づかない単なるクレイムについても行使で
きるものであるから，外交保護権の行使が可能であるからといって，そこに個人の
法的権利が存在するということはできない。
　　原告らは，被害を受けた個人の加害国への損害賠償請求権が国家間の補償請求
とは別個に併存し得ることを認めた裁判例として，１９９６年５月１３日のドイツ
連邦憲法裁判所の決定を挙げる。
　　しかし，この決定は，「侵害された者に対し自らの国内法に基づいて請求権を
認めるかどうかは，国際法を侵害する側の国家の裁量に委ねられていることであ
る。」と述べ，加害国の国内法に基づく請求権と被害者が所属する国家が加害国に
対して有する国際法上の請求権とが併存すると述べているにすぎず，被害者個人に
国際法上の損害賠償請求権を認めているわけではないから，原告らの主張を裏付け
るものではない。
(2)　また，原告らは，国際法違反行為により被害を被った個人の所属する国家が相
手国に対して外交保護権を行使するためには，その前提として当該個人による相手
国における国内的救済手続が完了していなければならないところ，原告らの本件訴
訟における請求は，この国内的救済手続を実行していると主張する。
　　しかし，国内的救済の原則は，被害者が加害国内の制度上実効的救済が得られ
るのであればまずその手段によるべきであるとするものにすぎず，被害者が必ず国
内法によって救済されることを意味しないから，この原則は被害者が加害国に対し
て何らかの実体的な請求権を有することの根拠となるものではない。
第２　中国民法に基づく請求について
　１　被告の主張
(1)　原告らが主張する本件加害行為は，日本国の国家権力の発動たる旧日本軍の戦
争行為に付随する行為であるから，国家の権力的作用であり極めて公法的色彩の強
い行為である。そして，本件のような公権力行使に伴う国家賠償という法律関係
は，我が国の国家利益が直接反映される法律関係であるから，私法規定の抵触の問
題として一般抵触法規である法例を適用することはできず何らの抵触法規の介在を
受けずに直接に日本法が適用されると考えるか，又は，仮に準拠法の指定が問題に
なるとしても，「公務員の権力活動に際しての国家の責任については当該公務員の
属する国の法律による。」との不文の抵触法により日本法が準拠法となると考える
べきである。
　　そして，本件加害行為当時の日本法においては，国又は公共団体の権力作用に
ついては，私法たる民法の適用は排除され，他に根拠となる法令もなかったから，
これに起因する損害の賠償責任は否定されてきた（国家無答責の法理）。本件加害
行為も国の権力作用に属するから，この法理によって，原告Ａらが被った損害につ
いて被告に賠償責任は存しない。
(2)　仮に本件加害行為について法例１１条の適用があるとしても，同条２項によ
り，不法行為の成立について不法行為地法と法廷地法が累積的に適用されるとこ
ろ，本件加害行為当時，法廷地である我が国においては国家無答責の法理が存在
し，これにより国の権力作用について国の賠償責任は否定されていた。よって，法
廷地法である日本法を累積適用すると，本件加害行為について被告に賠償責任は存
しない。
(3)　さらに，法例１１条３項により，不法行為の効力については不法行為地法と法
廷地法とが累積的に適用されるところ，原告らの請求は，その主張に係る不法行為
の時から２０年以上が経過した後に提起されたものであるから，法廷地法である我
が国の民法７２４条後段によりその請求権は消滅した。
２　本件における法例１１条の適用可能性について
(1)　私法的法律関係と公法的法律関係
　　現代の国際私法においては，国家と市民社会とは切り離すことが可能であり，
市民社会には特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく私法が妥当しており，こ
れはどこの国でも相互に適用可能なものであるとの考えが前提にある。すなわち，
私法の領域においては，国家利益に直接関係しないため，一般に法の互換性が高
く，この私法の領域では連結点を介して準拠法を定めることに合理性がある。
　　これに対して，国家の利益が直接反映され，場合によっては処罰で裏打ちされ
ることもある公法の領域については，国家間の利益が相対立し，特定の国家利益を
超えた普遍的価値に基づく国家法なるものを想定することが困難であるため，特定
の国家法を相互に適用可能とすることはできない。法の抵触という問題は，公法の
領域についても生ずるが，一般的な法の互換性を前提とする私法の領域とは，その
性質が全く異なることから，公法の領域は国際私法の守備範囲から除外される。
　　つまり，国際私法が対象とする法律関係は，一般に法の互換性が高く，国家の
利益に直接関係しない領域に属する私法的法律関係にとどまる。そして，国家の利
益が直接反映される領域に属する公法的法律関係は，国際私法の観点からは，公法
の領域に属し，その対象外に置かれるのである。
(2)　我が国及び諸外国の国家賠償制度の検討
ア　我が国の国家賠償制度について
　　国家の権力的作用に適用される我が国の国家賠償法を検討すると，同法は，公
務員による公権力の行使を萎縮させないように公務員個人に対し求償できる場合を
限定し（１条２項），外国人が被害者である場合は，相互保証のあるときに限って
賠償するとし（６条），私法の領域とは異なる特別の法政策が採られている。これ
らは，国家賠償の問題が国家の利害そのものと深く関係していることの証左であ
る。特に，国家賠償法が相互保証主義を採用したということは，公権力の行使に基
づく損害賠償責任の領域は，民法の予定する損害賠償責任の領域とは異なり，国の
利害に直接関係する領域を構成することを示すものである。
　　これに加え，国家賠償法制定前の我が国の法体系をも考慮に入れる必要があ
る。すなわち，本件加害行為時の大日本帝国憲法下においては，後記のとおり，国
又は公共団体の権力的作用について，私法である民法の適用はなく，これに基づく
国の損害賠償責任は否定されていた（国家無答責の法理）。
　　このように，国の権力的作用について一般私法である民法の適用が否定される
とする当時の法制度をみても，公権力の行使に伴う不法行為については，我が国の
法政策上，国家利益が直接反映され，一般私法と異なる領域に属する法律関係とし
て理解されていたことが明らかである。
　　そうすると，公権力行使に伴う国家賠償という法律関係については，我が国の
国家利益が直接反映される公法的法律関係ということができ，国際私法の適用対象
とはならないと解される。国家賠償法１条１項において定められた国の賠償責任
は，このような公法的法律関係についての国の責任を創設的に認めたものと考える
のが相当である。
イ　諸外国の立法例・裁判例等
　　公権力行使に伴う国家賠償という法律関係が国際私法の適用対象とならないこ
とは，以下のとおり，諸外国の立法例・裁判例等をみても明らかである。
(ア)　アメリカ合衆国では，１９４６年に連邦不法行為請求権法が成立するまでは
主権免責の法理により連邦が責任を負うことはなく，それ以降も，同法２６８０条
において，「正当な注意を払った法令執行行為あるいは裁量権の行使・不行使，郵
便関係，租税・関税の賦課徴収，海事事件，敵国通商規制，検疫，暴行・殴打・違
法拘禁・違法逮捕・悪意ある訴追・訴訟手続の濫用（以上の６種については警察官
等によるものを除く。）及び名誉毀損・不当表示・詐欺・契約上の権利に対する干
渉等，国庫の運営あるいは金融機関の規制，戦時の軍隊の戦闘行為，外国における
事件，テネシー渓谷公社の活動，パナマ運河会社の活動，連邦土地銀行等の活動に
ついては，（中略）連邦政府は責任を負わない。」とされている。
(イ)　旧西ドイツでは，ドイツ公務員の国外における職務違反については，常に西
ドイツ法が適用されるとされており，その他，フランス，イタリア及びオーストリ
アでも同様とされている。
(ウ)　中華人民共和国国家賠償法（１９９４年５月１２日公布，１９９５年１月１
日施行）３３条は，①「外国人，外国企業及び組織が中華人民共和国の領域内にお
いて中華人民共和国の国家賠償（同法７条によれば，正確には国ではなく賠償義務
機関となる。）を請求する場合は，この法律を適用する。」②「外国人，外国企業
及び組織の所属国が中華人民共和国の公民，法人その他の組織の当該国の国家賠償
請求の権利につきこれを保護せず，又は制限している場合は，中華人民共和国は，
当該外国人，外国企業及び組織の所属国と対等原則を実行する。」と規定し，自国
法の適用を明記している上，相互保証主義を採用している。
(エ)　大韓民国の国家賠償法（１９６７年法律第１８９９号）は，９条において，
賠償審議会の賠償金支給の決定を経た後でなければ損害賠償の訴訟を提起すること
ができないとして，賠償審議会前置主義を採用している。
(オ)　イギリスの１９４７年国王訴追法においては（それ以前は主権免責の法理に
より国は責任を負わなかった），司法権の行使による損害については責任を負わ
ず，軍隊の行動による損害については，責任を負う場合が極めて制限されているほ
か，国王大権としての免責があるとされ，また，国に対し損害賠償認容判決は執行
できないとされている。
(カ)　スイスの連邦責任法においては，軍隊に所属する者による損害には同法の適
用はなく，損害が平時の軍事演習中又は現役の時に生じた限りにおいて別の法令の
定めに従って連邦が責任を負うとされているほか，連邦責任法上の請求は，公法上
の請求とされ，まず，大蔵関税省ヘ請求するものとされ，同省が請求を却下するか
３か月以内に処理しない場合，行政庁の却下宣言から６か月以内に行政裁判所とし
ての連邦裁判所に提訴できるとされている。
　　以上のように，諸外国においても，公権力行使に伴う国家賠償責任について
は，外国における事件についても抵触法の介入をまたず，自国の法を適用している
と考えられる上，国家責任の限定（軍隊の行動による損害については多くの国で何
らかの制限がある。），相互保証主義，行政機関への前置主義等各国独自の国家利
益を反映した法制度が採用されており，一般の私法と異なる取扱いがされているこ
とは明らかである。
ウ　検討
(ア)　前記アの我が国の公権力行使に起因する損害賠償に関する法体系に前記イの
比較法的視点をも併せ検討すれば，渉外的私法関係に適用すべき私法を指定する法
則である国際私法（我が国では法例）が公務員の権力作用に起因する国家賠償とい
う法律関係に適用されるとは考えられず，仮に国際私法の規律が問題になるとして
も，当該公務員の所属する我が国の法律が準拠法として指定されるべきである。
　　すなわち，本件のような外国における国家の権力作用に起因する賠償責任とい
う法律関係は，公権力の行使に伴う国家の責任の有無・程度を問題とするものであ
り，当該国家の公益・政策と密接不可分の関係にあるため，これに最も密接に関係
している当該公務員の所属国法が適用されるべきであって，外国法の適用を必要か
つ可能とする法律関係であると解することはできない。このように，公法的法律関
係と私法的法律関係との区分は，国家利益との結びつきの有無及びその程度から判
断されるべきであり，原告らの主張は，かかる視点を無視するものであり妥当でな
い。
　　仮に法例１１条の適用を肯定して本件のような法律関係について不法行為地で
ある当該外国の民法の適用を肯定すると，我が国の国家権力の発動の違法性等につ
いて，我が国を単なる一私人として，他国の私法で裁くことになるが，このような
結論は，前記のとおり公権力の行使に伴う加害行為について一般不法行為と異なる
取扱いをしている我が国の法体系の在り方及び前述の比較法的視点に照らすと，到
底考えられないことである。
(イ)　原告らは，国家賠償法に基づく損害賠償請求権を私法上の金銭債権であると
判示した最高裁昭和４６年１１月３０日判決・民集２５巻８号１３８９頁を引用す
るなどして，国家の行為による権利侵害に対する損害賠償の問題は，公法関係では
なく，私法関係に属する問題であると主張する。
　　しかし，原告らの主張は，ある法律の適用の結果として発生する権利義務関係
の法的性質と，法律の規律の対象となる生活関係自体の法的性質とを混同するもの
であり，失当である。原告らの引用する最高裁判決は，国家賠償法適用の「結果」
として発生した損害賠償請求権の消滅時効について私法的規律に服するものとした
ものであって，その責任原因を規律する国家賠償法が公法であるか私法であるかに
ついて判断したものではないから，原告の主張の根拠となるものではない。
(ウ)　さらに，原告らは，不法行為に関する各国の実質法を比較法的に見た場合に
おける法例１１条の不法行為とは，「違法な行為によって他人に損害を与えた者を
してその損害を賠償せしめる制度であって，社会生活における損害の公平な分配を
目的とするもの」と定義でき，本件加害行為により発生する原告らと被告との間の
法律関係は，この定義にいう不法行為に該当すると主張する。
　　しかし，もともと公務員の不法行為について国家が責任を負うか，どのような
場合に責任を負うかは，前記のとおり，様々な立法例があり，本件当時においては
「損害の公平な分配」という見地を全く否定し，国家は責任を負わないという立法
政策を採用している国家も多かったこと，現在の国家賠償法を見ても，相互保証主
義（同法６条）を採用し，当該被害者との「損害の公平な分配」よりも国家間の衡
平という国家的利益を優先させていること，国家賠償法における違法性とは，単に
保護法益の侵害があっただけでは認められず，当該公務員が負っている職務上の注
意義務に違反したことが必要と解され，所属国法上の職務上の義務違反がない限
り，「損害の公平な分配」が損なわれてもやむを得ないとの考慮があることに照ら
すと，国家賠償という
法律分野は，「損害の公平な分配」を目的とするものではなく，かかる法律関係
は，法例１１条にいう「不法行為」概念に包摂されないものと解するのが相当であ
る。
(エ)　加えて，原告らは，公務員所属国の法が準拠法として指定されるべきである
との被告の主張に対し，被害者たる原告Ａらは「意図しない接触」により日本軍の
加害行為に巻き込まれたのであり，加害者たる被告との間に準拠法として公務員所
属国法の適用を肯定すべき特別の法律関係はなく，当事者の期待の保護や予測可能
性の確保という国際私法独自の当事者利益を考慮すると，不法行為地法以外に両当
事者にとって中立的な法はないと主張する。
　　しかし，原告らの主張は，本件のような国家賠償の問題について国家が有する
国家利益を全く無視するものであって妥当ではない。前記のとおり，国家賠償とい
う法律分野は，当該国家の公益・政策と密接不可分の関係にあり，国家利益との関
連性こそが重視されるべきである。このような観点からすれば，公務員の公権力の
行使に伴う不法行為については，公務員と被害者との間にあらかじめ一定の関係が
存在するか否かにより異なる取扱いをすべき十分な根拠は見い出せず，当事者間に
そのような関係が存する場合についてのみ公務員所属国法が適用され得るとする原
告らの主張には理由がない。
(3)　小括
　　以上のとおり，原告らが主張する被告の行為については，そもそも国際私法の
規律の対象ではないか，仮に国際私法の規律の対象であったとしても法例１１条１
項の「不法行為」に該当しないから，法例１１条１項により中国国内法が準拠法と
なることはない。
３　法例１１条２項による国家無答責の法理の適用について
(1)　国家無答責の法理について
ア　大日本帝国憲法下においては，行政裁判法１６条が「行政裁判所ハ損害要償ノ
訴訟ヲ受理セス」と規定しており，行政裁判所へ国家賠償請求訴訟を提起する途は
なかった。また，旧民法の制定の際に，国の権力的活動については民法に基づく国
家責任が否定され，司法裁判所に対し国家賠償請求訴訟を提起する途も否定され
た。すなわち，行政裁判法及び旧民法が公布された明治２３年に，公権力の行使に
ついては国は損害賠償責任を負わないという法政策が確立した。
イ　大審院の判例も，権力的な作用に関する事項については，国の損害賠償責任を
否定するという態度で一貫している。代表的な判例である大審院昭和１６年２月２
７日判決・民集２０巻２号１１８頁が，「按ズルニ凡ソ国家又ハ公共団体ノ行動ノ
中統治権ニ基ク権力的行動ニツキテハ私法タル民法ノ規定ヲ適用スベキニアラザル
ハ言ヲ俟タザルトコロ（中略）町税ノ滞納処分ハ公共団体タル町ガ国家ヨリ付与セ
ラレタル統治権ニ基ク権力行動ナルヲ以テ，之ニ関シテハ民法ヲ適用スベキ限リニ
アラザレバ」と判示するとおりである。
　　最高裁判所も，「国家賠償法施行以前においては，一般的に国に賠償責任を認
める法令上の根拠のなかったことは前述のとおりであって，大審院も公務員の違法
な公権力の行使に関して，常に国に賠償責任のないことを判示して来たのであ
る。」（最高裁昭和２５年４月１１日第３小法廷判決・集民３号２２５頁）と判示
している。
　　このように，大日本帝国憲法下では，権力的作用に基づく加害行為による国の
損害賠償責任は認められていなかった。
　　よって，本件でも，この法理により，被告に原告らに対する損害賠償責任は存
しない。
　　(2)　原告らの主張に対する反論
ア　立法者意思について
(ア)　原告らは，明治２３年当時の立法者の意思としては，国の賠償責任をめぐる
問題については，民法が適用されることを認めた上で，例外的に国が免責される場
合について司法裁判所の判断に委ねたものであり，被告が主張するように，明治２
３年の時点で国家無答責の法理が立法政策として確立したとはいえないことは明ら
かであると主張する。
(イ)　しかし，国家無答責の法理は，国又は公共団体の権力的作用の行使につき，
その行為の性質から，実体法である私法の適用自体を排除し，そのほかに国又は公
共団体の賠償責任を認める法令上の根拠がなかったことに基づくものである。
　　すなわち，明治２３年６月３０日に公布された行政裁判法１６条が「行政裁判
所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定しており，行政裁判所へ国家賠償請求訴訟
を提起する途はなかった。
　　また，同じく明治２３年に制定された裁判所構成法の制定の際にも，司法裁判
所において，かかる訴訟を受理する明文の規定が草案から削除された。その結果，
当時，これらの事案は司法裁判所においても受理すべからざるものと考えられてい
た。
　　さらに，「公ケ及ヒ私ノ管理所ハ彼レ等ノ僕婢，職工，傭員又ハ使用人ニ因リ
引起サレタル損害ノ責ニ任スヘクアル，彼レ等ニ委託セラレテアル所ノ職務ノ執行
ニ於テ又ハ其効果ニ於テ」と規定するボアソナードの民法草案３９３条の国家責任
規定は，旧民法３７３条において削除された。
(ウ)　この点に関する立法者の考え方を窺わせる資料として，旧民法公布の翌年に
立案過程に参加した井上毅が発表した論文によれば，「以上ノ例証ト学説トニ徴ス
レハ欧米諸国ニ於イテ行政権ノ原力ヲ執行センカ為メ職権アル官吏ノ実行シタル事
件ニ付テハ設令一個人ノ權利ヲ毀損シ若クハ利益ヲ侵害スルコトアルモ国ハ其ノ処
分ヲ更生スルニ止リ損害賠償ノ責ニ任セス唯売買，賃貸ノ如キ私権上ノ行為ニ属ス
ルトキ若クハ鉄道，郵便，電信ノ如キ特ニ条例ヲ以テ損害ヲ担保シタル場合ニ非サ
レハ其責ニ任スルコトナシ」とし，行政権の執行と私権上の行為とを区別して，前
者については民法不適用，後者については民法適用という基準を示し，さらに，国
家無答責の法理の根拠について，「職権アル官吏カ行政権ノ原力ヲ執行センカ為メ
施行シタル事件ニシ
テ人民ノ権利ヲ損シ若クハ利益ヲ侵害シタルトキ私権上ノ所為ト等シク民法上ノ原
則ヲ適用シテ政府其ノ損害賠償ノ責ニ任スヘシトセハ社会ノ活動ニ従ヒ公共ノ安寧
ヲ保持シ人民ノ幸福ヲ増進センカ為メ便宜経理ヲ為サゝル可カラサル行政機関ハ為
メニ其ノ運転ヲ障害セラレ危険ナル効果ヲ呈出スルニ至ラン，現行民法ニハ此ノ條
ナシ」として，行政運営の円滑性の確保をその根拠としている。
(エ)　以上によれば，立法者は，国の権力的作用について民法の適用はないと考え
ていたことは明らかであり，行政裁判法と旧民法が公布された明治２３年の時点
で，公権力行使についての国家無答責の法理を採用するという基本的法政策が確立
したといえるのである。
イ　判例・学説について
(ア)　原告らは，大審院の判例は国の損害賠償責任を否定する態度で一貫していた
とは言えず，むしろ変遷していたとする。確かに，大審院の判例は，権力的作用以
外の公行政作用及び私人と同様の立場においてされる経済的作用，すなわち非権力
的作用に基づく損害については，いわゆる徳島市立小学校遊動円木事件についての
大審院大正５年６月１日判決・民録２２輯１０８８頁を契機に，私法の不法行為法
の適用範囲を拡大し，国の責任を肯定していたが，国の統治権に基づく優越的な意
思の発動としての強制的・命令的作用である権力的作用に基づく損害については，
一貫して国の損害賠償責任を否定していたのである。
(イ)　また，国家賠償法施行前において，国家無答責の法理が認められることは，
学説上も通説であった。権力的行為について民法の適用ないし類推適用を認める見
解は少数説であり，しかも，日本国憲法下の判例（前記最高裁昭和２５年４月１１
日判決）においても，そのような見解は明確に否定されている。
ウ　国家無答責の法理の場所的適用範囲に関する主張について
原告らは，国家無答責の法理は日本国の統治権に服する者との関係において適用さ
れるのであり，統治権に服しない外国人に対しては適用されない旨主張する。
しかし，原告らが主張する被告の行為については，これが権力的作用に属する以
上，被害者が日本人であると外国人であるとを問わず民法の適用がなかったのであ
り，これによる損害については外国人も民法に基づき賠償を請求することはできな
かったという他はない。実質的に考えても，国家無答責の法理という法政策を採用
した我が国の法制において，権力的作用について，外国人が被害者である場合には
国家責任を肯定し，日本人が被害者である場合のみに国家無答責となるという立場
を採っていたとは到底考えられない。
原告らは，自らの主張の裏付けとしてパナイ号事件を挙げるが，この事件は，被害
者たる個人の属する国家が加害国に対して外交保護権を行使した結果，国が国に対
して賠償したものであり，国際法の一般的な原則に基づいて処理された事案にすぎ
ず，原告らの主張を裏付けるものではない。
エ　国家無答責の法理の法的性格に関する主張について
原告らは，国家無答責の法理は，司法裁判所の管轄外であるという訴訟法上の理由
を根拠とするものであり，裁判所法３条により「一切の法律上の争訟」が司法裁判
所の管轄に属することになった現在においては，そのような訴訟法上の障害は除去
されたから，国家無答責の法理により国の賠償責任を免れさせる根拠はないと主張
する。
しかしながら，国家無答責の法理は，公権力の行使については国の損害賠償責任を
認める法律がないという実体法上の法理であり，司法裁判所の訴訟法上の制約を根
拠とするものではない。このことは，前掲最高裁昭和２５年４月１１日判決からも
明らかである。また，国家賠償法の立法者意思を検討しても，同法施行前の公権力
の行使については，その損害の発生が同法施行前か施行後かにかかわらず，一律に
国又は公共団体は賠償責任を負わないとしていることは明らかである。
　　　オ　時際法上の公序に関する主張について
原告らは，国家賠償法附則６項を時際法とし，旧法によるべき場合であってもその
適用が公序良俗に反するときは，時際法上の公序が発動され，結局旧法は適用され
ないことになるとした上で，本件において，原告らの請求を国家無答責によって否
定することになれば，その結果が明らかに不当であるから，時際法上の公序によっ
て，国家賠償法附則６項は国家無答責の法理が適用される限りにおいて排除される
べきである旨主張する。
しかしながら，国家賠償法附則６項は，明確に「この法律施行前の行為に基づく損
害については，なお従前の例による。」と定め，同法施行前の行為について国家無
答責の法理により国の損害賠償責任は認めないことを明らかにしている。したがっ
て，時際法上の公序なる不明確な概念を根拠として同項の例外を認めることはでき
ない。
カ　その他の原告らの主張について
(ア)　原告らは，本件のような残虐非道な非人間的行為は，職務権限の著しい濫
用，逸脱行為であり，国家無答責の法理を主張することはできないと主張する。
　しかしながら，国家無答責の法理には何らの留保も附されておらず，加害行為が
権力的行為であることのみを要件とするものであるから，当該行為の違法性の程度
いかんによりこの法理の例外が認められるものではない。
(イ)　また，原告らは，ヘーグ陸戦条約の国内法化によって，国家無答責の法理は
適用されないと主張する。
　しかしながら，前記のとおり，ヘーグ陸戦条約には個人の加害国に対する損害賠
償請求権を根拠付ける規定はないから，国家無答責の法理を議論するまでもなく，
原告らの主張は，それ自体失当である。
(ウ)　さらに，原告らは，現憲法下において，国家無答責の法理を解釈し直すべき
である旨主張する。
　しかしながら，国家賠償法附則６項は，「この法律施行前の行為に基づく損害に
ついては，なお従前の例による。」と規定し，国家無答責の法理によるべきことを
規定しているから，原告らの主張には理由がない。
　４　法例１１条３項による民法７２４条後段の適用について
(1)　被告の主張
ア　法例１１条３項は，「被害者ハ日本ノ法律カ認メタル損害賠償其他ノ処分ニ非
サレハ之ヲ請求スルコトヲ得ス」と規定し，不法行為の効力の問題全般について，
日本法を累積的に適用するとしている。したがって，仮に中国民法に基づいて不法
行為に基づく損害賠償請求権が成立・発生したとしても，日本法においてこの請求
権が消滅している場合には，法例１１条３項によって，原告らの損害賠償請求は認
められない。
イ　原告らは，第２次世界大戦中の事実を加害行為として主張して，この不法行為
があったとする時点から２０年が経過した後の平成８年に至って本件訴訟を提起し
た。
　　そうすると，原告らの主張する加害行為に係る請求権は，民法７２４条後段の
適用により，既に法律上消滅したものであることは明らかである。
　　(2)　原告らの主張に対する反論
　　　ア　民法７２４条の累積適用について
　　　　　原告らは，法例１１条１項が不法行為「債権ノ成立及ヒ効力」について
不法行為地法の適用を定めているのに対し，同条３項は「損害賠償其他ノ処分」に
ついてのみ日本法の累積適用を認めていること及び同項の立法経緯からすれば，同
項により日本法の累積適用が認められるのは，不法行為制度それ自体の効果である
損害賠償の額及び方法の問題にとどまるものと解すべきであるとし，消滅時効や除
斥期間の問題にまで累積適用は及ばないと主張する。
　　　　　しかし，法例１１条２項及び３項の規定は，日本法上不法行為とされな
いものについてまで不法行為による救済を認める必要がないことを示したものであ
るから，同規定により，不法行為の成立及び効果の全面にわたって日本法が累積適
用されるとするのが通説である。そして，不法行為の効力に関する問題としては，
損害賠償請求権を取得する者の範囲，損害賠償の範囲及び方法といった事項はもと
より，発生した損害賠償請求権の譲渡性，相続性，時効等の問題があり，除斥期間
も損害賠償請求権の消滅に関する問題として不法行為の効力に関する問題に含ま
れ，法例１１条３項による累積適用の対象となるのである。
イ　民法７２４条後段の法的性格について
　　原告らは，民法７２４条後段は時効を定めたものであると主張する。
　　しかしながら，この規定が除斥期間を定めたものであることは明らかである
（最高裁平成元年１２月２１日判決・民集４３巻１２号２２０９頁及び最高裁平成
１０年６月１２日判決・民集５２巻４号１０８７頁）。
ウ　民法７２４条後段の期間の起算点及び停止規定準用の可否について
　　原告らは，被告を相手に訴訟を起こすことが可能となったのは１９９５年３月
の時点からであったから，この権利行使可能時を起算点とすべきと主張する。ま
た，原告Ａらには本件加害行為によって生じた後遺障害による精神的損害が現在ま
で日々発生していることからも，加害事実のときから除斥期間を起算することは許
されない旨主張する。
　　しかしながら，民法７２４条後段の除斥期間の起算点が不法行為の時であるこ
とは，その文言上明らかである。そして，「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」を起算
点とする同条前段の規定と対比すれば，原告らが主張するように権利行使可能性の
観点から同条後段の「不法行為ノ時」を解釈する余地はない。法律関係の早期確定
を図るとする法の趣旨からも，当然のことである。
　そして，除斥期間の性質とその法意に照らせば，原告らの法意識，経済状況，
あるいは中国国内における政策的な事情はもとより，国交正常化がされていなかっ
た等の事情についても，除斥期間の進行を妨げる理由になるものではない。仮に，
このような事情をもって除斥期間の進行を妨げる事由たり得るとすれば，このよう
な事情が継続する限り，権利が消滅することはないという結論になるが，そのよう
な結論は，法律関係の早期確定という法の要請に反するものといわなければならな
い。
　エ　除斥期間の適用制限について
　　原告らは，仮に民法７２４条後段が除斥期間を定めたものであるとしても，本
件においては，事案の特殊性から，信義則や権利濫用の法理により除斥期間の適用
制限が認められるべきであると主張する。
　　しかし，不法行為をめぐる権利関係を長く不確定の状態に置くのは法律関係の
早期確定という法の意図との関係で重大な問題である。また，不法行為に基づく損
害賠償請求権は，除斥期間の経過により当然消滅するものであって，この請求権が
消滅した旨の主張は，民法７２４条後段の適用に関し実体法上も手続法上も要件と
されるものではなく，その期間の経過やこれによる請求権消滅を指摘することが信
義則違反や権利濫用となることはない。
　　なお，原告らは，自らの主張の根拠として最高裁平成１０年６月１２日判決を
挙げるが，この判決は不法行為の被害者であって不法行為を原因として心神喪失の
常況にある者について，民法１５８条の法意を援用して限定的に除斥期間の適用制
限を認めたものにすぎず，除斥期間の適用制限を広く認めたものではない。
第３　立法不作為による国家賠償請求について
１　原告らは，被告が原告ら被害者に対する救済措置立法をせず放置してきたとい
う立法不作為に関し，被告は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償義務を負うもの
であると主張する。
　　しかし，原告らの主張は，立法不作為が国家賠償法上違法となる場合に関する
確立した判例（最高裁昭和６０年１１月２１日第１小法廷判決・民集３９巻７号１
５１２頁）に違背しているのみならず，国会議員の立法義務を導く論拠に飛躍があ
り，失当である。
２　国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責
任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うもので
はないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な
文言に違反しているにもかかわらず，国会があえて当該立法を行うというごとき，
容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適
用上，違法の評価を受けないものというべきである（前掲最高裁昭和６０年１１月
２１日判決参照）。そして，国家賠償法上違法の問題が生ずることがあり得る例外
的な場合とは，国会議員の立法過程における行動が一義的に確定される場合であ
り，これを言い換えれば，憲法の一義的文言に反する場合か，あるいは憲法に違反
することが一見して明
白である場合，すなわち憲法上具体的な法律を立法すべき作為義務がその内容のみ
ならず立法の時期を含めて明文をもって定められている場合や，憲法解釈上，上記
作為義務の存在が一義的に明白な場合等誰の目から見ても違憲であることが明らか
であるにもかかわらずあえて立法を行うというような場合であり，文字どおり容易
に想定し難い場合に限られるというべきである。
　　しかるに，原告らが指摘する憲法前文，９条，１３条，１４条，１７条，２９
条１項及び３項，４０条並びに９８条２項の各規定をみても，特定の立法義務を一
義的に定めているものとはいえず，それらの各規定に反映されている憲法の平和主
義，国際社会の尊重，基本的人権の擁護，国の賠償責任，財産権の保障と正当な補
償，刑事補償，条約・確立された国際法規の遵守等の趣旨及び目的を総合してみて
も，原告らが主張するような，戦争被害者に対する具体的な賠償ないし補償のため
の立法が憲法解釈上明白に義務付けられていると解することはできない。

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